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CAPITOLO 2 – LA DISTINZIONE TRA PUBBLICO E PRIVATO NELLA STORIA DEL PENSIERO GIURIDICO

1. UNA PREMESSA DI METODO

Il capitolo si occupa di mettere in relazione i due modelli formali di ordine sociale, esaminando in precedenza, per mezzo della distinzione tra pubblico e privato nella storia del pensiero giuridico, sostenendo che la differenza tra piano verticale dei rapporti politici e quello orizzontale dei rapporti giuridici coincide, nel pensiero occidentale moderno, con la differenza che sussiste tra stato e società civile, che è ormai la grande dicotomia tra pubblico e privato stesso.

Hayek aveva dato una visione più articolata della distinzione perché, oltre a prevedere due tipi di norme (di organizzazione e di condotta), avvicina questa sua distinzione a quella di diritto pubblico e privato. Questo accostamento fu criticato da Bobbio per la difficoltà della sovrapposizione di queste distinzioni, poiché richiedono una perfetta sovrapposizione che scinde il diritto.

pubblico con le sue norme di organizzazione e quello privato esclusivamente con le norme di condo a. Bobbio modi ca questa dis nzione rigida per far emergere le funzioni essenziali di una norma giuridica, metodo più interessante per la sociologia del diri o. Bobbio individua le due funzioni di un ordinamento giuridico ovvero quella di rendere possibile la convivenza degli individui con i loro ni singoli e la loro cooperazione perseguente un ne comune; la prima richiama le relazioni autonome, orizzontali, esterne proprie di un ordine spontaneo e la seconda le relazioni eteronome, ver cali ed interne proprie di una comunità. In questa sede lo scopo, seguendo la strada di Bobbio (che privilegia nel diri o pubblico la regolamentazione dei pubblici u ci e in quello del diri o privato l’ordinamento della proprietà e dei contra ), è quello di considerare alcune par del diri o privato o del diri o pubblico come più private o più pubbliche di altre.

legi mano una deroga dei principi priva s ciastra amente invocabili. D’altronde ad oggi ogni giurista è consapevole della sussistenza di un ampio spazio in cui siricorre ad entrambi i regimi combinandoli tra loro, stando alle diverse tendenze del tempo. Questa prospe vaconferma quella di Kelsen che ha sempre sostenuto che è vana la ricerca di una de nizione non ambigua dei dueconce di diri o pubblico e privato. Nonostante ciò, sarà doveroso cercare di dare una ricostruzione coerente ad unsigni cato della dis nzione tra pubblico e privato, proprio in virtù della tradizione giuridica occidentale contraddis ntada una razionalizzazione delle sfere del diri o e della poli ca e da un’is tuzionalizzazione dell’autorità pubblicaall’interno dei dogmi giurisdizionali esclusivi. Par remo dall’apparizione della dis nzione pubblico-privato nella culturagiuridica occidentale, passando dalla

nzione tra pubblico e privato è stata poi sviluppata nel corso dei secoli, assumendo diverse sfumature e significati. La transustanzione tra il XVIII e il XIX secolo ha portato a importanti cambiamenti nella concezione della dis nzione pubblico-privato. I principi e le cri che hanno accompagnato questa trasformazione sono stati determinanti per i fa ori sociali che hanno portato a vari sviluppi. In particolare, l'analisi della dis nzione pubblico-privato ha evidenziato le celebri dicotomie del pensiero loso e giuridico. Queste dicotomie hanno contribuito a delineare i confini tra il settore pubblico e quello privato, de nendo i diri i e gli obblighi delle parti coinvolte. Inoltre, l'analisi della dis nzione pubblico-privato ha permesso di comprendere le di erenze nei paesi di common law. Questi paesi hanno sviluppato una concezione della dis nzione pubblico-privato basata sul principio della separazione dei poteri e sulla protezione dei diri i individuali. In conclusione, la progressiva edi cazione dello stato di diri o ha contribuito alla nascita e alla de nizione della dis nzione pubblico-privato. Questa dis nzione è stata oggetto di studio e di dibattito nel corso dei secoli, e continua ad essere un elemento centrale nel diri o contemporaneo.La funzione appare così 'splendidamente isolata' nella storia della società romana ed è definita da Livio nelle XII Tavole ''un'operazione sistematica riuscita con stuporevole unicità''. È solo su questa ricostruzione che i giuristi concordano, sul resto le loro visioni divergono ma possono essere sintetizzate nell'interrogativo dei glossatori del XIII e XIV secolo ovvero: le due distinte posizioni di Ulpiano indicano due diverse res (due oggetti di studio diversi per contenuto) come riene Piacenno? Oppure si tratta di un banale dualismo che non va in profondità nella scienza giuridica come afferma un anonimo giurista? Dare una risposta universale, come afferma Calasso,

