Sistemi giuridici - Riassunto esame (seconda parte)

Riassunti sistemi giuridici 2 parte Mercoledì 13 marzo

lezione dalle 12 alle 13 e30 alb dei poveri

19/02/13. 2, 3 aprile no

lezione

Per le prime tre quattro settimane ci occuperemo della parte generale.

In questa seconda parte dato che abbiamo le notizie di base possiamo capire qual è

la metodologia del diritto comparato...di che cos è...cercheremo di tracciare le linee

di base del dir. Comparato. E lo faremo attraverso le fonti giurisptudenziali..oggi

abbiamo inserito una sentenza inglese.

Attraverso un esame dei casi concreti vedamo se sono valide le etichette date alle

famiglie giuridiche( classificazioni)..

In questa seconda parte cmq parleremo anche degli ordinamenti più lontani dal

nostro.Geograficamente ma anche culturalmente..anche il giurista qui ha una

diversa mentalitá..è vi sono organi diversi dal nostro..

Sentenza inglese della House of Lord in cui vedremo come l utilizzo del dir ingl viene

utilizz. Per risolvere casi Che si presentano dinnanzi alla loro attenzione.

Veniamo alla parte generale: partiamo dalla terminologia.

Sistemi giur comparati deriva da Un'opera scritta da un giurista francese René

David il quale intorno al 1950 ha scritto un opera Chi è la pietra miliare del dir

comparato: l opera è I grandi sistemi giuridici contemporanei. In questa opera David

raggruppa i vari ordinamenti in sistemi giuridici. opera In cui vengono individuate

quattro grandi famiglie: civil Law, Common Law,sistemi socialisti e una categ.

Residuale dove non trovavano posto i sistemi precedenti.

Per avere idea di tutti i sistemi giuridici e per decodificare determinati

comportamenti e di facilitare la comunicazione tra giuristi di aree diverse.

Attraverso la comparazioni si può arrivare ad una soluzione del diritto interno.

Importante in questo processo è il venire in essere dell UE: lo stesso trattato CE

parla all art 288 di principi comuni agli Stati membri... O meglio nel momento in cui

stabilisce la resp extracontratt. Della C E si stabilisce che il risarcimento deve essere

basato sui principi comuni degli Stati membri. Ma i Principi comuni derivano dalla

conoscenza dei diritti degli altri stati!

l appartenenza alla C E ci porta ad armonizzare i vari ordinamenti. A questo

proposito è necessaria una forte comparazione.

Anche a livello statale si sono fatte crescenti le esigenze di guardare oltre i confini:

es. La codific. Olandese si ispira al diritto tedesco e in parte a quello inglese. Ma

anche i nostri giudici..da noi il giud deve far riferimento soprattutto ai codici,

tuttavia per alcune problematiche totalmente nuove si guarda oltre confine se il

legislatore nn fornisce soluzione.

Sotto questo punto di vista Notiamo che sono più aperte le corti del Common law

rispetto a quelle del civil law..

Terminologia: sappiamo che il nostro corso si chiama Sist. Giur. Comparati.

Forse la terminologia del nostro corso non è del tutto esatta perchè sembra che sia

il risultato finale..

Sicuramente il dir comparato è diverso dal dir privato. Il diritto comparato non è un

insieme di regole! Non è un diritto positivo...

Comparare= confrontare.. Le regole infatti non sn tutte uguali. Si può arrivare a

cercare di capire quale sia la regola migliore..

Vi sono molte differenze tra i vari ordinamenti! Es in Inghilterra imbucare una lettera

con una proposta contrattuale equivale a concluderla.

Il comparatista cercherá di mettere a confronto, di capire qual è la differenza e se

una regola è meglio di un altra.

È possibile però che una regola importata non dia i risultati sperati: si ha proprio un

vero rigetto del trapianto. Es il dir . Americano in Giappone dopo la 2 guerra

mondiale.

Noi abbiamo adottato una nozione di sistema che coincide con quello di

ordinamento... Però all interno di uno Stato possono esistere più sistemi. Ad es il

diritto americano: diritto federale+ dirito dei sing. Stati...in Italia dir. Statale e diritto

regionale...Inghilterra Common Law e sistema scozzese( a matrice romanista...).

Questa è la ragione perche Si cercano di raggruppare questi sistemi Secondo dei

criteri meno variabili, permanenti,( e questa è la sistemologia) per tracciare una

mappa.l

Perché si parla di criteri meno variabili? Perché le singole norme non ci dicono

molto...ci sono sistemi più vicini e alcuni più lontani ma le regole cambiano

velocemente!

