Riassunto esame Sociologia del Diritto, prof. Pannarale, libro consigliato I Diritti Fondamentali Come Istituzione, Luhmann

AUTONOMI.SOCIOLOGIA DEL DIRITTO PANNARALE

Riassunto del libro G. CAMPESI, I.PUPOLIZIO, N. RIVA "DIRITTO E TEORIA SOCIALE - INTRODUZIONE AL PENSIERO SOCIO-POLITICO CONTEMPORANEO" CACUCCI EDITORE.

CAP. 2 – HABERMAS. IL DIRITTO E LA TEORIA DELLA SOCIETA'

Secondo H. il Habermas, filosofo tedesco, è la figura centrale della seconda generazione della Scuola di diritto moderno è caratterizzato da una tensione tra fatticità e validità, che può essere interpretata in 2 sensi:

1. come strumento che legittima il ricorso alla coercizione; in questo senso legittimazione e coercizione corrispondono alla validità e alla fatticità;
2. come diritto positivo che pretende di essere legittimo; in questo senso alla fatticità e alla validità corrispondono la positività e validità sociale del diritto e la sua legittimità.

Il diritto moderno comporta un'autorizzazione all'uso della forza, nella

forma:

• della coercizione, x prevenire le violazioni delle norme;
• delle sanzioni punitive, che vengono applicate in caso di violazione di norme.

Di conseguenza gli attori sociali possono assumere 2 atteggiamenti verso il diritto:

1. quello dell'attore interessato a conseguire i propri obiettivi agendo in modo strategico, con la probabilità di subire interventi coercitivi e sanzioni punitive;
2. quello che H. chiama performativo, cioè l'attore sceglie di regolare i propri rapporti con l'esterno in modo consensuale, in vista della sua appartenenza ad un gruppo sociale.

Secondo H., la tensione tra fatticità e validità si manifesta nel concetto stesso di legalità o validità giuridica. Egli ritiene che la validità giuridica abbia 3 dimensioni:

1. in senso stretto: consiste nella positività delle norme, che sono statuite da un organo competente secondo una procedura. In questo modo la validità diventa un fatto

accertabile empiricamente;

2. validità sociale del diritto, intesa come norme che siano riconosciute valide dai gruppi sociali e che siano rispettate e/o che la loro violazione porti sanzioni punitive;

3. validità ideale o legittimità: intesa come norme giustificate o giustificabili sul piano morale, etico - politico e pragmatico.

Perché un sistema giuridico sia valido, le norme che lo compongono devono essere emanate da un organo competente, legittime e dotate di un grado di validità sociale. Secondo H., nel corso dell'evoluzione sociale, il complesso dell'eticità si è differenziato su diversi piani:

• sul piano culturale: si sono sviluppate un'etica ed una morale post-convenzionali;
• sul piano delle istituzioni sociali: si sono sviluppati il diritto moderno e lo Stato di diritto costituzionale e democratico.

H. ritiene che tra morale post-convenzionale e diritto positivo esiste un rapporto di complementarità.

Egli ritiene che nella modernità la morale si sia separata dall'etica. ETICA risponde alla questione della vita buona. MORALE risponde alla questione della correttezza delle nostre interazioni. Le questioni relative alla vita buona non sono dotate di validità universale; perché la validità è relativa ai singoli individui o alle singole collettività. I discorsi etici sono discorsi di autochiarimento e permettono all'individuo o alle collettività di interrogarsi sul proprio ideale di vita buona ed eventualmente modificarlo. Mentre l'etica tradizionale si basava sulla condotta da adottare e quella da evitare, l'etica contemporanea è più astratta e si basa sul concetto che i singoli e le collettività debbano esprimere la propria singolarità e specificità. Ciò produce individualismo a livello individuale e pluralismo a livello collettivo. La morale riguarda i doveri di una persona verso le altre persone.le questioni morali hanno validità universale. H. ritiene che la morale post-convenzionale si basa sul principio U, secondo il quale sono moralmente valide le norme per l'azione che rispettano gli uguali interessi di tutti i soggetti interessati dalle conseguenze dell'azione. Il principio U è la specificazione di un principio che H. chiama principio D, in base al quale sono valide solo le norme d'azione che gli interessati potrebbero approvare partecipando a discorsi razionali. Il principio D, a differenza del principio U, non specifica quali requisiti una norma debba soddisfare per essere approvata nei discorsi razionali. H. ritiene che la concezione post-convenzionale della morale, basata sul principio U, sia superiore alle concezioni pre-convenzionali e convenzionali della morale sia cognitivamente, perché non fondata su presupposti falsi, sia praticamente, perché può risolvere problemi che le altre concezioni non hanno saputo risolvere. Il

Il diritto è complementare alla morale, perché supplisce alle carenze della morale quale mezzo per l'integrazione della società. La morale post-convenzionale è soggetta a vari problemi su diversi piani:

1. piano cognitivo: è esposta al problema dell'indeterminatezza, perché non consiste in un sistema di norme per l'azione, ma fornisce un principio U per la soluzione morale di questioni controverse. Spetta agli attori stabilire la validità delle norme e applicarle al caso concreto;
2. piano motivazionale: è esposta al problema dell'incertezza dovuto alla debolezza della volontà. Da un lato pretende che le singole persone sacrifichino i loro interessi quando norme giuste lo richiedano. Dall'altro lato non è ragionevole pretendere dalle persone che agiscano moralmente se ciò non viene seguito anche dagli altri. Questa incertezza viene risolta dal diritto, con la minaccia di sanzioni e con la forza coercitiva;
3. piano sociale: la morale post-convenzionale è esposta al problema della diversità culturale e delle differenze di valori tra le persone. Il diritto, attraverso le leggi, cerca di mediare e risolvere i conflitti derivanti da queste differenze, garantendo l'ordine sociale e la convivenza pacifica.

piano organizzativo: si hanno 2 limiti:

1. a. fonda doveri in capo alla società nel suo complesso, ma non è in grado di assolvere alle funzioni organizzative necessarie, affinché si possa adempiere a tali doveri;
2. b. mette in discussione la validità delle istituzioni sociali, ma non è in grado di indicare come tali istituzioni possano essere sostituite. Attraverso il diritto lo Stato assolve alle funzioni che la morale post-convenzionale non è in grado di assolvere.

Il diritto integra la morale di ragione (post-convenzionale) nella misura in cui viene ritenuto legittimo. X H., negli ordinamenti democratici la legittimità del diritto è garantita dal processo legislativo. H. ritiene che 2 siano i principi responsabili della legittimazione del diritto: il principio dei diritti umani e il principio della sovranità popolare. Questi 2 principi sono stati tradizionalmente considerati in conflitto. H., contrapponendosi a ciò, intende

dimostrare come i 2 principi sono complementari, perché entrambi sono espressione del principio democratico, che nasce dal collegamento della forma giuridica con il principio D. il diritto positivo diventa legittimo o in base all'etica sociale preesistente o attraverso procedure a cui partecipino anche i destinatari delle norme. Il diritto garantisce ai consociati giuridici, nella forma dei diritti di libertà, spazi d'azione entro i quali essi possano scegliere come agire per raggiungere i propri scopi, ma questo non basta a legittimare il diritto, è necessario anche il consenso dei soggetti, la cui interazione si vuole regolare. Il sistema dei diritti fondamentali è costituito, per H., dai quei diritti che le persone non possono non riconoscersi reciprocamente, se intendono regolare la loro convivenza attraverso il diritto. Per tanto le norme che stabiliscono i diritti fondamentali sono norme costitutive della democrazia. Spetta a ogni comunità stabilire

Quali diritti inserire tra i diritti fondamentali. Anche se ci sono tipologie di diritti da cui non si può prescindere: ad esempio quelli che garantiscono l'autonomia privata dei consociati (libertà fondamentali, diritti di integrità, di garanzia, poteri di acquisire proprietà e di disporne); i diritti politici di comunicazione e di partecipazione; i diritti di ripartizione sociale. Il sistema dei diritti fondamentali tutela sia l'autonomia privata che quella pubblica dei cittadini. L'autonomia pubblica e privata sono interdipendenti. Si critica il giuspositivismo weberiano, secondo cui la legittimità del diritto moderno deriva dai caratteri formali del diritto: sistematicità del corpus giuridico, universalità ed astrattezza delle norme, limiti procedurali alla discrezionalità dei giudici e dei funzionari della P.A. Per il web, la legittimità del diritto dipendeva dalla forma semantica delle norme e considerava minacce.

Alla legittimità del diritto i processi di deformalizzazione o materializzazione delle norme dipendono dalle politiche dello Stato. H. ritiene che ciò sia un timore ingiustificato, perché la legittimità del diritto dipende dalla forma del processo legislativo. In quanto i processi di produzione e applicazioni delle norme sono essi stessi istituzionalizzati, perché è il diritto che fissa le procedure per la sua stessa produzione e applicazione. Secondo H., un ordinamento giuridico può essere legittimo solo se non contraddice i principi morali, perché diritto e morale sono complementari. Il diritto però non include solo principi morali, ma anche ragioni etico-politiche e pragmatiche. In caso di conflitto le ragioni morali prevalgono su quelle etico-politiche. X H. il diritto deve integrare 2 ambiti della società:

1. delle relazioni quotidiane: responsabili dell'integrazione sociale;
2. delle relazioni di potere tra pubblici.

ufficiali e tra Stato e cittadini; e delle relazioni economiche condizionate dal denaro. Secondo H., le società primitive era ristrette, perché formate da unità simili, le famiglie, che costituivano l'ambito esclusivo dell'interazione sociale. Queste società erano governate sui rapporti di parentela, da cui dipendeva la validità delle norme, che definivano i ruoli di ciascun componente della famiglia. I processi di socializzazione e le sanzioni di tipo sociali garantivano l'ordine sociale. Nelle società moderne, essendo più estese, la centralità della famiglia si è dissolta, perché molte attività vengono svolte all'esterno di essa. Infatti le persone, ogni giorno interagiscono con altre persone, con le quali non hanno alcun rapporto di parentela, che infondi fiducia e solidarietà. Inoltre le società moderne sono caratterizzate dal pluralismo culturale; sono nati ambiti di interazione integrati funzionalmente.

Cioè gli apparati dello Stato e i mercati del lavoro e delle merci. Questo tipo di interazione permette di interagire anche senza un consenso espresso. In queste società