Storia del diritto II

Storia del diritto II

Argomenti della prima parte

(Interpretatio doctorum)

Interpretazione giuridica

L’interpretazione dei testi del Corpus iuris civilis canonici non può essere semplicemente tradotta come interpretazione giuridica perché questa è un fenomeno più pregnante dell'attuale interpretazione giuridica. Ad oggi è un conoscere per attuare quindi è un processo esegetico in base al quale l’interprete fa la ricognizione di un testo normativo e lo applica alla fattispecie concreta. L’intepretatio doctorum ha un marcato carattere creativo perché il giurista del medioevo è un giurista che si accosta a questi testi giustinianei per tirare fuori da questi i principi ispiratori e sulla base di questi dà il nuovo diritto, ovvero quello vigente all’epoca in cui opera. Il testo giustinianeo viene quindi preso da supporto per fondare una nuova teorica.

Paolo Grossi parla di due momenti di questa interpretatio:

• Momento di validità = momento di individuazione del testo autorevole che serve a fondare l’interpretazione.
• Momento di effettività = quando il giurista legge il testo individuato e, tirando fuori i principi, crea il diritto nuovo.

Severino Caprioli dice che è una produzione di norme a partire da norme. Non è un ritorno al diritto romano ma un supporto per il nuovo diritto (es. passo di Ulpiano su giurisdizione). Con la rivoluzione francese il giurista viene espropriato da questo potere di creare il diritto, quindi da creatore diventa un semplice esegeta del diritto.

Interpretazione dello statuto

L’interpretazione dello statuto (degli iura propria) ha una lettura completamente diversa. In un primo periodo le normative statutarie vengono preservate con delle difese per non farle interpretare dallo ius commune. La prima difesa è l’imposizione di una precisa gerarchia delle fonti al cui vertice c’è lo statuto e, sotto, ci sono in ordine la consuetudine e lo ius commune. L’altra difesa è l’interpretazione letterale. Questa metodologia poteva andare bene fin quando i due diritti rimanevano su piani separati ma dopo la pace di Costanza (1183), questa netta separazione era destinata a scomparire soprattutto grazie alla metodologia didattica della quaestio che consentiva proprio di mettere in relazione diritto canonico e diritto statutario. Ogni volta che si parlava di quaestio statutoria (non si studiano gli statuti, ma questi sono l’occasione per vedere l’utilizzazione del diritto romano canonico), lo schema triadico della quaestio consentiva questa messa in relazione delle due tipologie di diritto.

Si pone il caso controverso che si prende dagli statuti, si argomenta sulla base del diritto romano canonico e alla fine il professore dà la soluzione utilizzando il diritto romano per leggere il diritto statutario. Per questi motivi, nel corso del 1200 si afferma il brocardo “statutum interpretatur secundum ius commune”. Questo ha delle conseguenze:

• Lo statuto subisce una interpretazione passiva dello ius commune.
• La disposizione statutaria non può essere estesa al di là dei casi contemplati; si deve interpretare per ledere il meno possibile il diritto romano.

I principi giuridici si rinvengono sempre nel diritto canonico.

Sistema di diritto comune

Ne abbiamo parlato nella ricostruzione di Francesco Calasso dell’esperienza giuridica medioevale. Critica la ricostruzione fatta dagli estonici ottocenteschi che avevano ricondotto tutti i processi di normazione in una gerarchia di fonti; al vertice lo statuto come norma positiva, sotto la consuetudine e infine il diritto romano canonico in via residuale. Calasso osserva che questa ricostruzione fotografava il rapporto dei diritti vigenti ma era influenzata dall’età del positivismo. Il diritto romano canonico, secondo lui, ha svolto una funzione più importante al di fuori della gerarchia delle fonti; questo è stato il fatto spirituale che ha unificato tutte le fonti quindi è stato il traino di tutta questa esperienza. Ecco che Calasso parla di sistema di diritto comune che fa riferimento al diritto comune in senso stretto messo in rapporto dialettico con gli iura propria; gli iura propria quindi sono in questo sistema. Quando si parla di ius commune o di testi di diritto comune, non si vuole far riferimento al sistema, ma si fa riferimento al Corpus iuris civilis, canonici e all’interpretatio doctorum.

