Riassunto esame Sociologia del Diritto, prof. Pannarale, libro consigliato I Diritti Fondamentali Come Istituzione, Luhmann

Introduzione all’edizione italiana.

Luhmann,sociologo tedesco di fama internazionale,è stato definito uno dei padri del pensiero del

20° sec. per la diffusione della sua produzione scientifica che appare infinita. Da ricordare la sua

predilezione per l’Italia e la sua stima per la Scuola Leccese che ancora oggi è la più fedele

interprete del suo pensiero. Il tema trattato in questo libro è molto attuale in Italia, dove è sempre

attivo un dibattito sulla tematica dei diritti umani, in particolare sui diritti fondamentali. A livello

politico, originato dai fenomeni di immigrazione e dai conflitti etnici, cresce l’interesse scientifico e

culturale verso il tema dei diritti; a livello europeo, l’obiettivo è quello di individuare un’entità

comune, un progetto di garanzia dei diritti. Infatti a tale proposito ricordiamo la CARTA DI

NIZZA del 2000 e il TRATTATO PER LA COSTITUZIONE EUROPEA del 2005 che doveva

entrare in vigore il 1° novembre 2006, ma che ha subito una battuta d’arresto a causa dell’esito

negativo del referendum in alcuni stati firmatari. L. critica il pensiero di Parson e la sua teoria

funzionalista, dove viene elaborato il concetto di sistema. Parson individua, nel sistema sociale, 4

sottosistemi, a cui corrispondono 4 imperativi o prerequisiti funzionali:

1. sottosistema economico funzione di adattamento;

2. sottosistema politico funzione di conseguimento degli scopi;

3. sottosistema della socializzazione funzione di mantenimento dei modelli

4. sottosistema della comunità

societale ( o degli apparati di funzione di integrazione.

amministrazione della giustizia)

In Parson il concetto di funzione è collegato ad un schema causale unilaterale, poiché, data una

struttura ed identificata la sua funzione, è possibile dedurre causalmente le attività necessarie al

soddisfacimento dei bisogni del sistema. Questa teoria è stata definita struttural-funzionalistica.

Mentre L. ha elaborato una teoria dei sistemi sociali di tipo funzional- strutturalistico, xchè

antepone il concetto di funzione a quello di struttura. Tale teoria individua i rapporti che si

stabilizzano tra elementi diversi del sistema, xchè insieme di relazioni reciproche, in cui ogni

elemento condiziona altri elementi ed è a sua volta condizionato.

I diritti fondamentali sono x il sociologo istituzioni, cioè un complesso di reali aspettative di

comportamento, attualizzate nel contesto di un ruolo sociale e che contano sul consenso sociale. I

diritti fondamentali non possono essere considerati come diritti umani eterni, validi in qualsiasi

luogo e tempo; ma sono Istituzioni Sociali che si affermano e si sviluppano in una specifica fase

dell’evoluzione sociale e affrontano esigenze e problematiche che si presentano in questa o altre

fasi. L’intento di L. è spiegare l’esistenza di dispositivi giuridici, richiamati come diritti, in modo

differente dalla dogmatica o scienza giuridica, che non trova alcuna funzione; e dall’etica filosofica,

che rimane chiusa nella sua astrattezza. I Diritti sono una realtà complessa nella quale confluiscono

questioni vitali poste all’esterno del sistema. I diritti sono istituzioni xchè hanno origine

nell’ambiente dei sistemi sociali; nei diritti si realizza una sorta di equilibrio tra tecnica di controllo,

prestazioni funzionali, forme giuridiche, fatti sociali, consenso morale ed aspettative delle aree

primarie vitali per quelle che Luhmann chiama persone. Ipotesi principale della ricerca di L. è che i

diritti fondamentali si siano affermati nelle società + complesse e basate su una differenziazione di

tipo funzionale. Consideriamo ad es.:

1. società arcaica: le strutture di parentela erano connesse con quelle dell’autorità e dell’attività

economica;

2. società greca: si caratterizzò x la distinzione tra strutture parentali e politiche, l’individuo

acquistò una sua autonomia rispetto all’ordine comunitario;

3. società cristiana: l’individualità umana è stata considerata dal punto di vista etico-teologico;

4. società moderna: si caratterizza x la scissione tra individuo e società e si afferma la

differenziazione tra sfera religiosa, politica, sociale ed economica; con la conseguente

distinzione tra verità, diritto e morale.

