Riassunto esame Sistemi Giuridici Comparati, Prof. Pier Filippo Giuggioli, Libro Consigliato Sistemi Giuridici Comparati

Modulo I-II-III

Sistemi Giuridici Comparati di Antonio Gambaro e Rodolfo

Sacco

1. L’onda di avanzamento e le migrazioni lente

1.1 Oggetto della comparazione

Le regole giuridiche non sono uguali dovunque e per questo le soluzioni giuridiche cambiano in

base al luogo e al gruppo umano. L’analisi delle differenze tra i sistemi è diventato oggetto di una

scienza che ha avuto la possibilità di svilupparsi solo quando si sono create delle condizioni

favorevoli: la comparazione non deve essere fatta sulla base di quello che ci può essere di

comune tra due sistemi, ma deve individuare le soluzioni dei diversi sistemi a una stessa

situazione.

Con il XX secolo nasce la consapevolezza che possono esistere sistemi diversi, ma comunque

totalmente legittimi di cui è interessante osservare affinità e divergenze. La comparazione non può

e non deve quindi essere fatta basandosi sulle istituzioni particolari di un sistema, ma bisogna

concentrarsi sulle regole per capire in che misura esse coincidano o differiscano.

È da considerarsi un insegnamento valido quello che permette e stimola il ragionamento, non

quello che si focalizza sulla soluzione: in questo modo la comparazione diventa un utile strumento

di apprendimento.

1.2 Il metodo

Chi compara mette a confronto norme giuridiche e per questo bisogna chiedersi che cosa si

intende all’interno dei diversi sistemi con il termine norma giuridica: per il comparatista è

fondamentale non tralasciare e quindi inventariare tutte le possibili interpretazioni perché sono

tutte dati veri e reali all’interno di quel sistema giuridico. 1

Nei sistemi giuridici moderni è possibile trovare moltissimi formanti all’interno dei quali si

distinguono formanti di tipo legale, giudiziario e dottorale e non tutti sono necessari alle funzioni di

diritto.

Nei sistemi giuridici moderni è possibile distinguere tra formanti legislativi, dottrinali o

dottorali e giurisprudenziali. Ma questa è solo una prima distinzione, che si infittisce man mano

che si scende nello specifico dei diversi sistemi.

Alcuni formanti nascono già verbalizzati, mentre altri non vengono espressi e questi modelli

impliciti vengono definiti crittotipi. A livello di diritto se ci si accorge che in due aree diverse

esistono leggi identiche che danno vita a soluzioni applicative diverse, oppure ci sono soluzioni

applicative identiche che scaturiscono da leggi diverse bisogna affermare che non è solo la legge

ad agire sulla soluzione, ma c’è anche un criterio non verbalizzato finito quindi crittotipico.

Le regole non verbalizzate occupano un ruolo centrale nel diritto e influiscono spesso sulla

mentalità; esse si trasmettono da una generazione di giuristi all’altra.

1.3 I problemi di lingua

1 Un formante è la base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di una società.

Il comparatista usa analizzare i sistemi nella sua lingua, ma può trovarsi a dover trattare di

sistemi in una lingua diversa dalla sua; nel momento di conoscenza del sistema ci si può rendere

conto che in questo vengono impiegati termini che non hanno riscontro nei concetti noti al giurista

e che non hanno riscontro neanche nella terminologia della sua lingua.

Bisogna tenere presente che un vocabolo giuridico appartiene contemporaneamente a un

sistema linguistico e a un sistema giuridico che si esprime con un suo linguaggio specialistico; è

infatti possibile che Paesi che utilizzano la stessa lingua abbiano vocaboli giuridici diversi.

Le differenze fra le norme giuridiche dei diversi sistemi creano dei problemi di traduzione.

Questo problema è particolarmente importante quando si vuole creare un diritto uniforme unico

applicabile in zone multilingue, oppure nel caso di leggi adottate in Paesi diversi con lo scopo che

siano uniformi.

Il caso del diritto uniforme dell’Unione Europea ha permesso lo sviluppo di un ramo chiamato

traduttologia. La traduttologia si fa carico dei problemi di traduzione sia a livello lessicale, sia a

livello sintattico. anche all’interno di una stessa lingua però i termini giuridici tendono ad assumere

da una parte un significato più elastico e generico, dando così origina a un genotipo, dall’altra un

significato preciso e puntuale, ossia il fenotipo.

