Riassunto esame Sociologia del Diritto, prof. Pannarale, libro consigliato I Diritti Fondamentali Come Istituzione, Luhmann

questione di attribuzione. L’esperienza di libertà si orienta a seconda che il sistema di azione sia

personale o sociale. Quindi la libertà si pone a livello di presentazione simbolica, cioè dei contatti

sociali e della comunicazione. X ciò si è potuto affermare che solo un agire libero può essere

oggetto di rimprovero. Inoltre l’agire sociale non si esaurisce all’istante, xchè appena viene

percepito da altri uomini, ottiene un valore espressivo che trascende il compimento dell’azione.

Quando una persona si comporta in modo conforme ai ruoli non si mostra come se stessa. Quindi

l’autorappresentazione presuppone la libertà da coercizioni evidenti e dall’esatta riproduzione di

aspettative sociali. Oggi libertà significa, appunto, libertà da cause esterne socialmente manifeste,

che ostacolano l’autorapresentazione. Le autorappresentazioni non sono minacciate solo

dall’esterno, ma anche dall’interno. La minaccia interna dipende dal fatto che su un sistema di

azioni e su un uomo sono disponibili + informazioni di quante la rappresentazione di un sistema sia

in grado di rilevare. Di conseguenza l’autorappresentazione è sempre una prestazione selettiva e di

conseguenza è minacciata da informazioni inconsistenti e penose. L’uomo rischia la sua dignità in

ogni comunicazione. Deve dominarsi in presenza di altri, non può muoversi liberamente. Deve

ponderare le sue parole e non rivelare troppo di se. La dignità non è una dotazione naturale, un

valore che l’uomo ha e porta con sé, ma è una precondizione alla sua possibilità di socializzazione.

La dignità è una qualità dell’uomo e deve essere costituita. È il risultato di rappresentazioni difficili,

consce ed inconsce, ed è il risultato di una continua cooperazione sociale, che può essere praticata

in modo latente o trasparente, ma mai in modo esplicito xchè finirebbe x essere un errore di

rappresentazione. L’autorappresentazione è un processo che fa diventare persona l’uomo che

comunica con altri uomini; l’uomo non può usare la personalità se non ha la dignità. La perdita

della dignità comporta che l’uomo ritiri la propria personalità dalla circolazione, limiti la sua attività

comunicativa a un numero ristretto di persone e cerchi di ricreare la sua dignità in un ambito

ristretto e in conformità a determinate condizioni. Egli rinuncia alla libertà di scelta dei contatti e

riconduce la sua libertà alla misura della dignità. Poiché l’ordine sociale vuole mantenere

personalità capaci di contatti, discredita tutti gli espedienti dell’autorappresentazione, che rendono

inabili all’interazione e compensano la perdita di dignità con la rinuncia alla libertà. Libertà e

dignità si condizionano reciprocamente. L’uomo può sviluppare un atteggiamento generalizzato e

porlo a base del suo comportamento comunicativo nelle diverse situazioni sociali che si vengono a

creare, x es. in alcuni casi può comportarsi in modo impersonale, in altri in modo affettuoso, ecc.

La funzione dei diritti fondamentali è quella di garantire il mantenimento della differenziazione, che

costituisce l’ordine complessivo, nonostante le minacce provenienti dalla separazione dei sistemi.

I diritti fondamentali non garantiscono né dignità, né libertà; essi mantengono la differenziazione

sociale. La libertà indica l’esigenza di delimitare uno spazio di azione personale, che può essere

giuridicamente tutelato da violazioni. Mentre si perde la dignità x implicazioni simboliche del

proprio comportamento. Lo Stato totalitario si è subdolamente insinuato nella gestione della dignità;

la libertà gestita da latri rappresenta la morte della dignità, xchè induce l’uomo a perdere la sua

singolarità x la linea di comportamento richiesta. La dignità si riferisce alle condizioni e ai problemi

interni dell’autorappresentazione della persona; la libertà si riferisce alle condizioni e ai problemi

esterni. I diritti fondamentali di libertà e dignità devono proteggere la sfera sociale dagli interventi

dello Stato, che potrebbero paralizzare l’espressione simbolico – comunicativo della personalità.

CAPITOLO 5

LA CIVILIZZAZIONE DELLE ASPETTATIVE DI COMPORTAMENTO:

LIBERTA’ DI COMUNICAZIONE

L’ordine sociale non deve offrire solo opportunità di autoappresentazione, ma deve anche assicurare

una sufficiente complementarità delle aspettative di comportamento. X svolgere il proprio ruolo,

ognuno ha bisogno di partner, che agiscano, in modo diverso ma dotato di senso, in appropriati ruoli

corrispondenti. Quindi tutti, anche se agiscono in modo diverso, si armonizzino nell’aspettare le

diversità. Questo significa che a causa della diversità io – tu, la concordanza non può essere

raggiunta nell’agire, ma solo nelle aspettative di comportamento. Poiché l’armonizzazione del

comportamento non avviene attraverso un adeguamento delle azioni, ma attraverso l’adeguamento

delle aspettative di comportamento, si sviluppa la differenziazione, al crescere della quale si

manifesta la discrepanza tra l’autorappresentazione e le esigenze della complementarietà. Vale

sempre la legge, in base alla quale le autorappresentazioni si compiono nell’ambito dei contatti

sociali, cioè solo sulla base di aspettative di comportamento complementari. X ridurre la

complessità, l’ordine sociale, adopera come elemento costitutivo una casualità limitata. Quindi x il

singolo divengono un problema non solo le proprie scelte ma anche quelle dei partner. Il singolo ha

sempre ha che fare con uomini dominati dalla loro personalità individuale. Poiché la

complementarità è minacciata si produce insicurezza nei comportamenti. Pertanto gli ordini sociali

differenziati devono dotarsi di dispositivi di generalizzazione della comunicazione. Una funzione

importante è svolta dalla generalizzazione materiale di aspettative di comportamento, nell’ambito

della cultura, della specificazione del bisogno di consenso, della mobilizzazione dei contatti e delle

affinità, da forme di organizzazione della comunicazione pubblica. Le aspettative di