Quindi x dominare il mondo si deve rinunciare ad una visione unitaria, ma bisogna isolare una

dimensione particolare e renderla indipendente dal tutto. I sistemi sociali possono continuare ad

esistere solo crescendo e possono crescere solo differenziandosi. In una prima fase la

differenziazione sociale avviene nella forma segmentaria, cioè si creano + sottosistemi con una

complessità limitata. Nelle società altamente complesse, la soc. deve essere articolata sulla base di

diversi sottosistemi ognuno dei quali si specializza in una funzione particolare.

I diritti fondamentali si fondano storicamente sulle contrapposte concezioni:

 della teoria giusnaturalistica: x la quale occorreva presupporre un diritto ulteriore e diverso dal

diritto positivo e vigente, che ne costituisse il suo fondamento, in modo da poter avere una vera

e propria gerarchia delle fonti giuridiche. X L. questa teoria è inadeguata a trattare il tema dei

diritti fondamentali, xchè presuppone un ordine normativo immutabile; infatti il diritto è

desunto dalla conoscenza di una realtà oggettiva che si trova nella natura delle cose. Con

Hobbes, il problema è quello della divisione tra Stato e società. Se lo Stato è costruito su un

contratto o le sue decisioni trovano giustificazione solo nel potere del sovrano, si pone il

problema dei limiti di un tale potere e della protezione nei confronti dei cittadini. I diritti

fondamentali restano bloccati in un’insuperabile dinamica: quella tra potere ed individui nella

lotta per la garanzia dei sudditi dell’arbitrio di potere.

 delle scienze dello spirito: che hanno elaborato una teoria dei diritti fondamentali che non può

ritenersi soddisfacente sia xchè non può essere verificata sia xchè riducono i diritti fondamentali

ad un fattore di integrazione sociale e ciò fa si che questi possano essere sostituiti con strumenti

equivalenti.

L. si occupa dei Diritti Fondamentali anche allo scopo di verificare la loro utilità in riferimento alla

loro specifica funzione, che consiste nel mantenere la differenziazione sociale. Tutti i Diritti

Fondamentali (di libertà, di uguaglianza) servono ad impedire che la sfera della personalità

individuale, della socializzazione, del sistema economico, possano subire ingerenze da parte del

sistema politico e servono, anche, ad impedire che il sistema politico attraverso le ingerenze possa

de-differenziarsi, cioè perdere la specificità della sua funzione.

CAPITOLO 4

L’INDIVIDUAZIONE DELL’AUTORAPPRESENTAZIONE: DIGNITA’ E LIBERTA’

Ogni società differenziata deve poggiarsi sulla personalità del singolo, cioè

sull’autorappresentazione della persona. Infatti, lo sviluppo si dirige verso l’autorappresentazione,

verso atteggiamenti più consapevoli. La prima precondizione di una società civilizzata è la

centralizzazione delle decisioni sull’impiego della forza fisica, che si può realizzare solo con la

centralizzazione della decisione e mai con l’applicazione della forza. Può avere successo solo se si

costituisce un’organizzazione statale produttiva di decisioni vincolanti. I diritti fondamentali sono

posti per assicurare la libertà contro lo stato, a condizione che sorga una circostanza: che la libertà

venga minacciata. L’argomentazione dei diritti fondamentali conserva la struttura “si - ma”, che

trova formulazione nell’art. 2.2 Cost. ed è un modello di rappresentazione: l’uomo è sì libero, o

meglio ha il diritto alla libertà, ma deve rispettare i diritti degli altri; l’uomo ha sì la proprietà, ma

nel suo uso deve accettare i vincoli sociali. Libertà e dignità sono precondizioni per la

socializzazione dell’uomo ed indicano i concetti fondamentali per il buon esito della sua

autorappresentazione; intesa come personalità individuale. L’uomo acquista la sua individualità

come persona, solo nei rapporti sociali, quando si interessa con il consenso o dissenso, alla sua

autorappresentazione. L’identità personale costituita nei rapporti sociali non deve essere confusa

con l’identità di ruolo, che è connessa alla situazione. Infatti, l’uomo non perde la propria identità se

si comporta in modo sbagliato. I concetti di libertà e dignità sono formulati in riferimento a valori

che indicano le problematiche interne ed esterne dell’autorappresentazione dell’uomo. La libertà

non è un’interruzione del nesso causale attraverso l’impiego di una causa originaria, ma è una

questione di attribuzione. L’esperienza di libertà si orienta a seconda che il sistema di azione sia

personale o sociale. Quindi la libertà si pone a livello di presentazione simbolica, cioè dei contatti

sociali e della comunicazione. X ciò si è potuto affermare che solo un agire libero può essere

oggetto di rimprovero. Inoltre l’agire sociale non si esaurisce all’istante, xchè appena viene

percepito da altri uomini, ottiene un valore espressivo che trascende il compimento dell’azione.