è impossibile. Questo interroga vo esprime delle tensioni reali che hanno trovato nel tempo espressione nella dis nzione tra il pubblico e il privato. Ulpiano assegna a ciascuna delle pardello ius una tripar zione apparentemente simmetrica: nello ius publicum riconduce norme riguardan i cul , isacerdo e la magistratura (in sacris, in sacerdo bus, in magistra bus) includendo anche il Senato; allo ius privatumriconduce tre fon nei prece dello ius naturale, gen um e civile estendendolo non solo ai cives romani ma, connorme universali, a tu i popoli e per no agli animali. Dinanzi a questo scenario la do rina romanis ca dal XIX secolosi è preoccupata di studiare i vari signi ca delle espressioni ius publicum e ius privatum. Innanzitu o, la dis nzione di Ulpiano è fru o di una profonda trasformazione delle is tuzioni poli che e giuridiche che nasce da un allargamentodel perimetro del potere poli co e i suoi des natari e un’uni cazione delle fon di produzione giuridica.

Così diventa comprensibile la distinzione, frutto anche di un processo lento di osservazione dello ius che è diventato qualcosa di diverso dalla formula processuale di una condotta relativa al caso concreto. Il pensiero giuridico romano ha evitato qualsiasi tipo di classificazione sistemica poiché è fondato sulla casistica e non sulla creazione di norme generali date dal legislatore, tanto è vero che il diritto romano è pervenuto a noi con una serie di risposte che gli esperti del diritto davano su una richiesta di parte. Inoltre, è importante considerare anche il contenuto del diritto romano stesso, non soltanto la sua fonte, che ha infatti conservato un nucleo sostanzialmente stabile che rappresenta la prima traduzione giuridica di una forma orizzontale di ordine sociale, cioè un'immagine del diritto come modello di ogni successiva declinazione del privato nel pensiero moderno. 3. IL DIRITTO "SENZA

AGGETTIVI’’Il nucleo originario del diritto privato è da rinvenirsi in un’opera del giurista tedesco dell’800 Jhering, che ha svolto la sua disamina del diritto romano ponendo l’accento sul ruolo fondativo del soggetto e della volontà individuale nel diritto (non solo di quello romano ma di tutto il diritto arcaico), riferendosi alla costituzione materiale della società romana. Certo è che il diritto scaturisce dalla forza individuale e la sua attuazione è nelle mani della difesa e della vendetta privata dei singoli gruppi parentali. Nel passaggio da forme di autotutela all’eterotutela possiamo individuare l’esempio universale di passaggio da privato a pubblico. Tutto il diritto nasce nella sfera delle relazioni esterne, orizzontali, proprie della sfera politica da cui si differenziano quelle interne, verticali proprie della sfera domestica, in cui non esiste il diritto ma si parla di amministrazione come dice Weber.

La dissoluzione del gruppo parentale porta alla coesistenza di diverse comunità domestiche all'interno di un gruppo più ampio e agli sviluppi giuridici futuri. In alcuni casi la procedura giuridica esterna al gruppo si avvicinerà alle relazioni interne del gruppo, permettendo così di chiamare in giudizio un membro del proprio gruppo; oppure al contrario il potere politico assumerà un carattere patriarcale e il metodo di risoluzione delle controversie andrà verso l'amministrazione, applicabile inizialmente solo alla composizione delle lite interne. Secondo la dottrina a Roma il potere politico non seguirà questa seconda soluzione, avrà infatti caratteristiche federative e aperte che segneranno l'enorme distinzione con le altre comunità. Per questo, come sosteneva Jhering, il vincolo associativo tra i diversi gruppi parentali si forma sulla base della coordinazione ed invece l'opposto principio della subordinazione dei soggetti.

All'autorità statale è da ritrovare nella milizia. Ciò ci fa capire che la dimensione verticale del potere riguarda maggiormente la costituzione militare della città, che porterà alla creazione di un populus, cioè di un esercito subordinato all'autorità del rex, ed è importante evidenziare come nella parola popolo l'aggettivo pubblico trovi la sua prima radice. Per quanto riguarda il rapporto della sfera religiosa e giuridica, la civitas è "come un insieme di comunità sovrane a base parentale", nata da una formazione sostanzialmente consensuale che si fonda su un insieme di legami orizzontali e verticali come quelli delle società segmentarie. L'originaria civitas era formata da tre tribù, ogni tribù era composta da gentes, a loro volta costituite da familiae, con membri uniti da un legame agnazionale (antenati in linea paterna). La struttura genitoriale fu indebolita dalla

crescita ci adina e su questa incerta relazione è necessario esaminare due pun : in primis l'inizialenatura confedera va di ques rappor orizzontali tra i ver ci delle unità maggiori e poi la famiglia proprio iure,organismo compa o e indipendente dinanzi allo stato con cara ere primi vo nel diri

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A.A. 2023-2024
46 pagine
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SSD Scienze politiche e sociali SPS/12 Sociologia giuridica, della devianza e mutamento sociale

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher sandra <3 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sociologia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Università degli Studi di Bari o del prof Pannarale Luigi.