comportamento si dicono generalizzate materialmente quando sono ordinate secondo nuclei

concettuali che rappresentano il comportamento come omogeneo al pensiero dominante o come suo

effetto. Le aspettative di atteggiamenti sono utili come nuclei di ruoli che generalizzano la

dimensione materiale: in base alla situazione si aspettano azioni diverse, riconducibili ad un

atteggiamento interno determinato, che viene espresso e simbolizzato, ad es. il rango superiore che

viene istituzionalizzato come status sociale. I ruoli si possono generalizzare attraverso la

determinazione degli scopi. In questo caso ricevono il loro significato da specifici effetti, che

vengono valutati in riferimento ad un valore, non tenendo conto dei ½ utilizzati x raggiungere lo

scopo. Infine l’appartenenza a gruppi è una forma di generalizzazione materiale dei ruoli elastica e

variabile. La sociologia moderna sa che la sopravvivenza del sistema sociale esige il consenso in

misura limitata e che una massimizzazione del consenso determina una riduzione delle prestazioni.

Quindi il consenso deve essere trattato come una variabile. Lo stile di comportamento nei rapporti

sociali si modifica, se la differenziazione sociale è favorita dalla specificazione del bisogno di

consenso. Un altro fenomeno importante della differenziazione sociale, è la mobilità dei contatti,

affidata al singolo. Un principio conseguente alla mobilità dei contatti è l’istituzionalizzazione

dell’amore come fondamento del matrimonio. Questo significa che i matrimoni si contraggono e

devono essere condotti sulla base di una personale inclinazione. La scelta del partner è affidata agli

stessi coniugi, senza intromissione da parte del sistema sociale. Di uguale importanza è la libertà dei

contatti in riferimento all’ingresso nelle organizzazioni. Aver reso libere le appartenenze è

importante sotto 2 aspetti:

1. xchè si rafforza il potenziale di consenso della società;

2. xchè permette a ciascuno di aderire a ciò che può approvare.

Ancora, il mercato dei beni di consumo con i suoi aspetti dell’approvvigionamento e della

rappresentazione del consumo è un altro ambito di mobilizzazione dei contatti. L’aumento della

differenziazione dei ruoli e della mobilità dei contatti rende indispensabile l’istituzionalizzazione

del tempo. Poiché il tempo è percepito come una risorsa scarsa, diventa una prospettiva di ordine x

molte strategie di comportamento, cioè un soggetto massimizza al max. il suo tempo. Periodi di

riposo compensano questo sforzo, ma iniziano e terminano con l’orologio. Con la differenziazione

sociale crescono le informazioni x il comportamento e quindi le informazioni. Il singolo è

sommerso da impulsi, stimoli e informazioni. La selezione delle sue percezioni non gli può essere

affidata completamente, xchè l’incontro tra partner di ruolo e informazioni diverrebbe un puro caso.

Negli ordini sociali la comunicazione pubblica è affidata particolari organizzazioni, che si occupano

della preselezione, semplificazione e presentazione delle comunicazioni. L’elaborazione di una

comunicazione indiretta costituisce un meccanismo di generalizzazione delle informazioni, senza il

quale non è possibile pensare ad un ordine sociale differenziato. Un sistema politico, dove le

procedure creano il potere e la burocrazia decide, può essere stabilizzato solo se l’ordine sociale

riesce a differenziarsi. In altre parole la specializzazione del sistema politico richiede l’esistenza di

una forte mobilità della comunicazione nel suo ambiente. L’interiorizzazione e

l’istituzionalizzazione dei modi di comunicare ha luogo attraverso la civilizzazione delle

aspettative. Lo stato deve poter contare su ruoli complementari della società. La burocrazia deve

poter sottrarre capitale alla società, ciò presuppone la libera disponibilità di mezzi finanziari.

Lo Stato x potersi specializzare deve affidare alla società quelle esigenze che richiedono un

soddisfacimento autonomo; da un lato deve presupporre un certo individualismo

dell’autorappresentazione e la capacità dell’uomo di dare al suo comportamento una linea di

condotta; dall’altro, lo stato deve poter contare su un certo grado di civilizzazione delle aspettative.

La libertà di scelta dei temi e la libertà di scelta dei partner possono essere concesse

congiuntamente; si devono scegliere i propri temi tenendo conto dei propri partner e viceversa. La

libertà di scelta dei temi e la libertà di scelta dei partner possono essere concesse congiuntamente; si

devono scegliere i propri temi tenendo conto dei propri partner e viceversa. La differenziazione

sociale non implica un taglio di tutti i collegamenti tra sottosistemi, ma porta ad una

intensificazione dei rapporti reciproci, che permettono ai sistemi di comunicare tra loro. La libertà

di comunicazione non causa la neutralizzazione politica della società, ma ha l’obiettivo di attribuire

una forma specifica all’interesse dello Stato x i fenomeni sociali politicamente rilevanti, in modo da

conformarsi alla differenziazione sociale. Se lo Stato volesse controllare ogni significato politico

della comunicazione sarebbe costretto a neutralizzare la differenziazione sociale e a sostituirla con

una burocratica del sistema politico. In un ordine sociale differenziato si può tentare di rendere

omogenee tutte le comunicazioni pubbliche e di assoggettare al consenso un ordine delle aspettative

di comportamento legate a ruoli ufficiali. La mobilizzazione di tutte le forze può essere raggiunta

solo mediante il sistema politico. Ogni ordine sociale deve soddisfare una pluralità di esigenze

contraddittorie, questo viene fatto attraverso la civilizzazione delle aspettative.

Altro diritto fondamentale, particolarmente importante, è la tutela del matrimonio e della famiglia.