Quando una persona si comporta in modo conforme ai ruoli non si mostra come se stessa. Quindi

l’autorappresentazione presuppone la libertà da coercizioni evidenti e dall’esatta riproduzione di

aspettative sociali. Oggi libertà significa, appunto, libertà da cause esterne socialmente manifeste,

che ostacolano l’autorapresentazione. Le autorappresentazioni non sono minacciate solo

dall’esterno, ma anche dall’interno. La minaccia interna dipende dal fatto che su un sistema di

azioni e su un uomo sono disponibili + informazioni di quante la rappresentazione di un sistema sia

in grado di rilevare. Di conseguenza l’autorappresentazione è sempre una prestazione selettiva e di

conseguenza è minacciata da informazioni inconsistenti e penose. L’uomo rischia la sua dignità in

ogni comunicazione. Deve dominarsi in presenza di altri, non può muoversi liberamente. Deve

ponderare le sue parole e non rivelare troppo di se. La dignità non è una dotazione naturale, un

valore che l’uomo ha e porta con sé, ma è una precondizione alla sua possibilità di socializzazione.

La dignità è una qualità dell’uomo e deve essere costituita. È il risultato di rappresentazioni difficili,

consce ed inconsce, ed è il risultato di una continua cooperazione sociale, che può essere praticata

in modo latente o trasparente, ma mai in modo esplicito xchè finirebbe x essere un errore di

rappresentazione. L’autorappresentazione è un processo che fa diventare persona l’uomo che

comunica con altri uomini; l’uomo non può usare la personalità se non ha la dignità. La perdita

della dignità comporta che l’uomo ritiri la propria personalità dalla circolazione, limiti la sua attività

comunicativa a un numero ristretto di persone e cerchi di ricreare la sua dignità in un ambito

ristretto e in conformità a determinate condizioni. Egli rinuncia alla libertà di scelta dei contatti e

riconduce la sua libertà alla misura della dignità. Poiché l’ordine sociale vuole mantenere

personalità capaci di contatti, discredita tutti gli espedienti dell’autorappresentazione, che rendono

inabili all’interazione e compensano la perdita di dignità con la rinuncia alla libertà. Libertà e

dignità si condizionano reciprocamente. L’uomo può sviluppare un atteggiamento generalizzato e

porlo a base del suo comportamento comunicativo nelle diverse situazioni sociali che si vengono a

creare, x es. in alcuni casi può comportarsi in modo impersonale, in altri in modo affettuoso, ecc.

La funzione dei diritti fondamentali è quella di garantire il mantenimento della differenziazione, che

costituisce l’ordine complessivo, nonostante le minacce provenienti dalla separazione dei sistemi.

I diritti fondamentali non garantiscono né dignità, né libertà; essi mantengono la differenziazione

sociale. La libertà indica l’esigenza di delimitare uno spazio di azione personale, che può essere

giuridicamente tutelato da violazioni. Mentre si perde la dignità x implicazioni simboliche del

proprio comportamento. Lo Stato totalitario si è subdolamente insinuato nella gestione della dignità;

la libertà gestita da latri rappresenta la morte della dignità, xchè induce l’uomo a perdere la sua

singolarità x la linea di comportamento richiesta. La dignità si riferisce alle condizioni e ai problemi

interni dell’autorappresentazione della persona; la libertà si riferisce alle condizioni e ai problemi

esterni. I diritti fondamentali di libertà e dignità devono proteggere la sfera sociale dagli interventi

dello Stato, che potrebbero paralizzare l’espressione simbolico – comunicativo della personalità.