Nel diritto è molto importante la corrispondenza “naturale” tra parola e concetto che spesso

però viene alterata per via di processi storici o personaggi che hanno influito su di essa nel corso

della storia.

Il comparatista a volte si trova davanti a una perfetta corrispondenza concettuale e semantica,

altre volte non è necessario tradurre, altre volte ancora bisogna accertare la disparità di significato

tra i termini in questione. Altre volte si rende necessaria l’introduzione di neologismi per esprime

determinati concetti.

1.4 Come semplificare l’indagine sui sistemi, raccogliendoli in famiglie

Le differenze tra sistemi giuridici hanno portate diverse e il comparatista ha gli strumenti per la

valutazione di queste. Le differenze più profonde sono quelle che si assottigliano nei lunghi periodi

in quanto hanno a che fare con la mentalità e i procedimenti logici dell’interprete: un esempio sono

i mutamenti della costituzione oppure le regole non scritte.

Per facilitare lo studio dei sistemi giuridici si è pensato di sostituire la descrizione dei sistemi

giuridici attraverso l’indicazione delle fonti verbalizzate con una descrizione operata che indica gli

elementi relativamente permanenti dei sistemi.

Anche i sistemi giuridici vengono raggruppati in famiglie sulla base di somiglianze. La prima

schedatura, attuata da R. David negli anni Sessanta, ha contrapposto i sistemi romano-germanici

a quelli socialisti, a quelli basati sulla common law inglese e ad altre forme di ordine sociale e di

diritto, come ad esempio la šarī’a islamica.

Raggruppare i sistemi richiede un precedente lavoro di classificazione che può basarsi su

innumerevoli criteri, per questo è necessario capire quali sono utili al lavoro che si intende

svolgere. L’opera di classificazione si fa più delicata in base alla variabilità del sistema.

2. La diversità e l’uniformità nel diritto

2.1 Il valore della diversità

I giuristi sono a conoscenza delle diversità che intercorrono tra sistemi diversi e per questo

motivo molti sono a favore dell’unificazione e dell’uniformazione del diritto che avrebbe come

conseguenza l’unità culturale: si eliminerebbero difficoltà e malintesi derivanti dalla convivenza di

civiltà diverse. Tuttavia non sono poche le forza che sostengono la permanenza del carattere

nazionale del diritto. è necessario quindi capire se bisogna desiderare la diversità dei diritti o

aspirare alla loro uniformità.

Il diritto non vive separato dagli altri fenomeni sociali ed è parte integrante della cultura

dell’uomo, occupando un ruolo particolarmente importante insieme alla lingua. La diversità è una

caratteristica intrinseca di lingue e diritto.

La diversità è il risultato ultimo della variazione e questa è fondamentale e necessaria, in

quanto motore primo del progresso.

2.2 Contrapposizioni notevoli nei caratteri dei diversi modelli

La prima distinzione per la classificazione di un sistema giuridico riguarda la presenza o

l’assenza di un’autorità o di un organo con competenza legislativa generale, come ad esempio il

parlamento e l’autorità costituente, atta a creare qualsiasi norma giuridica. Attualmente questo

meccanismo è attivo ovunque.

Fino alla fine del XVIII secolo si pensava che la produzione del diritto fosse riservata a Dio e

questa soluzione è visibile ancora oggi nel pensiero islamico, in cui il diritto è rivelato da Dio, e nei

modelli autenticamente africani che non sono influenzabili dalle decisioni del parlamento.

I giuristi devono abituarsi anche al diritto senza giuristi: per quanto la presenza dei giuristi sia

molto forte in area occidentale, non si può dire altrettanto per l’area islamica, dove il sapere

giuridico contenuto nella šarī’a viene tramandato attraverso una tradizione millenaria. La

mancanza del giurista coincide con la mancanza di un linguaggio specialistico della sfera giuridica.

La figura del giurista compare per la prima volta nell’antica Roma, dopo la fioritura dell’Impero;

proprio in questo momento storico si elabora la nozione unitaria di diritto, ossia lo ius.

I comparatisti devono tenere a mente che lo Stato si è formato solo in determinate aree

geografiche non prima del 3500 a.C. e fino alla costituzione delle città è mancata un’autorità

centralizzata e sovraordinata ai gruppi familiari.