La progressiva differenziazione della società ha sottratto numerose funzioni alla famiglia: funzioni

politiche, funzioni produttive in campo economico e le funzioni educative in campo culturale; ciò

non deve essere interpretato negativamente, perché ad essa corrisponde un processo di

specificazione nel quale la famiglia trova nuovi fondamenti x la sua stabilità. La funzione che essa

svolge si risolve nel consolidamento della personalità del bambino capace di socializzare e la

serenità dei comportamenti della famiglia, ottenuta con le autorappresentazioni personali nella

cerchia familiare. La famiglia è l’unico luogo dove sono noti i ruoli dell’uomo e dove questi ruoli

possono essere organizzati in modo personale; al tempo stesso è un sistema sociale che riesce a

condividere decisioni su un cambiamento dei ruoli e ad alleggerire la personalità. La famiglia è un

sistema nucleare relativamente autonomo basato sull’intima affezione personale. Essa deve essere

protetta nei confronti della politicizzazione, invece di essere regolata e legittimata in riferimento

alla politica demografica, come avveniva nel Reich. Da una parte la famiglia è protetta come

ambiente dell’autorappresentazione personale, come luogo dove spogliarsi dei ruoli sociali;

dall’altra serve alla preparazione della civilizzazione dell’apprendimento, garantendo al bambino la

possibilità di formare la sua personalità e di interiorizzare atteggiamenti orientati al valore.

CAPITOLO 6

LA MONETIZZAZIONE DELLA COPERTURA DEL FABBISOGNO:

PROPRIETA’ E LAVORO

Ogni uomo è in grado di utilizzare oggetti x il soddisfacimento dei propri bisogni. Chiamiamo

economia l’ordine sociale delle comunicazioni regolato da questi bisogni. Ogni bisogno umano può

diventare economicamente rilevante. La necessità di avvalersi di comunicazioni per l’utilizzo di

cose deriva dalla loro scarsità. Situazioni di concorrenza, cooperazione e scambio hanno una

struttura comunicativa che può essere regolata mediante l’istituzionalizzazione delle aspettative di

comportamento, in modo tale da soddisfare un numero crescente di bisogni. Si pianifica la

cooperazione, che viene organizzata attraverso una divisione del lavoro; lo scambio mediante

l’impiego di strumenti indiretti, come il denaro. L’interpretazione dell’economia come struttura

comunicativa di soddisfacimento dei bisogni evidenzia che l’aspetto economico dell’agire è

istituzionalizzato. Solo con l’invenzione e la diffusione del denaro l’economia si organizza come

sistema a sé. Il denaro ha una duplice funzione: misuratore del valore e mezzo di scambio. Pur

essendo di ausilio alla soddisfazione dei bisogni, il denaro è indifferente nei confronti dello scopo

per il quale viene impiegato; è neutrale rispetto ai valori, ma dipende dal sistema. È proprio

attraverso il denaro che l’economia diventa un sistema. Poiché il denaro rappresenta anche il potere

d’acquisto disponibile in ogni momento, le grandi aziende possono produrre per il mercato invece

che solo per i bisogni avvertiti. Il denaro diventa simbolo del profitto per eccellenza e tutto ciò che è

economicamente rilevante può essere espresso come somma di denaro. La specializzazione e

l’autonomizzazione, nell’ordine sociale, di stato e economia, come sistemi di azione dotati di

modelli comunicativi, rende problematico il loro rapporto d’interdipendenza, che può essere

osservato su 2 piani di astrazione, sul piano delle prestazioni specifiche la burocrazia statale è

indipendente dal pagamento in denaro dell’economia. La moneta elimina i fondamenti della

politica: coercizione e lealtà. A sua volta l’economia riceve dallo stato decisioni vincolanti per i

problemi. Stato ed economia dipendono reciprocamente non solo per le prestazioni ma anche in

quanto sistemi. Perciò non devono solo fornirsi prestazioni reciproche, ma anche porre in essere una

politica di rispetto del principio di generalizzazione dell’altro. Quindi l’economia deve dichiarare i

propri interessi in modo che lo Stato possa sopportare la responsabilità politica e giuridica di una

decisione; mentre, lo Stato deve rispettare le funzioni della moneta, che è il principio comunicativo

dell’economia. La funzione dei diritti fondamentali è quella di mantenere la differenziazione

sociale. Il senso della tutela della proprietà e degli altri diritti fondamentali, che hanno rilievo

monetario, non consiste nel dare fondamento al denaro, ma continua ad essere il mantenimento

della differenziazione sociale. Le minacce provenienti dal sistema politico al funzionamento delle

comunicazioni economiche sono molteplici. La burocrazia statale, poiché può assumere decisioni

vincolanti, influenza molto l’economia. Inoltre essa rappresenta un potente partner dell’economia, x

il volume di denaro e di beni monetizzabili che controlla. Nei suoi rapporti con il denaro, il sistema

politico, non può trascurare la funzione che esso ha nel sistema economico; ciò significa che lo

Stato deve trattare il denaro come mezzo per soddisfare i bisogni ma anche come istituzione che ha

ripercussioni in tutti gli ambiti della società. La tutela costituzionale della proprietà non riguarda i

bisogni individuali del proprietario, ma un ruolo comunicativo che il singolo ha nel sistema

economico, sulla sua possibilità di disporre di denaro o beni materiali equivalenti al denaro.

La proprietà ha una funzione economica, che può essere dedotta dal principio comunicativo e di

misurazione del valore rappresentato dal denaro. La monetizzazione della proprietà rende possibile

l’indipendenza del sistema economico senza che siano distrutti i legami del proprietario con il suo

stile di vita e la sua famiglia. Il diritto di proprietà non garantisce il mantenimento di una riserva di

beni o di diritti nel potere di disposizione del proprietario e non garantisce un valore costante del

patrimonio; esso garantisce solo le comunicazioni simbolizzate del denaro o di diritti che hanno

valore monetario, secondo le condizioni del mercato. La Cost. non protegge il valore, ma la

funzione. L’interpretazione dominante del diritto di proprietà risale allo Stato assoluto e ritiene

l’esproprio un intervento permesso eccezionalmente, x cause di pubblica utilità o in caso di

emergenza; cioè una violazione del diritto resa necessaria x un conflitto di interessi, che deve essere

riparata attraverso l’indennizzo. Comunque il sistema economico è suscettibile nei confronti di

espropriazioni senza indennizzo, non tanto x l’ingiustizia x l’intervento, quanto piuttosto xchè la

possibilità di questi interventi rende incerto tutto il sistema economico. il sistema economico tollera

solo prelievi monetari da parte dello Stato, come x es. le tasse. X l’autorappresenazione individuale

è necessario un agire caratterizzante della persona. Non tutti gli usi della proprietà sono imputabili

alla persona come libero agire, x se. Non lo sono il pagamento delle tasse e la decisione di

investimento, che è soggetta alla razionalità. L’uso della proprietà ha una funzione simbolica nel

settore del consumo, come agire libero e personale. La tutela della proprietà, che ha valore

monetario, è utile prima al sistema economico e secondo agli interessi individuali della persona.

