Riassunto esame Sociologia del diritto , Prof. Pannarale Luigi, libro consigliato Sociologia del diritto, G. Campesi, L. Pannarale, I. Pupolizio

Sociologia del diritto

Campesi – Pannarale – Pupolizio, Mondadori, Milano 2017

Prefazione

In ogni ambito tematico, si descriverà il contributo delle scienze sociali alla comprensione di istituti giuridici dotati di un imponente passato (la proprietà, il contratto, la pena), di categorie fondamentali nel definire l’orizzonte politico della nostra modernità (lo stato, i diritti umani), di istituzioni sociali “universali” (la famiglia, il lavoro) e di fatti sociali che occupano oggi il centro del dibattito politico e giuridico (le migrazioni).

Capitolo I – Lo stato

I.1: La parola e la cosa

Per quanto riguarda il termine-concetto di “Stato”, il punto di partenza nella sua evoluzione semantica è il vocabolo latino “status”, cioè il sostantivo verbale del verbo stare. Se si guarda la radice etimologica, esprime l’idea dell’oggettiva persistenza di qualcosa. L’evoluzione concettuale del termine status sarebbe rimasta bloccata per tutta l’antichità (V secolo) e alto medioevo (XI secolo), utilizzato per esprimere la permanenza dell’ordine politico.

Nella prima età moderna (XVI secolo), si volevano indicare le tipologie d’organizzazione politica, quindi si ricorreva al termine regnum (per esprimere l’idea del governo di uno solo) e al termine repubblica (per esprimere l’idea del governo di molti). Nell’acquisizione del concetto di Stato fu un fattore decisivo quello dell’emergere dell’idea di sovranità per due motivi: 1) l’affermarsi dell’indipendenza dei singoli regna da autorità politiche superiori, 2) l’affermarsi del principio di sovranità interna (assenza di un qualsiasi potere rivale in grado di concorrere con l’autorità politica che aspirava alla sovranità territoriale).

Ma il passaggio veramente decisivo per l’emergere del concetto di “Stato” fu compiuto dalla scienza politica moderna che aveva come obiettivo quello di elaborare gli strumenti tecno-pratici per la conservazione della potenza politica. L’opinione comune vede in Machiavelli il primo utilizzatore del termine Stato in senso già moderno. È proprio grazie all’intervento di Machiavelli che è cominciato ad emergere l’idea moderna di Stato inteso come complesso organizzativo che persegue finalità superiori all’interesse del principe.

Alla soglia dell’età moderna si iniziava a pensare allo Stato come apparato impersonale del tutto autonomo da coloro che esercitano il potere. Oggetto della riflessione politica e giuridica, la figura dello Stato era superiore a quella del sovrano. La definizione dello Stato a fine del XIX secolo viene elaborata dalla dottrina tedesca del diritto pubblico, secondo la quale lo Stato è composto da tre elementi fondamentali: 1) un territorio dai confini ben definiti, 2) un popolo stanziato su tale porzione di territorio, 3) un'autorità politica in grado di esercitare il controllo su entrambi. È la condizione sine qua non del diritto pubblico e principale soggetto del diritto internazionale.

L’antropologia politica sviluppa il concetto di Stato in una direzione opposta, un concetto così astratto che qualsiasi forma di organizzazione politica e sociale può considerarsi Stato, cioè ad esempio tutte le volte che si verifica la dissoluzione delle primitive comunità familiari e la parallela formazione di comunità di villaggio composte di più nuclei uniti per l’espletamento in comune delle attività importanti. Gli storici invece vedono nello Stato una forma contingente di organizzazione del potere politico sorto nelle società europee in un periodo ristretto, tra il XVI e il XIX secolo. E cioè un’organizzazione che controlla la popolazione su di un territorio è definita tale perché è autonomo, centralizzato, differenziato da altre organizzazioni operanti sul territorio, le sue branche sono coordinate.