I rapporti di forza di iura propria e ius commune cambiano nel tempo, si va sempre di più verso l’importanza del diritto regio. Nell’età moderna si parla di raccolte di diritto patrio.

Divieto delle usure

Importante per tutta l’esperienza di diritto comune perché, nonostante in età moderna ci sia la rottura dell’unità religiosa, resta sia nei territori fedeli alla chiesa di Roma sia nei territori protestanti. I contratti moderni dei codici hanno quindi un’impronta che risente delle elaborazioni dell’età medioevale e moderna. Questo divieto ha una origine biblica perché sia nell’Esodo che nel Deuteronomio viene sancita la necessità di fare mutui gratuiti. Il creditore deve prestare e riprendere tantundem, nulla in più. Nel Deuteronomio si precisa che il divieto vale solo tra ebrei, quindi agli stranieri potevano fare mutui redditizi. Nel nuovo testamento i teologi basso medioevali e i giuristi trovano in un brano di Luca la conferma del divieto di usure ma in realtà questo versetto si limita a dire “date a mutuo senza nulla sperarne” in un contesto di perfezione evangelica. Santarelli dice che questa interpretazione è adulcorata ed eccessiva; adulcorata perché si fa dire alla norma meno di quanto essa dica perché “nulla” si deve riferire al capitale e non agli interessi. Eccessiva perché si trasforma un precetto morale in un precetto giuridico. Nel passo successivo di Luca si dice che anche i peccatori prestano per riceverne tantundem, e questo conferma che l’interpretazione di Girolamo e Santarelli è corretta.

Il divieto delle usure ha portato alla creazione di nuove fattispecie che hanno la stessa funzione economico-sociale del mutuo ma che avendo un diverso nomen iuris, non prevedono il divieto di interessi (es. commenda, deposito irregolare).

Importanza del tempo nel diritto

Il tempo è molto importante per il diritto come “acqua per i pesci”; arriva insieme al diritto e nel tempo cambia. Il diritto si esprime nel tempo. Il dogma si incontra quotidianamente e per i giuristi rappresenta la certezza, ma in realtà nel dogma ci imbattiamo nel corso del tempo e quindi cambia, non è quella certezza sulla quale ci appoggiamo. Ognuno di noi si rivolge al passato e da questo prende un’impressione negativa o positiva. Per tornare al passato bisogna ricordare che lo storico è anche una persona che nel passato del quale si occupa non c’era; può parlare del passato se ha a disposizione le fonti che sono redatte dalle persone che hanno vissuto il passato come presente ma che le hanno redatte nella loro soggettività. Non essendo stato nel passato può capire cose che gli interpreti del tempo non hanno capito come ad esempio l’evoluzione, ma c’è anche il pericolo di vedere nel passato il precursore di altro. Quello che si deve fare è un costante processo di storicizzazione.

La legge ci arriva trafelata, non si può appurare il significato odierno senza guardare a come ci è arrivato.

Scuola di Annales

La scuola di Annales è stato un “terremoto” per chi vede il diritto romano come certezza eterna. Una delle massime fondamentali del giurista è “ubi societas ibi ius”; il diritto è una verità che attraversa la società. Gli Annales hanno predicato l’idea di fare storia complessiva senza fare delle sezioni di studio perché tutti questi aspetti sono sfaccettature della medesima società. Il concetto di radice manifesta una esclusione e rimanda all’albero ma noi possiamo cambiare il nostro destino facendo scelte diverse. Giardino come simbolo del concluso ma ci si deve rendere conto del flusso e avere davanti una direzione.

Parte generale 1300

Giuristi post-accursiani. Nella prima parte del corso abbiamo visto che la scuola della glossa ha inizio nel 1080 con Irnerio che apre la strada alla rinascita dello studio del diritto romano ed ha fine nel 1263 con Accursio il quale redige la magna glossa, ovvero un apparato glossatorio che accompagnerà tutti i libri legales nell’epoca del diritto comune. Con la magna glossa si fissano, quindi, i libri di diritto perché si afferma il brocardo “quicquid non agnoscit glossa nec agnoscit forum”; questo ci segnala che è la glossa a stabilire quali testi di diritto romano utilizzare nel diritto comune. La data della morte di Accursio è una data convenzionale per fissare la fine della scuola della glossa perché questa continua ad esistere anche nella seconda metà del duecento. Nel trecento si apre la nuova scuola del commento che si basa su un genere letterario totalmente diverso da quello della glossa.