Lavoro e professione sono i fattori + importanti a x la propria autocomprensione e l’autostima;

plasma la condotta personale; caratterizzano l’individuo in molte situazioni sociali. Queste

rappresentano un valore simbolico solo se sono assunte in piena libertà. La libertà di lavoro e di

professione ha un’importanza fondamentale per l’economia, xchè rende possibile organizzare

l’assegnazione delle persone ai compiti lavorativi in modo razionale x il mercato. Tale libertà

potrebbe liberare il sistema politico dal compito di dover garantire i suoi membri. Il dirito

fondamentale alla libertà di lavoro e di professione deve essere intenso come diritto fondamentale

multifunzionale, xchè non vincolato ad una direzione specifica della generalizzazione. La libertà di

scelta del lavoro e della professione può essere riconosciuta come un’istituzione, che riguarda

direttamente il problema centrale di un ordine sociale differenziato. Anche in questo caso i diritti

fondamentali proteggono la struttura differenziata della società moderna dalle tendenze alla de-

differenziazione (semplificante) che possono provenire dal sistema politico.

CAPITOLO 7

LA DEMOCRATIZZAZIONE DEL POTERE: DIRITTO DI VOTO

I diritti fondamentali di cittadinanza attiva e soprattutto il diritto di voto non sono diritti umani

prestatali, xchè nascono con lo Stato ed in relazione ad esso, x questo non sono ritenuti illimitati

come i diritti di libertà. I diritti fondamentali legati alla cittadinanza attiva hanno la funzione di

costituzione di un potere politico legittimo. Un problema di legittimità del potere può sorgere solo

come conseguenza della differenziazione funzionale dell’ordine sociale. La differenziazione sociale

elimina la delimitazione del potere politico prima nell’ambito familiare, poi nei ruoli religiosi, poi

in quelli economici e infine lo regola su se stesso, in modo da creare una legittimazione di

competenze specifiche che sia giustificabile e condivisa. L’istituzionalizzazione di una specifica

forma di legittimazione del potere risolve il problema (cioè quello di accettare le decisioni altrui

come vincolanti) degli ordini sociali differenziati con la generalizzazione delle comunicazioni. La

disponibilità ad accettare decisioni altrui come vincolanti può avere, nel caso singolo, cause diverse.

Se la disponibilità deve essere istituzionalizzata normativamente, necessita che sia garantita

attraverso l’impiego della forza fisica. Il potere legittimo dipende dalla disponibilità di sufficienti

possibilità di coercizione, la quale non è uno strumento di potere universale, ma è applicabile sono a

situazioni concrete. La coercizione e il suo impiego compromettono il potere; evidenziano

l’esistenza di uomini che non accettano il potere e che possono coalizzarsi contro di esso.la

possibilità di usare la forza fisica deve essere utilizzato solo in caso di emergenza. Inoltre, devono

essere istituzionalizzati dispositivi di generalizzazione della comunicazione specializzati nella

costituzione di un potere politico legittimo, per impedire allo Stato di utilizzare un istituto

coercitivo. La legittimazione si realizza con un ordine comunicativo che produce e riproduce

l’accettazione delle decisioni statali. Legittimità del potere statuale significa che il simbolo

comunicativo “ decisione vincolante” ha un valore stabile riconosciuto da tutti. Perché ciò sia

possibile, colui che assicura le decisioni statali, deve essere sicuro di trovare apprezzamento nella

situazione regolata dalla decisione nei vari ambienti sociali. L’attore, come controvalore x la sua

disponibilità all’obbedienza, ottiene uno sgravio di responsabilità nei rapporti sociali; la

determinazione delle premesse decisionali da parte dello stato non deve causare difficoltà di

comunicazione e di comportamento nei rapporti sociali; non deve ridurre il potenziale economico di

posizioni giuridiche condivise, né modificare il rapporto tra obblighi, pretese, proprietà e possibilità

di soddisfacimento dei bisogni.

I diritti politici fondamentali servono a mantenere distinte le varie direzioni di generalizzazione

della comunicazione. La funzione del diritto di voto deve essere intesa come semplice attivazione

della libertà individuale, come diritto ad agire in base al libero volere. Il diritto di voto serve a

garantire la differenziazione interna del sistema politico in processi di comunicazione politica e

processi di produzione burocratica delle decisioni. Il diritto di voto ha un’efficacia indiretta.

Nei sistemi monopartitici, con diritto di voto solo x acclamazione, lo Stato si presenta unitario

dinanzi ai cittadini. Progetta i suoi programmi decisionali esigendo e ottenendo plauso e

collaborazione. Il cittadino non ha un diritto di voto; egli può usare il partito politico per esprimere

le sue lamentele nei confronti della burocrazia statale. Il sistema politico tende a fondere sfera

politica e comunicazione sociale, invece di istituzionalizzarsi in modo specifico, così da essere

indifferente verso la comunicazione sociale, salvo che non sia necessaria x le decisioni su problemi

specifici. Inoltre questo tipo di ordinamento pretende che il cittadino sia leale con il sistema

politico. In questo sistema la differenziazione non si è realizzata compiutamente. Se, invece, il

cittadino dispone del diritto di voto politico, c’è una scissione nei contatti tra lui e lo Stato.

Il cittadino riveste la duplice veste di utente della decisione ed elettore; come utente effettua le sue

richieste nei confronti dello Stato e come elettore sceglie tra i pochi programmi presentati dai

partiti. Quindi, si riconosce al cittadino un’influenza totale anche se minimale, aspecifica e

indeterminata e ci si aspetta che riconosca la legittimità delle decisioni vincolanti dello Stato.