Gli storici circoscrivono ad un momento storico preciso l’esperienza di organizzazione politica in forma di Stato. Una definizione ci viene offerta anche da Weber, che muove dalla idea di gruppo sociale: perché una relazione sociale possa dare vita ad un gruppo è necessaria una istituzionalizzazione degli ordinamenti e l’interazione tra gli appartenenti sia disciplinata da regole. Weber fissa due requisiti che identificano un gruppo sociale come Stato: un ordinamento giuridico e un apparato amministrativo. Ma deve avere anche altri requisiti: in primo luogo l’effettività, cioè per poter affermare che l’istituzionalizzazione del gruppo possa dirsi effettuata pienamente deve essere realizzata in concreto l’imposizione degli ordinamenti; in secondo luogo il requisito della territorialità (un elemento che Weber riprende dalla scienza giuridica tedesca) cioè l’elemento della forza coercitiva viene posto a tutela della giurisdizione territoriale del gruppo; infine la legittimità, che non dipende solo dal puro esercizio del potere ma anche da una disposizione all’obbedienza. Viene dunque definito da Weber come una impresa istituzionale di carattere politico nella quale l’apparato amministrativo con successo avanza una pretesa di monopolio e coercizione fisica legittima.

La territorialità e la coercizione sono gli elementi centrali nella definizione Weberiana di Stato. Weber sembra voler descrivere lo stato a partire dai “mezzi” e non dagli “scopi” che esso persegue. Ma perché l’esercizio della coercizione possa anche essere ritenuto “legittimo” deve in qualche misura corrispondere alla realizzazione di obiettivi socialmente condivisi.

I.2: Sociologie dello stato

Lo Stato può essere studiato da diversi punti di vista. Le scienze sociali tendono ad analizzare le funzioni che la struttura svolge rispetto alla società. Muovendo dalla definizione weberiana, la riflessione sociologica sullo Stato ha distinto quattro funzioni che sono svolte dagli apparati statali:

• Il mantenimento dell’ordine
• La difesa militare dalle minacce esterne
• Lo sviluppo ed il mantenimento di una infrastruttura comunicativa
• Una redistribuzione delle risorse economiche

Ma nel campo della sociologia dello Stato si assiste ad una grande distinzione epistemologica tra prospettive conflittualiste e prospettive organiciste. Per quanto riguarda le prime, lo Stato viene visto come uno strumento di violenza e dominio a disposizione di alcune componenti della società, rappresentate ora come “élite del potere” ora come classi dominanti. Nelle seconde, allo Stato viene attribuito un ruolo preminente di integrazione e mediazione sociale. Interessante è la classificazione delle prospettive sociologiche sullo Stato a partire da quelli che Carroll definisce centri di gravità teorici: essi definiscono il nucleo attorno alla quale si sviluppa una prospettiva teorica sullo Stato.

I.2.1: Lo stato come strumento (prospettiva sociologica strumentale)

La prima prospettiva sociologica dalla quale si analizza lo Stato è quella che si definisce strumentale, la cui più compiuta manifestazione si ha con la teoria marxista. In Marx ed Engels si è soliti rintracciare le prospettive conflittualiste anche se non hanno sviluppato una compiuta teoria sullo Stato. Nelle loro opere vi sono riferimenti alle funzioni svolte dallo Stato nella società capitalistica moderna. Essi considerano lo Stato come uno strumento del dominio di classe. Marx ed Engels descrivono lo Stato come “la forma di organizzazione che i borghesi si danno per necessità, tanto verso l’esterno che verso l’interno, al fine di garantire la loro proprietà”. Marx critica Hegel per aver descritto lo Stato come la più compiuta forma di organizzazione politica e sociale. Marx ed Engels affermano che non bisogna considerare lo Stato come una entità autonoma dai processi sociali che sono alla base della società capitalistica moderna. Lo Stato borghese realizza una eguaglianza solo formale che può esistere nel diritto pubblico, ma nel diritto privato esistono diseguaglianze e divisione di classi nella società. Le istituzioni giuridiche della società borghese realizzano una emancipazione politica senza liberare l’uomo realmente dalle contraddizioni della società capitalistica. Queste contraddizioni sono la base dello Stato. Secondo la loro teoria non ha senso condurre la battaglia politica per l’emancipazione del proletariato attraverso lo Stato. Un’autentica emancipazione umana si può ottenere superando sia le contraddizioni della società che le divisioni di classe. Devono essere rovesciati i rapporti di produzione capitalistici in una società dove i mezzi di produzione sono posseduti in comune. Nella società comunista anche lo Stato moderno non avrà ragione di esistere se vengono meno le radici economiche.

