Riassunto esame sociologia del diritto, prof. Pannarale, libro consigliato I diritti fondamentali come istituzione, Luhmann

Introduzione all'edizione italiana

Luhmann, sociologo tedesco di fama internazionale, è stato definito uno dei padri del pensiero del 20^° secolo per la diffusione della sua produzione scientifica che appare infinita. Da ricordare la sua predilezione per l'Italia e la sua stima per la Scuola Leccese che ancora oggi è la più fedele interprete del suo pensiero. Il tema trattato in questo libro è molto attuale in Italia, dove è sempre attivo un dibattito sulla tematica dei diritti umani, in particolare sui diritti fondamentali. A livello politico, originato dai fenomeni di immigrazione e dai conflitti etnici, cresce l'interesse scientifico e culturale verso il tema dei diritti; a livello europeo, l'obiettivo è quello di individuare un'entità comune, un progetto di garanzia dei diritti. Infatti a tale proposito ricordiamo la Carta di Nizza del 2000 e il Trattato per la Costituzione Europea del 2005 che doveva entrare in vigore il 1^° novembre 2006, ma che ha subito una battuta d'arresto a causa dell'esito negativo del referendum in alcuni stati firmatari.

L. critica il pensiero di Parson e la sua teoria funzionalista, dove viene elaborato il concetto di sistema. Parson individua, nel sistema sociale, 4 sottosistemi, a cui corrispondono 4 imperativi o prerequisiti funzionali:

• Sottosistema economico: funzione di adattamento;
• Sottosistema politico: funzione di conseguimento degli scopi;
• Sottosistema della socializzazione: funzione di mantenimento dei modelli;
• Sottosistema della comunità societale (o degli apparati di amministrazione della giustizia): funzione di integrazione.

In Parson il concetto di funzione è collegato a un schema causale unilaterale, poiché, data una struttura ed identificata la sua funzione, è possibile dedurre causalmente le attività necessarie al soddisfacimento dei bisogni del sistema. Questa teoria è stata definita struttural-funzionalistica. Mentre L. ha elaborato una teoria dei sistemi sociali di tipo funzional-strutturalistico, perché antepone il concetto di funzione a quello di struttura. Tale teoria individua i rapporti che si stabilizzano tra elementi diversi del sistema, perché insieme di relazioni reciproche, in cui ogni elemento condiziona altri elementi ed è a sua volta condizionato.

I diritti fondamentali sono per il sociologo istituzioni, cioè un complesso di reali aspettative di comportamento, attualizzate nel contesto di un ruolo sociale e che contano sul consenso sociale. I diritti fondamentali non possono essere considerati come diritti umani eterni, validi in qualsiasi luogo e tempo; ma sono Istituzioni Sociali che si affermano e si sviluppano in una specifica fase dell'evoluzione sociale e affrontano esigenze e problematiche che si presentano in questa o altre fasi. L'intento di L. è spiegare l'esistenza di dispositivi giuridici, richiamati come diritti, in modo differente dalla dogmatica o scienza giuridica, che non trova alcuna funzione; e dall'etica filosofica, che rimane chiusa nella sua astrattezza.

I diritti sono una realtà complessa nella quale confluiscono questioni vitali poste all'esterno del sistema. I diritti sono istituzioni perché hanno origine nell'ambiente dei sistemi sociali; nei diritti si realizza una sorta di equilibrio tra tecnica di controllo, prestazioni funzionali, forme giuridiche, fatti sociali, consenso morale ed aspettative delle aree primarie vitali per quelle che Luhmann chiama persone. Ipotesi principale della ricerca di L. è che i diritti fondamentali si siano affermati nelle società più complesse e basate su una differenziazione di tipo funzionale.

Esemplificazioni di società

• Società arcaica: le strutture di parentela erano connesse con quelle dell'autorità e dell'attività economica;
• Società greca: si caratterizzò per la distinzione tra strutture parentali e politiche, l'individuo acquistò una sua autonomia rispetto all'ordine comunitario;
• Società cristiana: l'individualità umana è stata considerata dal punto di vista etico-teologico;
• Società moderna: si caratterizza per la scissione tra individuo e società e si afferma la differenziazione tra sfera religiosa, politica, sociale ed economica; con la conseguente distinzione tra verità, diritto e morale.