Se si guarda a caratteristiche più profonde ( es formazione del giurista, presenza di

organi costituzionali ecc) Possono dare l'idea della vicinanza di ordinamenti diversi...

Per collocare il sistema in una famiglia piuttosto che in un'altra...questo fa la

sistemologia.

Quindi definizione di sistemologia= •scienza che raggruppa e descrive i sistemi

secondo elementi relativamente permanenti; inventaria i dati meno variabili di un

sistema (all. 1 e 2)

L'allegato uno e l'allegato due riportano una elaborazione fatta dal professor Agliani

sui sistemi Giuridici di derivazione europea in due diversi momenti storici.

Se noi guardiamo il primo schema Noi vediamo i sistemi giuridici europei alla fine

dell'ottocento: Vi sono innanzitutto due grandi ceppi, uno di civil e l altro di

Common law..

Nel civil vi è l'Italia la Germania la Svizzera il Portogallo, Francia... e ruotano

intorno a quest'area per una certa comunanza i paesi scandinavi, i paesi

sudamericani...

Nel Common Il centro è Gran Bretagna ma vi è un piccolo segmento rappresentato

dalla Scozia: La Scozia è sempre stata alleata della Francia che era un acerrimo

nemico della Gran Bretagna . e questa alleanza con la Francia ha rappresentato un

importante strumento per lo sviluppo del diritto scozzese... Tanto che giuristi

Scozzesi studiavano nelle università francesi. Qui vi è stata quindi una recezione del

diritto romano.

Anche quando ne l 17º secolo vi è stata un'unione tra Gran Bretagna e Scozia si è

fatto sì che in Scozia rimanesse integro il diritto privato scozzese!

Tuttavia mano a mano il diritto scozzese è stato trascinato sempre di più verso la

Common Law.

Di recente con lo Scotland act si è ricostituito un parlamento scozzese però...

Nell orbita della Common vi sono Australia Canada e tutti quegli ordinamenti che

trovano qui le proprie radici...

Se guardiamo gli stessi ordinamenti cent'anni dopo vediamo come il panorama è

mutato: Infatti il diritto dell'unione europea è un collegamento tra civil e Common

Law.. Infatti il diritto dell'Unione Europea spesso è un compromesso tra istanze di

civil e Common...

Nei paesi scandinavi alcuni sono più vicini alla Common e alcuni più vicini alla civil.

Lo stesso vale per i paesi sudamericani :alcuni hanno avuto una forte influenza dagli

Stati Uniti.

Stati uniti, Canada poi per altro verso distaccano dalla Common per intraprendere

strade " autonome" ..tutto questo lo vediamo nell allegato cmq...

Un'altra nozione importante è quella di macro e micro comparazione.

Macro comparazione vuol dire porre a confronto più sistemi, Micro comparazione

vuol dire porre a confronto solo singoli istituti( es. Cm si conclude un contratto

piuttosto che in un altro). Macro comparazione coincide un po' con sistemologi..con i

dati meno variabili.

La micro non può prescindere dalla macro.

Differenze macro sono presenza di codici nel civil e precedenti giudiziari nel

Common. Da un lato l importanza della norma scritta, dall altra dello stare decisis.

un metodo deduttivo nella Common cui si contrappone la c. D. Policy nella Common.

Questo è praticamente un indicatore...

A fronte di differenze macro stanno differenze micro... Ma esistono anche funzioni

analoghe: per es la giurisprudenza di vertice in Francia ha una funzione simile a

quella di Common Law com abbiamo visto.

Sistemi giuriici comparati non va confusa con diritto straniero.

Qualche cenno storico: il dir. Comparato viene fatta coincidere con l esposizione

mondiale di Parigi del 1900 quando due giuristi francesi fanno un congresso sul droit

comune “dell’ Humanitè”..l interesse per la comparazione tuttavia c è sempre stato:

da Platone a Aristotele..cmq è stato discontinuo infatti i Romani non si

interessavano di comparazione perchè ritenevano il loro diritto superiore...la scuola

dell’ esegesi francese non guarda al di la dei propri confini...

nel 1800 c è stata poi una grande opera i comparazione sia a livello legislativo che

dottinale...es no 1829 è nata una rivista critica in Francia sulla comparazione a

livello legislativo, in Inghilterra anche qui riviste ad hoc sulle comparazione..poi

corsi universitari di comparazione.

Prima comparazione nel xx secolo : dialogo tra civil e Common Law. In realtá più che

di un dialogo si è trattato di un monologo...sono i giuristi di civil a studiare la

Common che viceversa...