Si presuppone che accanto alla sfera politica si realizzi un altro sottosistema: la burocrazia statale

(parlamenti, amministrazioni, tribunali) che agisca e decida in base a programmi; cioè richiede una

differenziazione del sistema politico nei due ambiti della politica e dell’amministrazione. Il diritto

di voto non va inteso come diritto della libertà individuale. Offre al cittadino la possibilità di

partecipare al sistema politico, importante al fine di mantenere determinati processi di elaborazione

dell’informazione. L’amministrazione per ottenere l’unitarietà, la generalizzabilità e l’effettività del

decidere deve essere organizzata gerarchicamente; ma poiché le strutture gerarchiche sono

asimmetriche e perciò sbilanciate; per bilanciarle è necessario un fondamento esterno del potere al

vertice. La funzione + importante della separazione tra politica e amministrazione consiste

nell’assicurare l’indipendenza decisionale dell’amministrazione nei confronti del suo pubblico. La

separazione tra politica e amministrazione rende possibile l’applicazione del principio di

uguaglianza. Senza questa separazione la sfera politica non riesce ad assorbire la comunicazione ed

a convertirla in potere decisionale. Tra stato e società sussiste un rapporto di variabilità

indipendente che deve essere coordinato mediante decisioni. Separazione dei ruoli indica che la

scelta va ponderata e decisa rispetto alle alternative. La differenziazione interna del sistema politico

in politica e amministrazione presuppone, la differenziazione generale della società.

CAPITOLO 8

IL FONDAMENTO DELLE DECISIONI DELLO STATO:

UGUAGLIANZA DAVANTI ALLA LEGGE

Nel XVIII sec. i diritti di libertà ed uguaglianza si fondavano sulla natura dell’uomo come essere

dotato di ragione. Infatti nella loro ragione tutti gli uomini apparivano uguali e grazie ad essa si

poteva supporre che sarebbero stati in grado di limitare la propria libertà in riferimento all’uguale

libertà degli altri. Questa teoria prese il nome di teoria individualistica e l’uomo non aveva alcun

ruolo. Nel XIX sec. individuo e società emergono in modo concreto; libertà ed uguaglianza sono

considerati valori divergenti, la cui contrapposizione era considerata il motore dello sviluppo e il

riequilibrio era un dovere. Il XX sec. non si è ancora espresso chiaramente sulla questione.

L’uguaglianza si differenzia dalla libertà x la sfera d’azione che è regolata. Infatti il diritto di libertà

crea un diritto di azione del cittadino. Il diritto dei cittadini è un bene giuridico primario. In via

secondaria, il cittadino ottiene un diritto soggettivo di uguaglianza. Per entrambi i diritti il vero

problema è la differenziazione sociale. Quando in un ordine sociale si costituisce un sottosistema

autonomo di decisioni vincolanti possono verificarsi due pericoli:

1) che le decisioni vincolanti obbligano il cittadino a comportamenti che non corrispondono alla

struttura sociale differenziata, e a ciò si oppongono i diritti di libertà;

2) che le decisioni dello stato non corrispondono alle esigenze strutturali di un ordine sociale

differenziato, e a ciò si oppongono i diritti di uguaglianza.

Il principio di uguaglianza è una pretesa soggettiva nei confronti dello stato. Tale principio non dice

che tutti devono avere gli stessi diritti ma che l’ordine giuridico di una società differenziata deve

essere generalizzata secondo determinate esigenze strutturali, la + importante delle quali è

detemporalizzazione del diritto, cioè che ogni decisione giuridica deve essere presa

indipendentemente dal momento in cui viene assunta. Tale principio è una precondizione del potere

dell’uomo sul diritto. Nel principio di uguaglianza sono contenute specifiche richieste nei confronti

del legislatore, tra i suoi compiti, rientra quello di dare al diritto positivo una forma che corrisponda

alle esigenze strutturali dell’ordine sociale. Tale principio allarga la possibilità di tutela dei diritti

soggettivi attraverso il ricorso ad un controllo giudiziario sui motivi dell’attività del potere

legislativo. L’uguaglianza è vista anche come un valore, essendo questa collegata alla giustizia, che

è un valore. X ciò si dovrebbe cercare l’uguaglianza ed evitare la disuguaglianza.

Il principio di economicità esige una comparazione tra le conseguenze dell’agire e le alternative

delle azioni, cioè, richiede che i costi di tutte le alternative di azioni siano confrontati tra loro e con

lo scopo che possono essere neutralizzate qualitativamente e non quantitativamente.

Il principio di uguaglianza serve ad assicurare la correzione di una razionalità dell’azione. Il

principio di causalità e di uguaglianza sono fenomeni caratteristici e concomitanti alla crescente

differenziazione sociale che deve condurre all’autonomizzazione dei sottosistemi. Il sistema politico

può essere immaginato come sistema di elaborazione delle informazioni con numerosi confini,

attraverso i quali le comunicazioni scorrono dall’ambiente al sistema e viceversa. Il principio di

generalizzazione viene considerato come uno di quei confini, ossia come il confine costitutivo del

potere. Esso consiste nel diritto di voto universale, uguale e segreto. Il principio di uguaglianza

amministra l’altro confine, attraverso il quale ha luogo l’emissione di decisioni vincolanti.

Il principio di uguaglianza sostiene la separazione dei ruoli e quello tra stato e società. Il diritto

positivo non può essere inteso come il gradino più basso nella gerarchia delle fonti. Diritto positivo

significa che le aspettative sociali di comportamento devono passare attraverso la decisione dello

Stato prima di diventare diritto. Tale diritto può essere modificato da decisioni vincolanti dal

sistema politico. Il fatto che i diritti fondamentali siano diretti contro lo Stato, ha portato l’opinione

pubblica a ritenere che non possano essere garantiti dallo Stato. Questa affermazione è errata, xchè

da una parte ignora che lo Stato deve sviluppare un interesse autonomo alla stabilizzazione dei

confini, x potersi razionalizzare come sistema; dall’atra non riconosce la possibilità di

differenziazione interna dello Stato. Il legame tra diritti fondamentali e struttura differenziata

dell’ordine sociale è duplice, xchè i diritti fondamentali oltre a mantenere la separazione delle sfere

della comunicazione, sono sostenuti da questa differenziazione. La positività del diritto presuppone,

xchè istituzione sociale, un rapporto equilibrato con le altre istituzioni dell’ordine sociale, cioè

presuppone una differenziazione sociale consolidata.

