Sociologia del diritto per non frequentanti

Sociologia del diritto

Diritto e mediazione (Vianello)

La persistenza della violenza e del disordine sociale e la loro continuità storica ci indicano che il loro non è uno stato di eccezione di un momento contingente. Il diritto si propone come la risposta razionale alla violenza della società.

Diritto moderno → complessivo ampliamento dei temi della comunicazione che lo coinvolgono, ampliare l’ambito delle proprie competenze. Ampliamento dei temi di comunicazione del diritto si accompagna alla sua capacità di contare sulla scena sociale. Il diritto diviene sempre più secondo alle scelte e trasformazioni che avvengono in altri sottoinsiemi sociali.

Discrepanza tra reale e ideale. Al diritto si rivolgono le richieste sbagliate → crea marginalizzazione dello strumento giuridico. Inadeguatezza del diritto nel far valere concezioni della giustizia che non gli sono connaturali.

Es. Tentativo di proteggere i diritti umani tramite la legge penale (legge per comportamenti individuali viene usata per proteggere diritti universali) → discrepanza. La società moderna sviluppando e valorizzando l’autonomia e la personalità dell’individuo promuove e libera impulsi potenzialmente antisociali.

Perché le nostre società continuano a cercare nel diritto la soluzione al problema della convivenza?

Incapacità di rapportarsi alla differenza, difficoltà a gestire il proprio vissuto quotidiano in un universo sociale in cambiamento. Separazione tra norma e prassi → è possibile solo attraverso un processo di astrazione dal contesto sociale. Realtà → disordinata e contingente. Diritto (e le sue norme) → ricostruzione ambiziosa e fittizia.

Ordine come sistema

Tre nessi di ordine:

• Causale → rapporto di causa-effetto determinato nel tempo
• Finalistico → logica funzionale basata sul nesso parte-tutto
• Seriale → stabilisce relazioni in base a livelli di gradualità

Il diritto parla contemporaneamente de:

• L’ordine della sua struttura interna che segue un nesso causale (se fai qualcosa—allora vai in galera)
• L’ordine esterno (della società) che il diritto si propone di garantire, segue un nesso finalistico
• L’ordine come regolazione della complessità sociale

Dicotomia formale-informale

Distinzione tra costruzione concettuale autoreferenziale e contenuto empirico disorganizzato. Realtà → precaria e disorganizzata. Diritto → concettuale, ordinato, formale.

Logica sistemica

Il sistema sociale: Ovunque sia presumibile un rapporto spazio temporale è possibile assumere l’esistenza di un sistema (De Angelis). Importazione della prospettiva sistemica nelle scienze sociali negli anni ’50 ad opera della teoria funzionalista. Tendenza dominante a ricomporre in sistema i frammenti della realtà osservabile.

Concetto di sistema rilevante nello studio del comportamento sociale:

• Il problema di un comportamento o assetto di comportamenti ripetuti non risiede nel rapporti individuali esaminati singolarmente.
• Società → sistema di parti interconnesse nessuna delle quali può essere compresa se isolata dalle altre.

Secondo la visione sistemica il sistema (società) possiede al suo interno i meccanismi necessari a riportare l’ordine se turbato. Parson → diritto come strumento di integrazione sociale. Essendo il diritto parte del sistema società fa parte quindi di quei meccanismi contribuiscono alla sopravvivenza del sistema stesso.

Il sistema autopoietico

Concezione Luhmaniana del diritto come sottosistema sociale. Sistema autopoietico → macchina formata da una rete organizzativa dei suoi componenti interni i quali rigenerano continuamente (tramite la loro interazione) la macchina stessa. Autonomia → capacità di subordinare ogni mutamento all’auto-organizzazione del sistema. Permette al sistema di preservare le proprie identità attraverso uno processo permanente di aggiustamento. Gli elementi esterni al sistema non possono in alcun modo contribuire alla programmazione del sistema.

Anche il sistema giuridico moderno può essere concepito come sistema autopoietico. I suoi elementi costitutivi sono caratterizzati dall’autoreferenza, essi si producono da sé stessi (non da Dio, non dalla natura). La chiusura del sistema è normativa → solo le norme giuridiche (interne al sistema) decidono della rilevanza o meno di qualsiasi elemento per il sistema. Gli elementi costitutivi si riproducono all’interno del sistema stesso.

Apertura e chiusura del sistema:

• Legislativo (elastico, modificabile e contingente) →, ovvero è la parte programmante del sistema, è slegato da norme immodificabili e ha possibilità di correggersi e mutare.
• Giudiziario (stabile delle aspettative) → è la parte programmata fa valere le aspettative poste in essere dal legislativo di fronte alle delusioni fattuali.

Logica binaria → il sistema agisce su due lati:

• Interno → ciò che è permesso, insieme delle norme
• Esterno → ciò che è vietato, applicazione delle norme interne a situazioni esterne

Critica all’autopoietismo

Impossibilità logica dell’autonomia assoluta. Problema dell’auto-fondamento del diritto → il sistema deve ad una decisione esterna le regole di mutamento dei propri principi fondativi.

Si può parlare di auto organizzazione parziale → il mutamento che interessa l’organizzazione nel suo complesso non possono che prodursi all’esterno del sistema. ATLAN autoorganizzazione relativa → consapevole forma di cooperazione che il disordine esteriore presta all’ordine interno al sistema: il disordine (caso) pur senza decidere in merito al sistema stesso DEVE essere il responsabile dei mutamenti di organizzazione cui il sistema va in contro.