Nella teoria Marxista classica le funzioni dello Stato sono due. In primo luogo, il sistema statale riflette i rapporti economici di produzione, trasformandoli in rapporti giuridici garantiti dal potere coercitivo, cristallizzati nel diritto borghese. In secondo luogo, lo Stato ingloba gli antagonismi di classe che attraversano la società civile, trasformandoli in controversie giuridiche che ne depotenziano la carica rivoluzionaria. In questa spiegazione si denota l’ambivalenza della borghesia rispetto allo Stato perché da un lato l’ideologia borghese descrive il mercato come una sfera autonoma dallo Stato, dall’altro è la stessa borghesia a concedere allo Stato di intervenire nella sfera della società civile tutte le volte che sia necessario garantire la sicurezza degli interessi economici. Infatti, lo Stato borghese si configura come Stato di sicurezza, nel senso che esso esiste per garantire gli egoismi individuali ma anche nel senso che le istituzioni sono chiamate a gestire le contraddizioni dell’economia capitalistica. Marx afferma che lo Stato borghese sviluppa un apparato ipertrofico, che diventa uno spaventoso corpo parassitario, chiamato a garantire l’ordine della società capitalistica.

Se per molto tempo l’ortodossia marxista ha descritto lo Stato come uno strumento in mano alle classi dominanti, a partire dalla metà del XIX secolo la scuola di Francoforte e autori come Althusser e Poulantzas hanno iniziato a riflettere sul fatto che l’espansione degli apparati statali tipica del totalitarismo e dello Stato sociale recava con sé la possibilità che lo Stato divenisse una forza autonoma rispetto alla società civile ed alle classi dominanti. L’espansione del potere esecutivo e delle burocrazie implica il rischio che gli interessi della borghesia possano non trovare più un’espressione immediata e diretta nello stato, ma debbano cercare una mediazione con le strutture dell’apparato burocratico.

I.2.2: La funzione socio-integrativa dello stato (prospettiva sociologica funzionalista)

Lo Stato è anche analizzato nell’opera di Durkheim. Siamo nel campo della sociologia funzionalista e la sua riflessione parte da una critica al liberalismo classico e alla filosofia utilitaristica ottocentesca, cioè una critica al pensare che i rapporti politici attraverso la metafora contrattuale. Lo stato non nasce dall’accordo spontaneo degli “interessi individuali” e non può essere immaginato alla stregua di uno strumento di mero coordinamento degli egoismi personali. Al contrario, lo Stato è frutto di un processo di progressiva specializzazione e differenziazione funzionale, quella che viene definita da Durkheim una divisione del lavoro sociale. Questo processo non è in contraddizione con l’espandersi della sfera d’azione individuale, perché la maggiore complessità legata alla divisione del lavoro sociale richiede una parallela espansione delle funzioni amministrative.

Nella società moderna, l’individuo si svincola dai legami tradizionali sociali per perseguire i suoi interessi economici, parallelamente il ruolo dello Stato cresce, visto dal liberismo classico come una minaccia per i diritti dell’individuo. Questo contrasto viene risolto dal sociologo francese che qui nega che l’individuo abbia dei diritti naturali da poter esercitare contro lo Stato, ma i diritti sono il prodotto della vita associata e dello Stato. Lo Stato non ha un ruolo di organizzatore delle condizioni sociali della libertà individuale. Nella società moderna i consociati sono stretti da vincoli che vanno oltre lo scambio economico, cioè obbligazioni reciproche amplificate dalla divisione sociale. L’individuo deve imparare a considerarsi come l’organo di un corpo collettivo e considerare i suoi simili come se fossero coinvolti in un’impresa comune. Una consapevolezza definita da Durkheim come “solidarietà organica” rappresenta il tessuto morale connettivo della società industriale.