Questo monologo si manifesta dopo la prima guerra mondiale e va oltre la II guerra

mondiale...si pensa addirittura che la Common possa cambiare la civil: si sviluppa

per es. In Europa l approccio casistico...

Il grande cambiamento si ha di recente intorno al 1990: si vede che dagli U.S non si

riesce più ad importare molto, dall altra parte si evolve l UE che inizia a legiferare e

costringe i propri giuristi a legiferare. Nasce poi l interesse per il diritto musulmano,

un nuovo interesse per la cultura giapponese...

Per quello che riguarda l area civil/ Common vi è un nuovo dialogo: che cerca le

radici comuni e le colloca nella medesima tradizione.di questo nuovo dialogo è un

ottimo es la sentenza Withe vs johnes della H o L del 1995. Questo è un esempio

perché i giudici utilizzano riferimenti al dir. Di Common ma soprattutto un lungo

riferimento al diritto tedesco per trovare risposta ad un problema.in cui un padre

vuole disideredare le 2 figlie a seguito di una diatriba avuta dopo la morte della

moglie. Si rivolge all avvocato johnes e fa redigere un testamento in cui le figlie non

hanno alcun ruolo. Per fortuna le figlie e il padre si riconciliano così chiama l

avvocato per cambiare il testamento dove le figlie potessero ereditare un legato

di 9000 sterline. Johnes però non fa nulla...dopo un po' muore anche il padre ma il

testamento non era stato modificato! Ci si chiede cosa è necessario fare... La

lettera scritta da Barrat( il padre) che intendeva lasciare l eredità alle figlie non

poteva essere considerata un vlo testamento...le figlie reputano che sia colpa di

johnes e chiedono un risarcimento di 9000 pounds ciascuna all avvocato. In primo

grado si dice che le figlie non hanno dirito al risarcimento perché il contratto era tra

professionista e testatore..il secondo grado invece da ragione lle figlie e accorda il

risarcimento. La questione arriva davanti alla H o l che conferma il risarcimento ma

lo fará con una attenta analisi dell ordinamento tedesco..

20/2/13

Analizzeremo se, come e quando i giudici della H o l fanno riferimento al diritto

tedesco che fino a quel mom non si era posto all attenzione del diritto inglese.

Si tratta di capire se le figile possono vantare un diritto al risarcimento nei confronti

di Jonhes per un presunto danno...

In 1° grado i giudici rigettano la richiesta per mancanza di " duty of care" ( dovere di

diligenza) dell avvocato nei confronti delle figlie...questa x i giud è richiesta solo nei

confronti della controparte contrattuale cioè il testatore e dicono che il danno è

ipotetico non reale quindi non accolgono l istanza..

La court of appeal invece accoglie il ricorso sostenenendo che invece c e il duty of

care.

Nella H o l conferma l appello..la corta reputa che l assunzione di responsabilità si

estenda anche al beneficiario del testamento!!

il solicistor per la corte ha tenuto un comportamento diligente...

Lord Goff of Cheveley redige l opinion più corposa in questa sentenza..fa

riferimento ad un sentenza inglese simile degli anni 80.. In quel caso il giudice

aveva sostenuto che il beneficiario poteva godere del risarcimento per un

testamento non redatto. Qui i giudici operano un distingushing..cioè dicono che il

caso differisce per alcuni elementi per cui non è possibile applicare d ufficio il

precedente al caso specifico..qui per esempio non c è un testamento!

Le sentenza è particolare perché si utilizzano altri ordinamenti per capire qual è la

soluzione più corretta.( si parlerà più di una volta di giustizia sostanziale)

Si fa riferimento alla Germania perchè anche qui la questione è stata dibattuta.

La solita decisione di responsabilità del solicistor è stata ravvisata in Nuova Zelanda

e sulla solita scia gli U.s e Canada...

Poi si parla della Germania: qui qui un beneficiario può essere riconosciuto titolare

dell azione di risarcimento di danni contro il solicistor negligente in base al principio

del contratto con effetti protettivi verso 3i..il dir tedesco conosce questa figura! Si

dice qualcosa anche della Francia e dell Olanda in cui un notaio è responsabile del

beneficiario. Ci sono alcune difficoltà concettuali. il dir inglese parte dal presupposto

dal pprincipio ella privatezza del contratto: questo significa che in gioco ci sono solo

2 contraenti.il dovere di di,igenza si applica solo alle 2 parti. Quindi è difficile

risolvere il caso sulla base della resp contratt. Anche la via della resp extracontr.

