Riassunto esame Sociologia del diritto , Prof. Pannarale Luigi, libro consigliato Pubblico e privato. Teoria e storia di una grande dicotomia., Ivan Pupolizio

PUBBLICO E PRIVATO

Teoria e storia di una grande dicotomia

I. Pupolizio

CAPITOLO 1 – LA DISTINZIONE TRA PUBBLICO E PRIVATO NELLA TEORIA SOCIALE DEL DIRITTO

1. DUE MODELLI DI ORDINE

L’obie vo è rintracciare alcune con gurazioni formali (direbbe Simmel), oppure pico-ideali (direbbe Weber),

dell’ordine sociale secondo le opposte prospe ve del pubblico e del privato.

La dis nzione tra pubblico e privato nella storia del pensiero giuridico moderno fa implicito riferimento a due modelli

di ordine sociale fonda su principi oppos .

Scopo del capitolo è rendere la dis nzione il più chiara possibile sul piano formale.

Il “modello pubblico” di ordine sociale, situato sull’asse ver cale delle relazioni di potere, è costruito a par re dal

riconoscimento della necessità di un potere legi mo, rispe o al quale i membri di un determinato gruppo si ritrovino

in una situazione di perfe a eteronomia: ossia essi possono essere unilateralmente obbliga a rispe are la volontà di

chi de ene il potere, in nome dell’unità e della coesione interna del gruppo.

Esso cos tuisce una vera “comunità” (Tonnies), oppure una “gerarchia” (Coase).

Il “modello privato” parte dal diverso presupposto che l’ordine sociale possano nascere e durare anche all’interno di

relazioni orizzontali, tra sogge idealmente equiordina , oppure in assenza di un potere legi mo e sulla base di una

perfe a autonomia di tu i sogge coinvol , che devono di volta in volta concordare le norme valide nelle loro

interazioni.

Entrambi i modelli rappresentano con gurazioni semplici, molecolari, dell’ordine sociale e sono impossibili da ritrovare

“in purezza” in ogni realtà sociale concreta. Possono tu avia essere combina in una costruzione “a gradini”

dell’ordine sociale, quale quella che si ritrova nelle c.d. società segmentate a base di clan.

Il modello ver cale di ordine de nito qui “pubblico” presenta più a nità con quella che per i greci e i romani era

l’originaria dimensione privata dell’esistenza umana, la c.d. sfera domes ca. Essa perme eva ad una minoranza di

“uomini liberi” di accedere su un piano orizzontale di parità alla sfera poli ca, che invece cos tuiva per il pensiero

classico la sfera più alta e insieme l’unica dimensione pubblica dell’agire umano.

2. VERTICALE E ORIZZONTALE

Una delle principali metafore spaziali che possono essere usate per descrivere “un relazione sociale a due elemen ” è

quella che dis ngue i rappor orizzontali da quelli ver cali.

Le par , nel primo caso, possono dirsi equiordinate, nel secondo è una sovra- o subordinata all’altra.

Entrambe le situazioni rappresentano dei modelli puramente ideali: non esistono relazioni perfe amente paritarie.

Anche una relazione di completa subordinazione deve essere considerata la singolarità del mondo sociale. L’esercizio

stabile di un potere, per quanto soverchiante, non può mai essere totalmente arbitrario.

È dunque forse possibile a ermare che l’intera gamma delle relazioni umane si trovi in qualche punto tra i due estremi

dell’equiordinazione e della subordinazione.

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Qualsiasi relazione sociale reale è diagonale ai due assi immaginari appena traccia , e al contempo ognuna di esse può

essere quali cata in base alla sua inclinazione, oppure in ragione della sua distanza rela va dai due pi ideali, ossia da

una relazione perfe amente orizzontale o ver cale.

Si può presupporre che:

a. Le relazioni tra imprenditori siano picamente più orizzontali di quelle che ciascun imprenditore intra ene

con i propri indipenden ;

b. Le stesse relazioni tra imprenditori siano graduabili in base alle dimensioni dei sogge economici, oppure che

ad una maggior di erenza di peso economico corrisponda di regola un maggior squilibrio di forza

contra uale;

c. Tu e queste relazioni siano a loro volta rela vamente più orizzontali di quelle in cui una delle due par

disponga dire amente dell’uso della forza.