N.B. LA FUNZIONE DELL’UGUAGLIANZA CONSISTE NELLO STABILIZZARE LA

SEPARAZIONE DEI RUOLI AL CONFINE TRA BUROCRAZIA STATALE ED IL PUBBLICO.

INDUCE IL DECISORE A PRESERVARE LA CONSISTENZA E LA COERENZA DELLE

DECISIONI CON LE ALTRE DECISIONI SUI MOTIVI DEL TRATTAMENTO DISUGUALE.

QUINDI LA FUNZIONE DELL’UGUAGLIANZA DERIVA DALLA FORMAZIONE NELLA

SOCIETA’ DI SOTTOSISTEMI FUNZIONALMENTE SPECIFICATI E RELATIVAMNETE

AUTONOMI.

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO PANNARALE Riassunto del libro G. CAMPESI, I.

PUPOLIZIO, N. RIVA " DIRITTO E TEORIA SOCIALE - INTRODUZIONE AL

PENSIERO SOCIO-POLITICO CONTEMPORANEO" CACUCCI EDITORE.

CAP. 2 – HABERMAS. IL DIRITTO E LA TEORIA DELLA SOCIETA’

Secondo H. il Habermas, filosofo tedesco, è la figura centrale della seconda generazione della

Scuola di diritto moderno è caratterizzato da una tensione tra fatticità e validità, che può essere

interpretata in 2 sensi:

1. come strumento che legittima il ricorso alla coercizione; in questo senso legittimazione e

coercizione corrispondono alla validità e alla fatticità;

2. come diritto positivo che pretende di essere legittimo; in questo senso alla fatticità e alla validità

corrispondono la positività e validità sociale del diritto e la sua legittimità.

Il diritto moderno comporta un’autorizzazione all’uso della forza, nella forma:

 della coercizione, x prevenire le violazioni delle norme;

 delle sanzioni punitive, che vengono applicate in caso di violazione di norme.

Di conseguenza gli attori sociali possono assumere 2 atteggiamenti verso il diritto:

1. quello dell’attore interessato a conseguire i propri obiettivi agendo in modo strategico, con la

probabilità di subire interventi coercitivi e sanzioni punitive;

2. quello che H. chiama performativo, cioè l’attore sceglie di regolare i propri rapporti con

l’esterno in modo consensuale, in vista della sua appartenenza ad un gruppo sociale.

Secondo H., la tensione tra fatticità e validità si manifesta nel concetto stesso di legalità o validità

giuridica. Egli ritiene che la validità giuridica abbia 3 dimensioni:

1. in senso stretto: consiste nella positività delle norme, che sono statuite da un organo competente

secondo una procedura. In questo modo la validità diventa un fatto accertabile empiricamente;

2. validità sociale del diritto, intesa come norme che siano riconosciute valide dai gruppi sociali e

che siano rispettate e/o che la loro violazione porti sanzioni punitive;

3. validità ideale o legittimità: intesa come norme giustificate o giustificabili sul piano morale,

etico – politico e pragmatico.

Perché un sistema giuridico sia valido, le norme che lo compongono devono essere emanate da un

organo competente, legittime e dotate di un grado di validità sociale. Secondo H., nel corso

dell’evoluzione sociale, il complesso dell’eticità si è differenziato su diversi piani:

 sul piano culturale: si sono sviluppate un’etica ed una morale post-convenzionali;

 sul piano delle istituzioni sociali: si sono sviluppati il diritto moderno e lo Stato di diritto

costituzionale e democratico.

H. ritiene che tra morale post-convenzionale e diritto positivo esiste un rapporto di

complementarità. Egli ritiene che nella modernità la morale si sia separata dall’etica.

ETICA MORALE

risponde alla questione della vita buona. risponde alla questione della correttezza delle

nostre interazioni.

Le questioni relative alla vita buona non sono dotate di validità universale; xchè la validità è relativa

ai singoli individui o alle singole collettività. I discorsi etici sono discorsi si autochiarimento e

permettono all’individuo o alle collettività di interrogarsi sul proprio ideale di vita buona ed

eventualmente modificarlo. Mentre l’etica tradizionale si basava sulla condotta da adottare e quella

da evitare, l’etica contemporanea è + astratta e si basa sul concetto che i singoli e le collettività

debbano esprimere la propria singolarità e specificità. Ciò produce individualismo a livello

individuale e pluralismo a livello collettivo. La morale riguarda i doveri di una persona verso le

altre persone, le questioni morali hanno validità universale. H. ritiene che la morale post-

covenzionale si basa sul principio U, secondo il quale sono moralmente valide le norme x l’azione

che rispettano gli uguali interessi di tutti i soggetti interessati dalle conseguenze dell’azione. Il

principio U è la specificazione di un principio che H., chiama principio D, in base al quale sono

valide solo le norme d’azione che gli interessati potrebbero approvare partecipando a discorsi

razionali. Il principio D, a differenza del principio U, non specifica quali requisiti una norma debba

soddisfare x essere approvata nei discorsi razionali. H. ritiene che la concezione post-convenzionale

della morale, basata sul principio U, sia superiore alle concezioni pre-convenzionali e convenzionali

della morale sia cognitivamente, xchè non fondata su presupposti falsi, sia praticamente, xchè può

risolvere problemi che le altre concezioni non hanno saputo risolvere. Il diritto è complementare

alla morale, xchè supplisce alle carenze della morale quale mezzo x l’integrazione della società. La

morale post-convenzionale è soggetta a vari problemi su paini diversi:

1. piano cognitivo: è esposta al problema della indeterminatezza, xchè non consiste in un sistema

di norme x l’azione, ma fornisce un principio U x la soluzione morale di questioni controverse.