Nel periodo di mezzo, che va dalla morte di Accursio al trecento, si individuano alcuni autori che utilizzano le metodologie dei glossatori facendo però emergere oggetti di ricerca nuovi, quindi non si possono annoverare né tra i commentatori né tra i glossatori. Questi autori vengono chiamati giuristi post-accursiani. Calasso aveva individuato un genere letterario nuovo inventato da questi giuristi chiamato tractatus, utilizzato per esporre le materie. Il tractatus, secondo Calasso, era una trattazione monografica su un determinato argomento. La storiografia più recente, al contrario, ha affermato che questi giuristi non avevano un genere letterario vero e proprio perché i tractatus non erano opere descritte come da Calasso ma erano delle semplici raccolte di quaestiones. Queste raccolte potevano avere anche più autori; Gandino scrisse un tractatus de maleficiis, nel quale c’era il tractatus de tormentis che aveva avuto una circolazione autonoma e sicuramente non era di Gandino. Gli studiosi recenti, quindi, dicono che questi trattati erano una utilizzazione del genere quaestio con un’attenzione alla pratica, che era il tratto caratterizzante dei giuristi post-accursiani.

Rolandino de Passeggeri → giurista bolognese 1234-1300. Ricordato per l’opera Summa artis notariae, importante nell’ambito notarile. Questa opera riordina la materia notarile riprendendo delle formule del periodo pre-irneriano (nell’alto medioevo notai e causidici molto importanti) accompagnandole da nozioni giuridiche.

Alberto Gandino → giurista lombardo 1278-1310 data presunta. Famoso per due opere:

• Il tractatus de maleficis che rappresenta la prima grande trattazione di diritto penale. Si fa riferimento ad un diritto penale contenuto in gran parte negli statuti.
• Le quaestiones statutorum dove abbiamo per la prima volta una sistematizzazione del diritto statutario.

Guglielmo Durante → giurista francese 1237-1297. Era il vescovo della città di Mende ma era operoso anche in Italia. Famoso perché ha scritto lo Speculum iudiciale (specchio giudiziale). Questa opera trattava il diritto processuale e nel diritto medioevale nasce il nuovo processo chiamato processo romano canonico. Questi istituti romanistici vengono riletti nella cultura canonica e medioevale trasformandoli.

Ha avuto grande diffusione ma ha avuto critiche da parte di giuristi successivi a Durante; nel ‘300 venne accusato di plagio. Dobbiamo dire che nel medioevo non c’era una tutela della paternità delle opere intellettuali e nemmeno una sensibilità riguardo a questo tema quindi i giuristi utilizzavano tranquillamente opere altrui, erano consapevoli di far parte di una tradizione culturale e volevano inserirsi in questa. Lo Speculum ebbe 39 edizioni a stampa, dato strabiliante per l’epoca. Calasso dice che nelle edizioni a stampa si trovava anche il nome Speculum iuris perché il processo è lo specchio dove si riflette il diritto sostanziale.

Scuola del commento

La scuola del commento va dal 1300 al 1400, l’età d’oro è nel 300 perché c’è Bartolo da Sassoferrato.

Nel corso dei primi anni del ‘300 si assiste ad un definitivo tramonto della glossa perché ci sono delle condizioni che aiutano il nascere di questa nuova scuola caratterizzata da una nuova metodologia didattica e letteraria:

• Riscoperta dei testi aristotelici → Nel medioevo si conoscevano solo le opere minori di Aristotele. Nel 1200 iniziano a diffondersi le opere di Aristotele nella loro interezza grazie al filtro della cultura araba e grazie ai contatti sempre più intensi con il mondo orientale perché si viene in contatto con i dotti bizantini.

Papa Gregorio IX invia all’università di Parigi nel 1231 un’istruzione nella quale consente lo studio di Aristotele per le elaborazioni teologiche e filosofiche. Raccomandava però che queste fossero “corrigantur et expurgentes” (corrette ed espurgate).