Quest’ul ma è la ragione della costruzione di uno “stato di diri o”, ovvero della individuazione di vincoli giuridici in

grado di sorvegliare e delimitare l’uso della forza. L’a ermazione progressiva di ques vincoli potrà essere descri a

come un'a ermazione progressiva delle ragioni del privato contro il pubblico, indicando quest'ul mo con il monopolio

legi mo della forza.

Anche in quest'ul mo insieme di relazioni è infa possibile in iden care quelle più ver cali, ovvero quelle nelle quali

l'uso della forza è rela vamente meno condizionato: ad esempio, una decisione sull'uso della forza che può essere

so oposta a scru nio da parte di un organo terzo (cfr. art. 13 Cost.) è una relazione meno ver cale di quello che

sarebbe in assenza di tale procedura di controllo, In altri termini, il potere è rela vamente meno arbitrario.

3. ETERONOMIA E AUTONOMIA

Con nuiamo ad osservare da un punto di vista formale una relazione a due elemen dal punto di vista della sua

regolazione: per forza bisogna considerare la dis nzione tra eteronomia ed autonomia.

Nel nostro mondo di modelli ideali si può osservare che in una relazione sociale perfe amente ver cale, la posizione

subordinata coincide con un altre anto perfe a eteronomia, ovvero con la completa soggezione alla volontà di

qualcun altro, mai perfe amente riscontrabile nella realtà: quindi è eteronoma ogni relazione cara erizzata da una

asimmetria di poteri tra le par .

Invece, quanto più ciascuna parte è o si percepisce come equivalente all'altra so o ogni pro lo possibile, tantomeno

essa sarà disposta a subire una modi ca unilaterale della situazione esistente, sia essa un cambiamento di fa o oppure

un tenta vo di introdurre, modi care o interpretare le norme des nate a regolare la relazione stessa. In altre parole,

quanto più una relazione si avvicina al modello orizzontale, tanto più le par di quella relazione dovranno concordare

le norme da osservare nei loro rappor .

Solo allora la produzione di norme in una relazione orizzontale potrà dirsi democra ca, nella misura in cui tali norme

dovranno essere approvate da e dovranno prendere in considerazione, almeno teoricamente, gli interessi di tu

coloro che dovranno rispe arle.

Livello di autonomia di ciascuna parte della relazione è dire amente proporzionale alla fragilità della relazione stessa,

ovvero alla possibilità che ognuna possa isolarsi e/o fare a meno dell'altra, revocando il suo consenso alla relazione.

Da un punto di vista sociologico l'autonomia ideale di ciascuna parte si iden ca con l'assenza di ogni possibile

rapporto, scambio o legame con l'altra. In questo senso, ogni apertura alla relazione con l'altro, anche il legame più

episodico, fragile o con i uale rappresenta una perdita di autonomia ed un piccolo passo in direzione dell’eteronomia.

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Sul piano delle esistenze individuali questa autonomia radicale è esclusa in partenza per un “animale in pericolo” qual

è l'uomo.

La ques one, tu avia, cambia quando le par di una “relazione a due elemen ” siano cos tuite da gruppi sociali. In

questo caso appare possibile costruire una linea con nua lungo la quale collocare ogni possibile relazione tra i gruppi,

tra i due estremi ideali dell'autonomia e dell’eteronomia: dell’eteronomia: dal totale isolamento, passando per scambi

più o meno asimmetrici o con i uali, no alla completa so omissione di un gruppo sociale ad un altro, che nel lungo

periodo non può non portare a qualche forma di integrazione o assimilazione. È anche possibile ipo zzare uno

spostamento storico dei gruppi sociali lungo la sudde a linea.

Una relazione orizzontale tra par rela vamente autonome esplica in ogni caso e e cara eris ci, sia nel caso in cui

le par siano mosse da una volontà di integrazione, sia che prevalgano le ragioni del con i o.

Si può addiri ura sostenere che le par di una relazione orizzontale siano sempre in una situazione di con i o

stru urale, esplicito o latente, e che le procedure, i contenu di ogni possibile accordo non potranno non tener conto

della fragilità di questo legame, che può essere reciso senza che alcune di esse ne risenta eccessivamente.