Spetta agli attori stabilire la validità delle norme ed applicarle al caso concreto;

2. piano motivazionale: è esposta al problema dell’incertezza dovuto alla debolezza della volontà.

Da un lato pretende che le singole persone sacrifichino i loro interessi, quando norme giuste lo

richiedano. Dall’altro lato non è ragionevole pretendere dalle persone che agiscano moralmente,

se ciò non viene seguito anche dagli altri. Questa incertezza viene risolta dal diritto, con la

minaccia di sanzioni e con la forza coercitiva;

3. piano organizzativo: si hanno 2 limiti:

a. fonda doveri in capo alla società nel suo complesso, ma non è in grado di assolvere alle

funzioni organizzative necessarie, affinché si possa adempiere a tali doveri;

b. mette in discussione la validità delle istituzioni sociali, ma non è in grado di indicare

come tali istituzioni possano essere sostituite . attraverso il diritto lo Stato assolve alle

funzioni che la morale post-convenzionale non è in grado di assolvere.

Il diritto integra la morale di ragione (post-convenzionale) nella misura in cui viene ritenuto

legittimo. X H., negli ordinamenti democratici la legittimità del diritto è garantita dal processo

legislativo. H. ritiene che 2 siano i principi responsabili della legittimazione del diritto: il principio

dei diritti umani e il principio della sovranità popolare. Questi 2 principi sono stati tradizionalmente

considerati in conflitto. H., contrapponendosi a ciò, intende dimostrare come i 2 principi sono

complementari, xchè entrambi sono espressione del principio democratico, che nasce dal

collegamento della forma giuridica con il principio D. il diritto positivo diventa legittimo o in base

all’etica sociale preesistente o attraverso procedure a cui partecipino anche i destinatari delle norme.

Il diritto garantisce ai consociati giuridici, nella forma dei diritti di libertà, spazi d’azione entro i

quali essi possano scegliere come agire x raggiungere i propri scopi, ma questo non basta a

legittimare il diritto, è necessario anche il consenso dei soggetti, la cui interazione si vuole regolare.

Il sistema dei diritti fondamentali è costituito, x H., dai quei diritti che le persone non possono non

riconoscersi reciprocamente, se intendono regolare la loro convivenza attraverso il diritto. X tanto le

norme che stabiliscono i diritti fondamentali sono norme costitutive della democrazia. Spetta ad

ogni comunità stabilire quali diritti inserire tra i diritti fondamentali. Anche se ci sono tipologie di

diritti da cui non si può prescindere: x es. quelli che garantiscono l’autonomia privata dei consociati

(libertà fondamentali, diritti di integrità, di garanzia, poteri di acquisire proprietà e di disporne); i

diritti politici di comunicazione e di partecipazione; i diritti di ripartizione sociale. Il sistema dei

diritti fondamentali tutela sia l’autonomia privata che quella pubblica dei cittadini. X H. autonomia

pubblica e privata sono interdipendenti.

H. citica il giuspositivismo weberiano, secondo cui la legittimità del diritto moderno deriva dai

caratteri formali del diritto: sistematicità del corpus giuridico, universalità ed astrattezza delle

norme, limiti procedurali alla discrezionalità dei giudici e dei funzionari della P.A. X Web la

legittimità del diritto dipendeva dalla forma semantica delle norme e considerava minacce alla

legittimità del diritto i processi di deformalizzazione o materializzazione delle norme dipendenti

dalle politiche dello Stato. H. ritiene che ciò sia un timore ingiustificato, xchè la legittimità del

diritto dipende dalla forma del processo legislativo. In quanto i processi di produzione e

applicazioni delle norme sono essi stessi istituzionalizzati, xchè è il diritto che fissa le procedure x

la sua stessa produzione e applicazione. Secondo H., un ordinamento giuridico può essere legittimo

solo se non contraddice i principi morali, xchè diritto e morale sono complementari. Il diritto xò non

include solo principi morali, ma anche ragioni etico-politiche e pragmatiche. In caso di conflitto le

ragioni morali prevalgono su quelle etico-politiche.

X H. il diritto deve integrare 2 ambiti della società:

1. delle relazioni quotidiane: responsabili dell’integrazione sociale;

2. delle relazioni di potere tra pubblici ufficiali e tra Stato e cittadini; e delle relazioni economiche

condizionate dal denaro.

Secondo H., le società primitive era ristrette, xchè formate da unità simili, le famiglie, che

costituivano l’ambito esclusivo dell’interazione sociale. Queste società erano governate sui rapporti

di parentela, da cui dipendeva la validità delle norme, che definivano i ruoli di ciascun componente

della famiglia. I processi di socializzazione e le sanzioni di tipo sociali garantivano l’ordine sociale.

Nelle società moderne, essendo + estese, la centralità della famiglia si è dissolta, xchè molte attività

vengono svolte all’esterno di essa. Infatti le persone, ogni giorno interagiscono con altre persone,

con le quali non hanno alcun rapporto di parentela, che infondi fiducia e solidarietà. Inoltre le

società moderne sono caratterizzate dal pluralismo culturale; sono nati ambiti di interazione

integrati funzionalmente, cioè gli apparati dello Stato e i mercati del lavoro e delle merci. Questo

tipo di interazione permette di interagire anche senza un consenso espresso. In queste società è il

diritto che rassicura gli attori sociali riguardo al comportamento altrui, alimentando la fiducia tra gli

estranei. X H. una delle patologie delle società contemporanee è il processo di colonizzazione di

ambiti dell’interazione, un tempo integrati socialmente. Il sintomo di ciò è il processo di

giuridificazione, cioè il diritto, attraverso la minaccia di sanzioni, produce ordine sociale in quegli

ambiti non + capaci di autoregolarsi in modo comunicativo. L’agire comunicativo di H. è una forma

particolare dell’agire linguistico, attraverso cui gli agenti sociali si servono del linguaggio come

mezzo x pervenire a un accordo che consenta di regolare la loro interazione in modo consensuale.