È necessario distinguere le società a potere centralizzato e le società a potere diffuso: nel

XXI secolo il potere centralizzato è diventato dominante nel mondo, mentre il potere diffuso

rappresenta solo un’eccezione. In America, Australia e Asia è possibile individuare un potere

tradizionale praticato o senza l’approvazione dello Stato o totalmente appoggiato dallo Stato.

Nello scorso millennio il potere spirituale era capace di assicurare vantaggi e protezioni

soprannaturali ed era anche strettamente correlato al potere mondano: ad esempio non si poteva

diventare imperatore se non si era membro della Chiesa o se si era stati scomunicati. Nel corso

del tempo il soprannaturale e il giuridico hanno attraversato fasi di forte legame ad altre in cui il

legame era più lento.

Se due comunità sono regolate da diritto diverso, vuol dire che non considerano conveniente

quello altrui. Non si avranno problemi se si sarà in grado di far riconoscere la propria vocazione

politica, quindi i membri di quella determinata comunità saranno legittimati a mettere in pratica la

loro tradizione; questo significa che le norme più prestigiose non sono sottoposte a minaccia.

I problemi si creano nel momento in cui una comunità economicamente non sviluppata si trova

immersa e circondata da una comunità più avanzata e questa situazione può incontrare due

soluzioni diverse:

• La minoranza è circondata da una maggioranza più sviluppata, quindi una prima ipotesi è la

sopravvivenza nascosta di forme di diritto tradizionale, tanto che si parla di diritto sommerso;

alternativa a questa è la soluzione del pluralismo giuridico in cui la maggioranza dominante

garantisce alla minoranza la possibilità di praticare la norma giuridica tradizionale.

• Dopo la decolonizzazione gli autoctoni sono la maggioranza della popolazione e buona parte

di questa non si sente di accantonare l’esperienza derivante dall’incontro con altre culture,

quindi si parla della giustapposizione di modelli per cui la scelta politica oscilla tra la

modernizzazione e la fedeltà alla matrice autoctona.

2.3 La mutazione giuridica

Il diritto è in continua e perenne mutazione e è interessante capire cosa scatena queste

mutazioni. I giuristi mutuano dagli scienziati l’idea dell’evoluzione della specie per applicarla alle

forme giuridiche: da forme giuridiche elementari si sono sviluppate forme giuridiche sempre più

complesse per far fronte alla crescente complessità dei problemi.

Si è soliti dire che sono le norme a giuridiche a mutare, ma la loro mutazione è possibile solo se

al principio avviene una mutazione dei formanti che a loro volta influenzano la mutazione di altri

formanti.

Quando si tenta di capire cosa conduce alle mutazioni giuridiche bisogna tenere presente che ci

sono cause prossime, che spesso coincidono con fenomeni appartenenti al mondo del diritto, e

cause remote, imputabili anche a dati extragiuridici.

Tuttavia non è possibile escludere la circostanza per cui il diritto muta per stimoli provenienti dal

suo interno, anche se è necessario affermare che le mutazioni cardinali degli ordinamenti sono da

correlare senza ombra di dubbio a mutazioni sociali fondamentali.

2.4 L’uniformazione giuridica

Il fenomeno dell’evoluzione giuridica è controbilanciato da quello della diffusione per cui un

gruppo umano acquisisce le strutture linguistiche e le soluzioni giuridiche dei vicini, nel momento in

cui ne è a conoscenza; per questo è difficile che nasca un modello totalmente originale in cui non

sia contenuto un minimo di imitazione. Proprio l’imitazione è spesso un motore di unificazione

culturale e insieme a innovazione e selezione stimolano il progresso.

Tra le cause che portano all’imitazione è possibile individuare:

• Il desiderio di far proprie delle attribuzioni altrui perché cariche di prestigio;

• Il desiderio di diffondere il proprio modello culturale dovuto al potere di condizionare nuove

aree giuridiche.

Attualmente l’unificazione viene incoraggiata: ad Occidente le distinzioni in campo di diritto

pubblico e privato stanno andando a scomparire. L’uniformazione delle norme porta ad evitare le

contraddizione create dai conflitti di norme nello spazio. In linea generale è possibile affermare che

l’uniformazione è vista in ottica positiva ed è considerata anche come sbocco naturale della

comparatistica.

L’uniformazione è soggetta a resistenze attuate in nome delle tradizioni nazionali e della storia;

le resistenze vorrebbero rendere eterna una data soluzione in nome della storia, che al contempo

ha come caratteristica intrinseca il divenire per cui nulla è invariabile e proprio per questo le

soluzioni del diritto sono il risultato di variazioni.