Quindi per dominare il mondo si deve rinunciare a una visione unitaria, ma bisogna isolare una dimensione particolare e renderla indipendente dal tutto. I sistemi sociali possono continuare a esistere solo crescendo e possono crescere solo differenziandosi. In una prima fase la differenziazione sociale avviene nella forma segmentaria, cioè si creano più sottosistemi con una complessità limitata. Nelle società altamente complesse, la società deve essere articolata sulla base di diversi sottosistemi ognuno dei quali si specializza in una funzione particolare.

I diritti fondamentali si fondano storicamente sulle contrapposte concezioni:

• Della teoria giusnaturalistica: per la quale occorreva presupporre un diritto ulteriore e diverso dal diritto positivo e vigente, che ne costituisse il suo fondamento, in modo da poter avere una vera e propria gerarchia delle fonti giuridiche. Per L. questa teoria è inadeguata a trattare il tema dei diritti fondamentali, perché presuppone un ordine normativo immutabile; infatti il diritto è desunto dalla conoscenza di una realtà oggettiva che si trova nella natura delle cose.
• Con Hobbes, il problema è quello della divisione tra Stato e società. Se lo Stato è costruito su un contratto o le sue decisioni trovano giustificazione solo nel potere del sovrano, si pone il problema dei limiti di un tale potere e della protezione nei confronti dei cittadini. I diritti fondamentali restano bloccati in un'insuperabile dinamica: quella tra potere ed individui nella lotta per la garanzia dei sudditi dell'arbitrio di potere.
• Delle scienze dello spirito: che hanno elaborato una teoria dei diritti fondamentali che non può ritenersi soddisfacente sia perché non può essere verificata sia perché riducono i diritti fondamentali a un fattore di integrazione sociale e ciò fa sì che questi possano essere sostituiti con strumenti equivalenti.

L. si occupa dei Diritti Fondamentali anche allo scopo di verificare la loro utilità in riferimento alla loro specifica funzione, che consiste nel mantenere la differenziazione sociale. Tutti i Diritti Fondamentali (di libertà, di uguaglianza) servono ad impedire che la sfera della personalità individuale, della socializzazione, del sistema economico, possano subire ingerenze da parte del sistema politico e servono, anche, ad impedire che il sistema politico attraverso le ingerenze possa de-differenziarsi, cioè perdere la specificità della sua funzione.

Capitolo 4

L'individuazione dell'autorappresentazione: dignità e libertà

Ogni società differenziata deve poggiarsi sulla personalità del singolo, cioè sull'autorappresentazione della persona. Infatti, lo sviluppo si dirige verso l'autorappresentazione, verso atteggiamenti più consapevoli. La prima precondizione di una società civilizzata è la centralizzazione delle decisioni sull'impiego della forza fisica, che si può realizzare solo con la centralizzazione della decisione e mai con l'applicazione della forza. Può avere successo solo se si costituisce un'organizzazione statale produttiva di decisioni vincolanti. I diritti fondamentali sono posti per assicurare la libertà contro lo stato, a condizione che sorga una circostanza: che la libertà venga minacciata.

L'argomentazione dei diritti fondamentali conserva la struttura "si - ma", che trova formulazione nell'art. 2.2 Cost. ed è un modello di rappresentazione: l'uomo è sì libero, o meglio ha il diritto alla libertà, ma deve rispettare i diritti degli altri; l'uomo ha sì la proprietà, ma nel suo uso deve accettare i vincoli sociali. Libertà e dignità sono precondizioni per la socializzazione dell'uomo ed indicano i concetti fondamentali per il buon esito della sua autorappresentazione; intesa come personalità individuale.

L'uomo acquista la sua individualità come persona, solo nei rapporti sociali, quando si interessa con il consenso o dissenso, alla sua autorappresentazione. L'identità personale costituita nei rapporti sociali non deve essere confusa con l'identità di ruolo, che è connessa alla situazione. Infatti, l'uomo non perde la propria identità se si comporta in modo sbagliato. I concetti di libertà e dignità sono formulati in riferimento a valori che indicano le problematiche interne ed esterne dell'autorappresentazione dell'uomo.