X paradigmi del diritto, si intendono i modelli interpretativi attraverso cui i giudici, gli organi

legislativi ed esecutivi, i funzionari della P.A., i cittadini interpretano le istituzioni giuridiche. I

paradigmi mutano con il passare del tempo. Secondo H., negli ultimi 2 secoli si sono avuti 2

paradigmi:

1. liberale-liberalista: connesso con l’ideale di società mercantile, del tardo ottocento; adotta una

interpretazione formale della libertà. X questo paradigma i diritti fondamentali assicurano a tutti

i consociati in misura uguale la libertà giuridica, attraverso norme universali ed astratte. Quindi

garantisce sia libertà di arbitrio sia autonomia privata. Si manifesta nel diritto formale borghese.

È entrato in crisi quando ci si è resi conto che questo tipo di libertà può convivere con

disuguaglianze fattuali o produrle e riprodurle.

2. sociale: connesso alle istituzioni e alle politiche delle Stato sociale; adotta una interpretazione

fattuale, sostanziale della libertà. Questo paradigma ha il compito di eliminare gli ostacoli

materiali alle pari opportunità nell’esercizio delle libertà. Il compito dei diritti fondamentali è

quello di promuovere l’uguaglianza fattuale tra soggetti giuridici. Si manifesta nelle istituzioni e

nelle politiche dello Stato. È entrato il crisi quando ci si è resi conto degli effetti negativi che

produceva, xchè riduceva l’autonomia privata dei cittadini.

Questi 2 paradigmi devono essere superati ed essere sostituiti dal paradigma proceduralista, x cui

l’unico modo x ovviare le conseguenze provocate dai precedenti paradigmi è quello di riconoscere

la complementarità di autonomia privata e pubblica.

X H. i processi di globalizzazione hanno causato la crisi dello Stato moderno, costituzionale e

democratico, che egli concepisce come istituzione che si è sviluppato nella forma di Stato

nazionale. A tale proposito, infatti, parla di costellazione postnazionale.

H. individua 4 fattori x la costituzione, l’evoluzione e il buon funzionamento dello Stato moderno:

1. lo Stato: istituzione che prende e impone decisioni vincolanti;

2. delimitazione territoriale dello Stato: i confini definiscono i soggetti sottoposti all’autorità dello

Stato;

3. integrazione culturale dei sogg. sottoposti all’autorità dello Stato. Questa integrazione si è

compiuta attraverso l’idea di nazione;

4. affermazione dei principi di sovranità popolare e di legislazione democratica.

I processi di globalizzazione negli anni ’70 hanno causato la crisi di tutti questi fattori:

1. la capacità dello Stato di assolvere alle proprie funzioni risulta di ridotta x 2 motivi:

 xchè molti problemi, che lo Stato deve affrontare, sono sopranazionali;

 xchè ha difficoltà a reperire, attraverso il prelievo fiscale, le risorse di cui necessita x le

proprie funzioni; ciò avviene x la mobilità dei capitali;

2. la sovranità dello Stato è stata compromessa, xchè le decisioni dei singoli Stati coinvolgono altri

soggetti non sottosposti all’autorità, x es. decisioni di impatto ambientale; ancora, xchè gli Stati

si strutturano in organizzazioni sopranazionali, come x es. l’UE;

3. il crescente pluralismo produce la frammentazione sociale;

4. le procedure che istituzionalizzano i principi di sovranità popolare e di legislazione democratica,

x la riduzione della mancanza d’azione degli Stati, sono svuotate della loro capacità di produrre

legittimità.

X H. l’evoluzione sociale si compie attraverso l’alternanza di fasi di apertura, in cui le forme

dell’integrazione sociale si disgregano, x essere sostituite da forme di integrazione funzionale; e fasi

di chiusura politica, in cui si producono nuove forme di integrazione sociale, che sono in grado di

contenere gli effetti dell’integrazione funzionale. Il mondo contemporaneo si trova in una fase di

apertura: tradizioni culturali e comunità nazionali si disgregano, gli Stati non sono in grado di

controllare i processi economici a livello globale e di contenerne gli effetti. X contrastare gli effetti

della fase di apertura è necessaria la fase di chiusura politica della società. X H., nelle singole

società statuali bisogna promuovere una cultura politica autonoma rispetto a quelle + ampie dei

diversi gruppi sociali e pratiche di partecipazione politica + inclusive, che promuovano il reciproco

riconoscimento tra i cittadini e producano la solidarietà civica, legittimazione x il diritto e le

istituzioni pubbliche. Solo una cultura autonoma centrata sui diritti fondamentali da vita al

patriottismo costituzionale, che costituisce l’unica alternativa al patriottismo nazionale, fondato sul

sentimento di appartenenza ad una nazione culturalmente omogenea. X contrastare tutti gli effetti

della globalizzazione è necessario che si sviluppino forme di cooperazione tra gli Stati e che si

creino centri di potere a livello sopranazionale. H. immagina un ordine mondiale a 2 livelli:

1. livello globale: gli Stati dovrebbero unirsi, darsi una Cost. e costruire una organizzazione

mondiale con il compito di proteggere i diritti umani e la pace. Nel corso del XX sec. il diritto

internazionale si è evoluto verso una costituzionalizzazione. Esempio di ciò sono:

 il crescenti impegno dell’ONU x la tutela dei diritti umani, che giustifica le ingerenze nella

politica interna degli Stati e conferisce lo status di sogg. di diritto intenazionale;

 i poteri dell’ONU di sanzionare violazioni del divieto di violenza e la possibilità di ricorrere

alla forza x operazioni di polizia globale;

 carattere inclusivo dell’ONU e la validità universale del diritto da essa prodotto.

2. livello interno.

H. guarda con preoccupazione alla politica estera degli USA successiva all’attentato

dell’11/09/2001, xchè si caratterizza x l’atteggiamento egemonico, x la pretesa di potere e x il voler

esportare i valori liberali tipici della cultura statunitense attraverso l’uso della forza. x H.

bisognerebbe creare delle autorità plurinazionali in grado di governare i processi di globalizzazione

sia a livello globale che a livello interno. Secondo H. è necessario terminare il processo di

unificazione europea trasformando l’UE in una federazione di Stati dotata di poteri necessari a una

politica esterna unitaria e ad armonizzare le politiche sociali, del lavoro e fiscali degli Stati membri.