La debolezza di tale forma di solidarietà è uno dei più gravi problemi per la società moderna che rischia di far precipitare l’ordine sociale in una situazione di conflitto permanente. Rischia anche di dare luogo alla situazione di anomia, cioè mancanza di regole, in quanto un rapido sviluppo della divisione del lavoro sociale non è accompagnato da un parallelo sviluppo istituzionale, politico e morale. La soluzione per Durkheim è da ritrovare in primo luogo nello sviluppo dei gruppi professionali che agiscono all’interno delle strutture economiche sociali. In secondo luogo è da ritracciare nel ruolo che lo Stato svolge in quanto è organo del pensiero sociale. La funzione dello stato è quella di articolare il pensiero e la moralità collettiva, pensare per la società in maniera autonoma dagli interessi che l’attraversano, esprimendo una forma di coscienza collettiva più alta. Lo Stato non è un dominio di classe, ma è uno strumento di compensazione alle tendenze anomiche insite nelle società industriali.

Lo Stato è un organo speciale capace di elaborare rappresentazioni che si distinguono dalle rappresentazioni collettive. Lo Stato è inoltre indipendente dalla società. La teoria che lo Stato evolva in parallelo con il processo di differenziazione sociale è stata sviluppata dalla sociologia funzionalista, nata dagli insegnamenti di Durkheim e che trova uno dei suoi massimi esponenti in Talcott Parsons: autore che ha espresso la più compiuta sociologia politica dello Stato sociale del ‘900. Cioè colui che ritiene che lo Stato e il sistema politico siano strutture autonome la cui funzione più importante è quella di favorire l’integrazione sociale, organizzando il conflitto politico e compensando gli squilibri economici del mercato. Sull’evoluzione del sistema politico una prospettiva è offerta da Luhmann, anche se scettico circa le capacità regolative dello Stato sociale.

I.2.3: Lo stato come apparato (prospettiva sofiologica funzionalista)

La terza prospettiva affonda le sue radici nell'opera di Max Weber e guarda allo Stato come ad una struttura autonoma del potere. Oltre ad aver offerto una delle migliori definizioni della natura dello Stato, Weber è colui che per primo ha svolto una compiuta analisi sociologica dei suoi elementi strutturali, identificandone l'aspetto più caratteristico nella razionalizzazione dell'esercizio del potere realizzata attraverso lo sviluppo dell'apparato burocratico.

La forma di potere rappresentata dallo Stato moderno coincide per Weber con quello che egli chiama “il potere legale-razionale”, vale a dire con un'organizzazione politica in cui l'esercizio del potere è svolto continuativamente secondo regole razionali, che possono essere tanto di natura tecnica che giuridica, ma che in ogni caso devono essere applicate in maniera “impersonale” da “organi di autorità” dotati di preparazione specializzata e ordinati secondo una precisa gerarchia e distribuzione delle competenze.

Il tipo più puro di potere legale-razionale è in sostanza quello che si basa per il suo funzionamento su di un “apparato amministrativo burocratico” e, secondo Weber, rappresenta “il modo formalmente più razionale di esercizio del potere”. In questo senso, la nascita e l'evoluzione del potere burocratico è un processo strettamente connesso con l'emergere della società capitalistica moderna, dato che la possibilità di superare i vecchi apparati amministrativi semiprofessionali basati sull'appropriazione e lo sfruttamento delle cariche da parte dei loro titolari implica l'esistenza di un'economia monetaria e, dunque, la possibilità di retribuire in denaro il servizio prestato dai funzionari.

Il legame che Weber istituisce tra capitalismo, Stato e burocrazia non è tuttavia basato sull'idea che gli ultimi due rappresentino mere sovrastrutture giuridico-politiche dipendenti dai processi economici sottostanti, come afferma la sociologia di ispirazione marxista. Come suggerisce Weber, se l'amministrazione burocratica è dappertutto, ceteris paribus (a parità di tutte le altre circostanze), la più razionale dal punto di vista tecnico-formale, essa è oggi per i bisogni dell'amministrazione di massa semplicemente inevitabile. Il che significa che c'è una sostanziale omologia tra i modelli organizzativi della fabbrica moderna e dello Stato, poiché entrambe sono frutto di un processo di razionalizzazione e di superamento del dilettantismo, tanto nella condotta degli affari che nella gestione della cosa pubblica. Weber vede dunque nella burocrazia uno strumento di governo e direzione sociale superiore a tutti i precedenti. La superiorità si basa, in particolare, sul fatto che il potere sia esercitato in virtù del sapere. In più punti della sua opera, Weber ribadisce che tra burocrazia, Stato moderno e capitalismo vi è un...