CAPITOLO 5

LA CIVILIZZAZIONE DELLE ASPETTATIVE DI COMPORTAMENTO:

LIBERTA’ DI COMUNICAZIONE

L’ordine sociale non deve offrire solo opportunità di autoappresentazione, ma deve anche assicurare

una sufficiente complementarità delle aspettative di comportamento. X svolgere il proprio ruolo,

ognuno ha bisogno di partner, che agiscano, in modo diverso ma dotato di senso, in appropriati ruoli

corrispondenti. Quindi tutti, anche se agiscono in modo diverso, si armonizzino nell’aspettare le

diversità. Questo significa che a causa della diversità io – tu, la concordanza non può essere

raggiunta nell’agire, ma solo nelle aspettative di comportamento. Poiché l’armonizzazione del

comportamento non avviene attraverso un adeguamento delle azioni, ma attraverso l’adeguamento

delle aspettative di comportamento, si sviluppa la differenziazione, al crescere della quale si

manifesta la discrepanza tra l’autorappresentazione e le esigenze della complementarietà. Vale

sempre la legge, in base alla quale le autorappresentazioni si compiono nell’ambito dei contatti

sociali, cioè solo sulla base di aspettative di comportamento complementari. X ridurre la

complessità, l’ordine sociale, adopera come elemento costitutivo una casualità limitata. Quindi x il

singolo divengono un problema non solo le proprie scelte ma anche quelle dei partner. Il singolo ha

sempre ha che fare con uomini dominati dalla loro personalità individuale. Poiché la

complementarità è minacciata si produce insicurezza nei comportamenti. Pertanto gli ordini sociali

differenziati devono dotarsi di dispositivi di generalizzazione della comunicazione. Una funzione

importante è svolta dalla generalizzazione materiale di aspettative di comportamento, nell’ambito

della cultura, della specificazione del bisogno di consenso, della mobilizzazione dei contatti e delle

affinità, da forme di organizzazione della comunicazione pubblica. Le aspettative di

comportamento si dicono generalizzate materialmente quando sono ordinate secondo nuclei

concettuali che rappresentano il comportamento come omogeneo al pensiero dominante o come suo

effetto. Le aspettative di atteggiamenti sono utili come nuclei di ruoli che generalizzano la

dimensione materiale: in base alla situazione si aspettano azioni diverse, riconducibili ad un

atteggiamento interno determinato, che viene espresso e simbolizzato, ad es. il rango superiore che

viene istituzionalizzato come status sociale. I ruoli si possono generalizzare attraverso la

determinazione degli scopi. In questo caso ricevono il loro significato da specifici effetti, che

vengono valutati in riferimento ad un valore, non tenendo conto dei ½ utilizzati x raggiungere lo

scopo. Infine l’appartenenza a gruppi è una forma di generalizzazione materiale dei ruoli elastica e

variabile. La sociologia moderna sa che la sopravvivenza del sistema sociale esige il consenso in

misura limitata e che una massimizzazione del consenso determina una riduzione delle prestazioni.

Quindi il consenso deve essere trattato come una variabile. Lo stile di comportamento nei rapporti

sociali si modifica, se la differenziazione sociale è favorita dalla specificazione del bisogno di

consenso. Un altro fenomeno importante della differenziazione sociale, è la mobilità dei contatti,

affidata al singolo. Un principio conseguente alla mobilità dei contatti è l’istituzionalizzazione

dell’amore come fondamento del matrimonio. Questo significa che i matrimoni si contraggono e

devono essere condotti sulla base di una personale inclinazione. La scelta del partner è affidata agli

stessi coniugi, senza intromissione da parte del sistema sociale. Di uguale importanza è la libertà dei

contatti in riferimento all’ingresso nelle organizzazioni. Aver reso libere le appartenenze è

importante sotto 2 aspetti:

1. xchè si rafforza il potenziale di consenso della società;

2. xchè permette a ciascuno di aderire a ciò che può approvare.

Ancora, il mercato dei beni di consumo con i suoi aspetti dell’approvvigionamento e della

rappresentazione del consumo è un altro ambito di mobilizzazione dei contatti. L’aumento della

differenziazione dei ruoli e della mobilità dei contatti rende indispensabile l’istituzionalizzazione

del tempo. Poiché il tempo è percepito come una risorsa scarsa, diventa una prospettiva di ordine x

molte strategie di comportamento, cioè un soggetto massimizza al max. il suo tempo. Periodi di

riposo compensano questo sfo