La libertà non è un'interruzione del nesso causale attraverso l'impiego di una causa originaria, ma è una questione di attribuzione. L'esperienza di libertà si orienta a seconda che il sistema di azione sia personale o sociale. Quindi la libertà si pone a livello di presentazione simbolica, cioè dei contatti sociali e della comunicazione. Per ciò si è potuto affermare che solo un agire libero può essere oggetto di rimprovero. Inoltre l'agire sociale non si esaurisce all'istante, perché appena viene percepito da altri uomini, ottiene un valore espressivo che trascende il compimento dell'azione.

Quando una persona si comporta in modo conforme ai ruoli non si mostra come se stessa. Quindi l'autorappresentazione presuppone la libertà da coercizioni evidenti e dall'esatta riproduzione di aspettative sociali. Oggi libertà significa, appunto, libertà da cause esterne socialmente manifeste, che ostacolano l'autorappresentazione. Le autorappresentazioni non sono minacciate solo dall'esterno, ma anche dall'interno. La minaccia interna dipende dal fatto che su un sistema di azioni e su un uomo sono disponibili più informazioni di quante la rappresentazione di un sistema sia in grado di rilevare. Di conseguenza l'autorappresentazione è sempre una prestazione selettiva e di conseguenza è minacciata da informazioni inconsistenti e penose. L'uomo rischia la sua dignità in ogni comunicazione. Deve dominarsi in presenza di altri, non può muoversi liberamente. Deve ponderare le sue parole e non rivelare troppo di sé.

La dignità non è una dotazione naturale, un valore che l'uomo ha e porta con sé, ma è una precondizione alla sua possibilità di socializzazione. La dignità è una qualità dell'uomo e deve essere costituita. È il risultato di rappresentazioni difficili, consce ed inconsce, ed è il risultato di una continua cooperazione sociale, che può essere praticata in modo latente o trasparente, ma mai in modo esplicito perché finirebbe per essere un errore di rappresentazione. L'autorappresentazione è un processo che fa diventare persona l'uomo che comunica con altri uomini; l'uomo non può usare la personalità se non ha la dignità. La perdita della dignità comporta che l'uomo ritiri la propria personalità dalla circolazione, limiti la sua attività comunicativa a un numero ristretto di persone e cerchi di ricreare la sua dignità in un ambito ristretto e in conformità a determinate condizioni. Egli rinuncia alla libertà di scelta dei contatti e riconduce la sua libertà alla misura della dignità.

Poiché l'ordine sociale vuole mantenere personalità capaci di contatti, discredita tutti gli espedienti dell'autorappresentazione, che rendono inabili all'interazione e compensano la perdita di dignità con la rinuncia alla libertà. Libertà e dignità si condizionano reciprocamente. L'uomo può sviluppare un atteggiamento generalizzato e porlo a base del suo comportamento comunicativo nelle diverse situazioni sociali che si vengono a creare, per esempio in alcuni casi può comportarsi in modo impersonale, in altri in modo affettuoso, ecc. La funzione dei diritti fondamentali è quella di garantire il mantenimento della differenziazione, che costituisce l'ordine complessivo, nonostante le minacce provenienti dalla separazione dei sistemi.

I diritti fondamentali non garantiscono né dignità, né libertà; essi mantengono la differenziazione sociale. La libertà indica l'esigenza di delimitare uno spazio di azione personale, che può essere giuridicamente tutelato da violazioni. Mentre si perde la dignità per implicazioni simboliche del proprio comportamento. Lo Stato totalitario si è subdolamente insinuato nella gestione della dignità; la libertà gestita da altri rappresenta la morte della dignità, perché induce l'uomo a perdere la sua singolarità per la linea di comportamento richiesta. La dignità si riferisce alle condizioni e ai problemi interni dell'autorappresentazione della persona; la libertà si riferisce alle condizioni e ai problemi esterni. I diritti fondamentali di libertà e dignità devono proteggere la sfera sociale dagli interventi dello Stato, che potrebbero paralizzare l'espressione simbolico-comunicativo della personalità.