Queste condizioni rendono agevole il superamento della scuola della glossa nel senso che il modo di procedere non è più soddisfacente, si doveva fare una nuova sistemazione delle fonti più razionale. Si resero conto che il metodo dialettico che derivava dall’insegnamento aristotelico, poteva mettere a frutto le fonti romane perché il giurista quando andava a leggere un testo contenuto nel Corpus, poteva dilatarlo maggiormente rendendo esplicita una disposizione che nel Corpus era implicita. Grazie all’utilizzazione della dialettica vengono fuori i modi arguendi in iure (modi di argomentare nel diritto).

Esempio tratto da De Revigny (scuola di Orleans). De Revigny parte dalla constatazione che nel Corpus iuris civilis non esista una norma che imponga al marito di mantenere la moglie se la dote è insufficiente ma, sempre nel Corpus, esiste una norma che impone al marito di pagare le spese funebri nel caso di morte della moglie se questa non aveva dote. Osserva che è pacifico che il marito debba alla moglie più da viva che da morta, se poi è vero che la deve seppellire a proprie spese allora a maggior ragione è tenuto ad alimentarla a proprie spese da viva.

Questo modo di procedere ha risvolto nell’insegnamento universitario, poiché si assiste ad un trapasso di queste quaestiones nei corsi principali. Ci sono due tipologie di Lecturae:

• Lecturae per viam quaestionum = rielaborazione delle quaestiones nella spiegazione del prof.
• Lecturae per viam additionum = formate da materiali che si sono stratificati nel corso della lezione.

Convenzionalmente il primo autore che dà avvio alla scuola del commento è Cino da Pistoia; giurista e poeta che si è formato nella scuola di Orleans e che è il “trattino di congiunzione” tra la scuola della glossa e quella del commento. Autore della Lecturae super Codice del 1312; questa opera ha un nome antico ma uno spirito nuovo perché il testo è espressione di una nuova metodologia didattica.

Secondo il metodo di Cino, dopo la lettura si doveva procedere:

• Divisio legis = distinzione delle parti con le quali il testo si componeva,
• Expositio = riassumere il contenuto da studiare,
• Positio casum = si danno delle fattispecie concrete a scopo didattico,
• Collectio notabilium = osservazione delle cose più importanti,
• Oppositiones = obiezioni possibili,
• Quaestiones = esame di fattispecie controversie che potevano nascere dall’uso di queste disposizioni.

Anche il glossatore si avvaleva della dialettica ma era costretto in spazi angusti. Cino quando recepisce l’uso della dialettica diffida dei brocardi perché sono delle cristallizzazioni del pensiero giuridico, critica la glossa ordinaria quando viene considerata come qualcosa di sacro e immodificabile dicendo che anche questa deve essere valutata con occhio critico dal giurista, e critica anche la dialettica perché vuole evitare che il giurista si lasci dominare da questa, il giurista non deve rinunciare alla propria ragione ma deve servirsi della dialettica utilizzandola in modo razionale.

Per dare conto di questo pericolo della dialettica rammenta un aneddoto di Anselmo di Laon che ha dentro un sillogismo dialetticamente giusto ma con conclusione sbagliata:

• “ciò che io sono, tu non lo sei” premessa minore;
• “io sono un essere umano” maggiore;
• “quindi le donne non sono esseri umani” conclusione.

Differenza commento e lettura → Il commento è un testo definitivo quindi circola nella stesura voluta dall’autore così che quando abbiamo un commento abbiamo manoscritti identici, mentre la lettura ha una documentazione variabile perché anche in un unico corso di lezione può avere diversi testi formali. Un’altra differenza è che il commento è opera di una rielaborazione personale e meditata dello stesso autore, mentre la lettura deve la sua veste formale a chi ha raccolto il pensiero esposto dal professore.

Bartolo da Sassoferrato è il maggior maestro italiano 1314-1357. Si laurea a Bologna e insegna anche a Pisa. Carlo IV lo nomina consigliere e gli attribuisce iura reservata maiestatis (diritti riservati all’imperatore); potere di venia estatis (emancipare i minori) e potere di legittimare i figli. Famoso sia da vivo che da morto tanto da offuscare la fama di altri giuristi nel senso che tra le opinioni dottrinali, la sua opinione è...