Spesso il pensiero giuridico e poli co della modernità ha immaginato che le par di un con i o decidano di rinunciare

per sempre alla loro autonomia e di subordinarsi reciprocamente e volontariamente ad un potere terzo, in grado di

mantenere stabilmente la pace e l'ordine tra i contenden . In altre parole, l'autonomia con ene in sé la possibilità di

auto sopprimersi, ossia di scegliere l’eteronomia, sia nella realtà sia negli esperimen mentali propos nelle diverse

teorie del contra o sociale.

Infa , si può osservare che anche le situazioni che nascono dal pactum unions vel subjec ons sono classi cabili

secondo gli stessi criteri e collegabili lungo la stessa linea ideale: si andrà allora dal massimo rela vo di eteronomia

rispe o alla gura del terzo, cui sarà riconosciuto un potere sostanzialmente illimitato, no al massimo rela vo di

autonomia delle par subordinate, come in tu quei contra ualis che, sulla scia di Locke, so olineano la limitatezza

dei diri cedu al sovrano mediante il pa o.

In altri termini, la dis nzione ideale tra eteronomia autonomia, al pari di quella tra pubblico e privato, sembra potersi

ritrovare all'interno di ogni ambito di relazioni più speci co che essa stessa perme e di individuare. Entrambe sono

state u lizzate per dis nguere le relazioni tra governan e governa da quelle che si svolgono tra ques ul mi: le

seconde appaiono rela vamente più orizzontali, almeno so o il pro lo dell'uguale subordinazione al monopolio della

forza.

Questo, tu avia, non esclude la possibilità di dis nguere l'inclinazione rela va di ogni relazione in ciascuno dei due

insiemi appena ricorda e con lo stesso criterio: le relazioni ver cali ed eteronomia tra governan e governa possono

diventare più orizzontali e autonome, man mano che i secondi cessano di essere “suddi ” per diventare “ci adini”. Le

relazioni orizzontali autonome tra ques ul mi possono invece essere variamente inclinate in senso ver cale dalle

diverse forme di potere che ciascuno di essi può esercitare o subire, de jure o de facto.

In ogni è necessario espandere i criteri formali di classi cazione n qui delinea in direzione di con gurazioni più

complesse dell'ordine sociale.

4. INTERNO ED ESTERNO

Aumentare il numero delle par in una relazione sociale signi ca incrementare in misura esponenziale le possibili

con gurazioni formali della stessa, anche solo limitandosi a considerare le possibili relazioni bilaterali, come ha spesso

so olineato la teoria dei sistemi sociali.

Bisogna tener conto, tu avia, di un'ulteriore dis nzione: quella tra interno ed esterno. La stessa possibilità di de nire

un gruppo sociale si fonda infa sul suo grado di chiusura, ovvero sulla possibilità di stabilire una linea di

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demarcazione tra gli elemen che si trovano dentro e quelli che invece si trovano fuori, che non fanno parte del gruppo

e che per questo non sono tenu a seguirne le regole.

Alla dis nzione tra gli elemen interni o esterni al gruppo si accompagna dunque una dis nzione tra due diversi

insiemi di norme, des nate in un caso a regolare le interazioni tra gli elemen interni, nell'altro, quelle tra un elemento

interno ed uno esterno.

Le relazioni interne ad una singola en tà colle va sono presentate come ver cali ed eteronomia; quelle che

riguardano invece i rappor di ogni gruppo umano con l'esterno, sono orizzontali e autonome.

Al proprio interno ogni gruppo può essere quali cato in base all'orizzontalità o ver calità rela va della sua stru ura:

da quelli in cui domina la “logica della stra cazione”, nel caso più estremo, di po piramidale, con ogni elemento

intermedio subordinato a quello superiore e sovraordinato a quello inferiore, no a quelli cos tui su una base

rigidamente orizzontale, nei quali anche un eventuale capo non è che un primus inter pares e le regole e gli scopi del

gruppo sono determina colle vamente e su base paritaria, con un costante esercizio di forme di democrazia dire a.