Capitolo 5

La civilizzazione delle aspettative di comportamento: libertà di comunicazione

L'ordine sociale non deve offrire solo opportunità di autoappresentazione, ma deve anche assicurare una sufficiente complementarità delle aspettative di comportamento. Per svolgere il proprio ruolo, ognuno ha bisogno di partner, che agiscano, in modo diverso ma dotato di senso, in appropriati ruoli corrispondenti. Quindi tutti, anche se agiscono in modo diverso, si armonizzino nell'aspettare le diversità. Questo significa che a causa della diversità io – tu, la concordanza non può essere raggiunta nell'agire, ma solo nelle aspettative di comportamento.

Poiché l'armonizzazione del comportamento non avviene attraverso un adeguamento delle azioni, ma attraverso l'adeguamento delle aspettative di comportamento, si sviluppa la differenziazione, al crescere della quale si manifesta la discrepanza tra l'autorappresentazione e le esigenze della complementarietà. Vale sempre la legge, in base alla quale le autorappresentazioni si compiono nell'ambito dei contatti sociali, cioè solo sulla base di aspettative di comportamento complementari. Per ridurre la complessità, l'ordine sociale, adopera come elemento costitutivo una casualità limitata. Quindi per il singolo divengono un problema non solo le proprie scelte ma anche quelle dei partner. Il singolo ha sempre a che fare con uomini dominati dalla loro personalità individuale. Poiché la complementarità è minacciata si produce insicurezza nei comportamenti. Pertanto gli ordini sociali differenziati devono dotarsi di dispositivi di generalizzazione della comunicazione.

Una funzione importante è svolta dalla generalizzazione materiale di aspettative di comportamento, nell'ambito della cultura, della specificazione del bisogno di consenso, della mobilizzazione dei contatti e delle affinità, da forme di organizzazione della comunicazione pubblica. Le aspettative di comportamento si dicono generalizzate materialmente quando sono ordinate secondo nuclei concettuali che rappresentano il comportamento come omogeneo al pensiero dominante o come suo effetto. Le aspettative di atteggiamenti sono utili come nuclei di ruoli che generalizzano la dimensione materiale: in base alla situazione si aspettano azioni diverse, riconducibili ad un atteggiamento interno determinato, che viene espresso e simbolizzato, per esempio il rango superiore che viene istituzionalizzato come status sociale. I ruoli si possono generalizzare attraverso la determinazione degli scopi. In questo caso ricevono il loro significato da specifici effetti, che vengono valutati in riferimento ad un valore, non tenendo conto dei mezzi utilizzati per raggiungere lo scopo.

Infine l'appartenenza a gruppi è una forma di generalizzazione materiale dei ruoli elastica e variabile. La sociologia moderna sa che la sopravvivenza del sistema sociale esige il consenso in misura limitata e che una massimizzazione del consenso determina una riduzione delle prestazioni. Quindi il consenso deve essere trattato come una variabile. Lo stile di comportamento nei rapporti sociali si modifica, se la differenziazione sociale è favorita dalla specificazione del bisogno di consenso. Un altro fenomeno importante della differenziazione sociale, è la mobilità dei contatti, affidata al singolo. Un principio conseguente alla mobilità dei contatti è l'istituzionalizzazione dell'amore come fondamento del matrimonio. Questo significa che i matrimoni si contraggono e devono essere condotti sulla base di una personale inclinazione. La scelta del partner è affidata agli stessi coniugi, senza intromissione da parte del sistema sociale.

Di uguale importanza è la libertà dei contatti in riferimento all'ingresso nelle organizzazioni. Aver reso libere le appartenenze è importante sotto due aspetti:

• Perché si rafforza il potenziale di consenso della società;
• Perché permette a ciascuno di aderire a ciò che può approvare.

Ancora, il mercato dei beni di consumo con i suoi aspetti dell'approvvigionamento e della rappresentazione del consumo è un altro ambito di mobilizzazione dei contatti. L'aumento della differenziazione dei ruoli e della mobilità dei contatti rende indispensabile l'istituzionalizzazione del tempo. Poiché il tempo è percepito come una risorsa scarsa, diventa una prospettiva di ordine per molte strategie di comportamento, cioè un soggetto massimizza al massimo il suo tempo.