L’ideologia dell’autosufficienza culturale è sinonimo di arretratezza per il fatto che il diritto non è

statico e le sue soluzioni sono in continua circolazione e evoluzione. L’imitazione è la premessa

all’unificazione che non è però sempre da guardare in ottica positiva: uniformità imposta

rappresenta un ostacolo allo sviluppo e al progresso.

3. La tradizione giuridica occidentale

3.1 L’opposizione tra common law e civil law

Con il termine common law si fa riferimento alle esperienze che storicamente risalgono al

ceppo inglese medievale e moderno, da cui si sono distaccate solamente in epoca

contemporanea; esse fanno riferimento alla tradizione giuridica anglosassone che accomuna in

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linea generale Inghilterra, Irlanda, Canada , Stati Uniti, Australia e Nuova Zelanda, oltre che quei

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Paesi che per un certo tempo sono stati sotto l’influenza inglese .

Con il termine civil law si intendono invece le esperienze giuridiche nate in epoca medievale

nell’Europa continentale e che hanno subito una serie di metamorfosi molto più accentuate rispetto

a quelle della tradizione della common law. Questa tradizione si presenta come meno compatta e

al suo interno si possono trovare delle sottofamiglie di tradizioni: latina, germanica, nordica, post-

socialista e latino-americana.

La metafora per esprimere queste due tradizioni giuridiche è quella dell’albero: la common law

è rappresentata come un albero il cui tronco rappresenta il diritto sviluppatosi in Inghilterra a partire

dal 1066 grazie ai re normanni e i loro successori, mentre i rami sono le esperienze sviluppatesi in

altri luoghi grazie ai coloni che hanno trapiantato l’esperienza di common law in altre parti del

mondo. Anche la tradizione di civil law è rappresentata da un albero il cui tronco rappresenta il

diritto romano grazie alla sua riscoperta avvenuta nell’XI secolo, la cui linfa scorre nelle diverse

fronde di questo albero che rappresenta la “tradizione romanistica”. Tra i rami di questo albero è

possibile trovare anche esperienze di Stati non propriamente vicini alla tradizione della civiltà

europea, come Turchia e Giappone.

Questa metafora fa apparire queste tradizioni come perfettamente distinte e separate, ma

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questo entra in contrasto diretto con la nozione di tradizione giuridica , che è correlata a quella di

cultura: il fenomeno giuridico è da intendersi interno a una cultura a sua volta radicata in una

civiltà. Davanti a questo fatto bisogna decidere quale posizione prendere: o si abbandona l’idea

2 Ad eccezione de Québec.

3 Ad esempio Sud Africa, Pakistan, India e Israele.

4 Insieme dei modi di pensare, applicare, insegnare il diritto, che siano storicamente condizionati e

profondamente radicati nella mentalità giuridica.

che common law e civil law siano due esperienze giuridiche contrapposte, oppure si abbandona

l’idea che la tradizione giuridica sia espressione di una cultura o di una civiltà.

3.2 Le origini culturali della contrapposizione tra common law e civil law ed i motivi

del suo ripensamento

La sistemologia giuridica contemporanea si basa sul raggruppamento delle esperienze

giuridiche in famiglie: è interessante capire quali siano i criteri utilizzati per formare queste

famiglie, in quanto mettono in luce i tratti caratteristici dei diversi sistemi.

L’idea che le esperienze di common law e civil law non fossero diverse è avvalorata da dati

significativi scoperti nei primi anni del XX secolo quando si avviano i processi di comparazione

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giuridica moderna: allora l’assetto delle fonti era il principale criterio di classificazione . Esempio

dei vecchi criteri di classificazione sono:

• Nel corso dell’Ottocento la dottrina tedesca si era contraddistinta in tutta Europa per la sua

forte tendenza alla codificazione e questo aveva avuto una grossa eco tra tutti i giuristi colti

europei, tra cui anche quelli inglesi; dal momento che la codificazione del diritto civile in

Germania era percepito come la forma principe di legislazione, il codice era visto come

caratterizzazione dei sistemi europei e da questo si ricavò la conclusione che i sistemi di

common law erano sistemi di diritto codificato, mentre quelli di civil law non si avvalevano di

diritto codificato.

• Il XX secolo è caratterizzato da un v