A prescindere dal grado di stra cazione interna, nelle società più an che, in cui la “coscienza colle va” si

sovrapponeva a quella individuale quasi senza residui, il gruppo poteva o enere con rela va facilità il sacri cio di ogni

singolo membro, se tale sacri cio era reputato necessario alla sopravvivenza del gruppo stesso. Tu avia anche nelle

organizzazioni più individualiste, complesse e di erenziate dell'epoca moderna, il senso di appartenenza ad un gruppo

e con esso l'idea che quest'ul mo possa, entro cer limi , dirci cosa dobbiamo fare, ossia l'esistenza al suo interno di

un potere legi mo, cos tuiscono i requisi minimi indispensabili perché si possa parlare di “gruppo sociale”.

La stessa possibilità di de nire i con ni di un gruppo implica quella di dis nguere le speci che forme di integrazione

interna dalle interazioni, più o meno frequen , più o meno con i uali, che ogni membro di quel gruppo intra ene

con l'esterno. Le relazioni esterne, ovvero quelle che a raversano il con ne che de nisce l'iden tà del gruppo,

possono essere occasionali, instabili, con i uali, proprio perché ciascuna parte sa di poter fare a meno dell'altra. Ogni

gruppo può riprodurre autonomamente la sua esistenza materiale e questo rimane vero anche quando, come spesso

accade, la sua iden tà sociale è modellata e costruita sull'opposizione e la paura dell'altro.

Per queste ragioni, nella dimensione esterna, non la solidarietà ma il con i o è la regola; non la ducia, ma la

di denza guida le interazioni tra membri di gruppi diversi. E’ di cile stabilire norme per regolare queste interazioni,

perché esse sono episodiche, spesso dovute a circostanze eccezionali. Ogni modi ca della situazione di fa o può

gius care una richiesta di mutamento delle norme stesse, che dovranno essere di volta in volta rinegoziate e

varranno sempre e solo tra le par che le hanno stabilite. In altri termini, ogni possibile interazione tra i membri dei

gruppi diversi dovrà essere rigorosamente sorvegliata proprio perché le par di questa interazione non hanno niente in

comune.

5. COMUNITA’ E SOCIETA’

Secondo Roberto Esposito bisogna problema zzare la classica sovrapposizione tra communitas e res publica. Tra

“comuni” e “pubblico” non esiste un rapporto di iden tà né di opposizione, ma di specie a genere: il comune non è che

un caso par colare del pubblico.

Uno dei modi per evidenziare questo rapporto è quello di recuperare, come dice Esposito, contro ogni “idillio

comunitario”, la “dimensione ver cale” della comunità, ossia il suo essere fondata non su una condivisione orizzontale

di valori, non su una “appartenenza”, ma su una “mancanza”.

I membri di una comunità non condividono dunque solo valori e ideali ma anche un dovere, un debito, oppure, nei

miei termini, la soggezione ha un potere eteronomo virgola che in nome di quei valori e ideali può stabilire norme,

generali o individuali, ma in ogni caso considerate legi me e dunque vincolan per tu i membri della comunità.

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Il mio punto di vista scorge nell’opera di Tonnies uno dei più elabora tenta vi di u lizzo in senso assiologico della

dis nzione tra pubblico e privato, che per alcuni versi ricalca quella tra comunità e società e so o altri aspe può

invece essere accostata, come vedremo, a quella tra Stato e società civile.

Tonnies è molto esplicito nel ricondurre ogni valore posi vo alla comunità, vista come il luogo della volontà essenziale,

contrapposta a quella arbitraria. Quest'ul ma è infa cara eris ca della società, concepita sopra u o come il luogo

di un'assenza virgola, in cui i rappor concre e visibili di po comunitario, ovvero quelli interni ad uno stesso gruppo,

sono irrimediabilmente scomparsi.

Nella comunità le singole par sono stre amente connesse e interdipenden ; essa è il luogo di ogni convivenza

“durevole e genuina”, contrapposta a quella “passeggera e apparente” della società.

Nonostante ciò, Tonnies non presenta la Comunità come un'unione armoniosa, priva di con i o di autorità: anzi, essa

presenta una stru ura di relazioni nella quale la paternità fonda nella forma più pura l'idea del potere nel senso

comunitario., ed eventuali diseguaglianze possono essere ricondo e ad unum sulla base di un idem sen re, così come

esso sarà di fa o interpretato da chi de ene il potere nel nome dell'interesse di tu .

All'estremo opposto, si trova invece la società, i cui membri, anche se vivono paci camente. Un accanto all'altro sono

non già essenzialmente lega , bensì e