Però da problemi perché in realtà non c e una vera e propria perdita ma il mancato

ottenimento di un beneficio!! Poi ci sono altri problemi applicati.inoltre lord Goff

afferma ched al punto di visa sostanziale sarebbe giusto richiedere al benaficiario di

richiedere il risarcimento.

Fatta questa premessa gran parte della opinion di lord goff è dedicata al diritto

tedesco.

Primo punto: è difficile risolvere il caso sulla base dei contratti inglesi..questo diritto

dei contratti da molti ,per goff, è considerato carente per la rigida disciplina della

relatività del contratto!! Cmq se anche nn avessimo questi limiti, sarebbe di di

difficile soluzione.

Si arriva allora a fare una comparazione con la civil Law...si corre però il rischio del

trapianto...il comparati sta deve capire il contesto della regola..

Si attua un processo circolare di comparazione: attraverso la comprensione dei dati

noti del diritto straniero" si torna indietro" con nuove idee per meglio comprendere

lo steso scritto inglese.

Nel diritto inglese i giudici guarderebbero di più alla resp extracontr...nel diritto

tedesco invece c è il ricorso al diritto contrattuale perche...

Lord goff è convinto che sia il giudice tedesco che il giudice inglese precedente

abbiano cercato una soluzione di giustizia sostanziale, quindi di giustizia concreta!!!

Per far questo si sono Forzati un po' gli strumenti che il diritto sia inglese che

tedesco avevano a disposizione.

I tedeschi hanno dovuto probabilmente fare ricorso al dir a favore di 3i proprio

perchè con il dir contrattuale non sarebbero giunti ad una soluzione...

Percorso in verso. Invece per gli inglesi...in questo lungo capoverso vengono citate

sia dottrina tedesca che inglese e si trove anche anche un caso deciso dalla Corte

Suprema tedesca.

A questa dottrina del contratto in favore di 3i ha fatto ricorso il BGH in cui l attrice a

causa del ritardo dl legale era stata privata del beneficio testamentario del padre! In

quel caso è stata riconosciuto il diritto dell attrice al risarcimento.

Tuttavia si dice che questa soluzione andrebbe oltre la portata della teoria inglese

delle condizioni impliciite..lord goff ci dice che non è possibile fare questo

riferimento nel sistema inglese del diritto contrattuale.

È allora possiamo utilizzare la nostra disciplina della resp extracontrattuale? Anche

questa non è scevra da problemi ma permette di colmare la lacuna e potrebbe

aiutare a prevenire un ingiustizia.

Ci potrebbe essere un estensione di questa azione per risolvere casi analoghi ma

non preoccupa il giudice perché in questo caso l ingiustizia è evidente..

Quindi iin questo caso vediamo cm si è seguito il diritto straniero ma non

pedissequamente laddove la soluzione del contrattual remedy non venga

sopportata dal dir inglese.e quindi trova la soluzione del caso nella resp

extracontratt..

Il punto a cui vogliono arrivare i giudici è la giustizia sostanziale..

Abbiamo visto poi la storia del dir. Comparato che vede un cambiamento dei punti

di interesse della comparazione: da Common / civil si passa anche ad altri

ordinamenti.ora questo diverso interesse per il dir comparato ha avuto dei riflessi

anche sullo scopo del dir comparato.

Se prima( 1900) si parlava di un diritto comune per di intuire le differenze giuridiche

tra gli ordinamenti. Con l apertura verso altri ordinamenti Mano a mano quest idea

è andata scemando...ma non è venuto meno la validitá della comparazione: ci si è

resi conto che lo scopo del diritto comparato non è quello di trovare una base

comune ma quello della conoscenza, una migliore conoscenza resa possibile anche

dal processo circolare della comparazione stessa.

Questo ha permesso di studiare ordinam lontani dai nostri nell ottica della

conoscenza.

In questo principio dello scopo della comparazione come conoscenza ci parla Sacco(

nell allegato): nell allegato di Sacco troveremo 3 allegati che sono stralci di

autorevoli compartisti. Uno è sacco, poi Gorla e Cappelletti .

Cappelletti maestro della scuola di comp. Fiorentina e Gorla è stato maestro della

scuola torinese...

Passaggi più rilevanti dei loro scritti:

Sacco quando parla della comparazione ci dice che essa ha lo scopo della

conoscenza..quindi analizzare le differenze tra i vari modelli.

La conoscenza dei modelli progredisce x mezzo della comparazione: infatti il giurista

straniero può vedere aspetti che il giurista interno nn aveva colto. Questo &