Teoria dei giochi per spiegare il sistema giudiziario

Il gioco come metafora del diritto, perché fa continuo richiamo alle proprie regole, definisce ciò che è interno al gioco e ciò che è esterno, chiusura che l’attività ludica opera nei confronti di altre attività. Il gioco è formato dall’intenzionalità del soggetto (fattori esterni) e dalla rigidità della convenzione (fattori interni).

Sistematicità esterna

Esistenza di un sistema è subordinata alla decisione di un osservatore. Il sistema come prodotto di una relazione osservatore-oggetto.

Si può ammette la sistematicità del diritto purché essa sia:

• Ideale → non riguardante direttamente la realtà, ma l’insieme di proposizioni attraverso cui la realtà viene descritta
• Esterna → i significati delle relazioni osservate sono attribuiti ad un osservatore

Scienza giuridica

Conoscenza del diritto come suo ambito specialistico, ovvero di delimitazione e determinazione del contenuto dei concetti veicolati dalle norme giuridiche. La rappresentazione che la scienza giuridica da del suo oggetto si contraddistingue solo se differenzia il diritto (ordinante) e la società (ordinata).

Problema dell’astrazione del contesto sociale → il diritto opera un reductio ad unicum nonostante la società sia differenziata (es. società civile e società politica).

Sovrapposizione dell’eterogeneo

Problema relativo alla concezione del diritto moderno come ordine → problema della qualità del rapporto tra norma giuridica e realtà sociale. L’analisi sociologica porta alla luce come il diritto distorca la realtà sociale che si propone di rappresentare, e la materialità di ciò che è ad esso esterno.

Ordine:

• Per il diritto è un presupposto
• Fuori dal diritto è un obbiettivo (relativo ed instabile) mai pienamente raggiungibile

Unico processo sociale reale è il conflitto, così come l’ineguaglianza sostanziale dei rapporti umani. Il diritto diventa una contrattazione tra ineguali.

Diritto come procedura

Diritto: sistema ideale ed esterno. Subordinato all’opera di osservazione-costruzione di un osservatore esterno. Insieme di aspettative di comportamento generalizzare e congruenti.

Da mediazione formale a diritto come procedura: solo una concezione del diritto come procedura appare in grado di risolvere il problema del giudizio in modo attuale e non delegittimante. Non si può conoscere scientificamente la realtà dei fatti oggettiva.

Diritto e complessità sociale

Problema dell’adeguamento del diritto alla crescente complessità sociale: diritto viene determinato in riferimento alla società e non più a norme o valori di grado superiore.

Evoluzione sociale: concepita come aumento della complessità sociale, in questo processo il diritto è:

• Condizionante → favorisce il mutamento nel momento in cui si adatta al cambiamento della società mutando la propria struttura interna
• Condizionato → perché legato alla società

Concezione del diritto come mutabile. La crescita della complessità del sistema sociale presuppone secondo Lehmann che la politica ceda all’economia la sua posizione di potere poiché quest’ultima è in grado di conservare una complessità molto maggiore di quanto la politica possa fare mai. Il mutamento fa parte dell’economia. Trasformazione del diritto riconducibile alle conseguenze sociali di uno sviluppo economico. Capitalismo libera → idea di aver subordinato o ridotto il politico all’economico.

Democrazia → innova la norma (movimento, caso) e apre il conflitto. Sistema giuridico → stabilizza la norma (istituisce) e chiude il conflitto.

Un diritto per la complessità sociale

Diritto mite → flessibilizzazione. La società odierna complessa richiede un’estrema flessibilità del sistema giuridico → necessità di un diritto mite, debole, flessibile.

Pluralismo → le società attuali pluraliste (varietà di gruppi sociali, interessi, ideologie e progetti) non possono assegnare alla Costituzione il compito di realizzare direttamente un determinato progetto di vita. Unico valore nelle società odierne è il confronto leale tra il pluralismo di valori che le compongono.

Rodotà → c’è bisogno di una disciplina elastica che possa mutare insieme alla società. Che non pretenda di risolvere dilemmi ideologici. Diritto leggero.

Parole chiave → limite, parzialità, coesistenza progettualità debole e aperta. Per assicurare un ampio spazio di autonomia per soggetti e progetti diversi. Per mettere in dubbio la legittimità dell’opera di riduzione della complessità operata dal diritto. Principio di coesistenza.

Complessità e limiti del diritto mite

Strade per arrivare al diritto mite:

1. Limitare l’innovazione legislativa al solo diritto necessario
2. Orientata verso il valore in se della giuridificazione → disciplina che garantisca interessi a rischio immediato, che salvaguardi principi non autodifendibili e soprattutto che non pregiudichi il futuro.

Crisi dello strumento legge-diritti. Diritto che funge da limite al libero svolgimento della contrattazione sociale. Diritto riflessivo → diritto procedurale cui si affida la statuizzazione di regole e confini entro cui possa mantenersi e svilupparsi l’autonomia normativa di soggetti e ambiti di vita. Ampia autonomia del sociale entro un quadro di principi puramente tecnico e garantiscono tale autonomia. Ampia autonomia del sociale entro un quadro di principi di natura sostanziale.

Diritto come medium che regola e controlla in maniera tecnologica la società.

La norma, il senso, il controllo (Mosconi)

È errato ridurre la questione della separatezza delle norme giuridiche dalla società ad un aspetto determinato, prodotto dall’evolversi del sistema sociale → si tratta invece di una questione intrinseca alla nascita stessa delle norme. Non è immaginabile una forma normativa senza una precedente forma sociale (società crea relazioni sociali).

Società di classe → le motivazioni che portano all’adesione delle norme si organizzano secondo ambiti conflittuali. Riflesso della conflittualità di interessi materiali. Le norme ufficiali vengono a coincidere.