Riassunto esame Sistemi Giuridici Comparati, Prof. Pier Filippo Giuggioli, Libro Consigliato Sistemi Giuridici Comparati

XVIII

Il periodo dello jus commune è ricordato da chi spera nell’unificazione dei diritti a livello di

Europa, o almeno all’interno dell’Unione Europea. Il diritto romano comune rimase una tradizione

culturale transnazionale piuttosto unitaria, accanto alle quali vivevano isole di diritto locale

disuniforme: questi non erano considerati come diritti eccezionali, piuttosto come grandi categorie

ordinanti il diritto comune che operano una metamorfosi delle idee originarie, attraverso una rete di

concetti classificatori che fanno perdere di significato alle visioni popolari e alle consuetudini.

Questo è imputabile in gran parte alla traduzione dal latino nelle lingue locali delle terminologie

giuridiche contenute nei testi e documenti scritti.

6.9 Il Giusnaturalismo

Tra il XVII e il XVIII secolo la Seconda Scolastica e la Scuola del Diritto Naturale fondarono un

movimento ideale cosmopolita che si interesso al fondamento etico delle regole giuridiche e

due fattori furono particolarmente rilevanti per il suo successo:

• Destino di perdita di influenza nel corso del tempo dell’autorità del Corpus Juris

L’autorevolezza del testo originario viene intaccata dalle interpretazioni medievali e moderne e

dalla comparsa di altre traiettorie culturali: divenne quindi necessario rifondare la categoria

universale di giustizia sulla base di un’etica comune, piuttosto che su un’autorità

comunemente riconosciuta.

• Vicende storiche dell’Europa continentale

Il XVII secolo in Europa è costellato da una serie di lotte religiose che scaturiscono dal

contrasto tra Riforma Protestante e Controriforma Cattolica: il modo per mantenere un dialogo

a livello di diritto tra le due parti consisteva nel cercare di preservare uno spazio per i diritti e le

regole fondandoli su una base morale non legata alla teologia; questo avvenne grazie a Ugo

Grozio che ancorò le regole di diritto al riconoscimento della razionalità intrinseca negli esseri

umani: si sviluppa così un’etica sociale autonoma dalla visione religiosa e fondata su

un’analisi sostanzialmente antropologica della condizione dell’uomo occidentale.

Le energie intellettuali della Scuola si concentrarono sul rapporto tra diritto naturale e diritto

positivo vigente: lo scopo dei Giusrazionalisti era scoprire le ragioni fondamentali dell’esistenza

delle regole e degli istituti giuridici vigenti, per questo verranno reintrodotte domande circa il che

cos’è una società giusta e il relativo sistema giuridico. Il diritto torna ad essere pensato nel

contesto della filosofia morale e il Giusrazionalismo contribuì a riorientare la coscienza europea. La

sistematica giusrazionalista e il suo carattere innovativo fornirono un modello per la codificazione

del diritto. uno dei grandi meriti del Giusnaturalismo è quello di aver elevato il sentimento del diritto

soggettivo da componente dello spirito signorile a centro della costruzione dogmatica della scientia

juris e di averlo posto al centro della scala di valori in cui si riconosce la civiltà giuridica europea.

6.10 La crisi del diritto comune

Nel XVIII secolo si assiste a una grossa crisi del diritto comune che si sviluppò sotto due

aspetti: crisi di legittimità e crisi di funzionamento, che sono strettamente collegate tra di loro. In

questo secolo gli apparati di giustizia erano la conseguenza di riforme del XVI secolo quando i

sovrani arruolavano i giuristi affinché riformassero e accentrassero l’amministrazione degli Stati in

un’ottica antifeudale: si assiste alla creazione di Corti Supreme o Grandi Tribunali con funzioni

giurisdizionali e amministrative, oltre che di controllo della legalità statuale. In questo panorama i

giuristi acquisirono indipendenza dal sovrano, arrivando a contrastarne l’azione.

6.11 L’ideologia della legislazione

La giurisprudenza delle corti dell’antico regime era raffinata, accorta e sapeva decidere

secondo ragione: essa non aveva carattere locale e infatti i giudici dei grandi tribunali erano stati in

grado di mantenere aperti i canali di comunicazione con gli altri tribunali, mantenendo intatto il

sentimento di unità del diritto europeo fondato sulla tradizione comune. Tuttavia non si poté

salvaguardare la continuità del sistema che non si dimostrava disposto ad apprendere e nel

Settecento continuava a mettere in pratica gestione e azioni messe a punto nel Cinquecento.

6.12 Le codificazioni illuministiche

L’Illuminismo ha frantumato il suo programma cosmopolita quando è entrato in contatto con le

diverse autorità politiche nazionali, ma anche dove riuscì a influenzare l’apparato legislativo fu

necessario attingere dal sapere pregresso: si formarono così codici che al loro interno avevano

assaggi sia dei programmi riformatori, che del sapere giuridico pregresso. Inoltre ogni Paese cercò

di adattare questi nuovi ordinamenti alle sue necessità.

7. Il modello francese

7.1 Il modello francese in prospettiva storica

Il modello francese ha trovato la sua compiuta espressione nel tempo della Rivoluzione

nell’Impero Napoleonico, aggiudicandosi lo status di modello visto che è stato preso come

esempio anche in molti Paesi che non sono la Francia.

L’organizzazione giuridica francese è il frutto di una lunga esperienza storica che ha plasmato

una mentalità per cui i singoli elementi del sistema sono coordinati e questo origina delle

implicazioni, riconoscibili solo all’interno di questa rete di rapporti. Il Regno di Francia è stato lo

strumento intellettuale che permette di capire perché questo modello ha avuto successo solo in

determinati Paesi, tuttavia c’è una forte discrasia tra l’esperienza francese originale e quella

vissuta nei Paesi che hanno tentato di imitare questo modello, senza riuscire a riprodurlo nella sua

interezza e spesso anche in maniera distorta.

Nel modello originale l’anello di congiuntura tra il diritto proclamato e quello operativo è

costituito da un’identità culturale storicamente condizionata e capace di orientare verso soluzioni

che appaiono naturali solo a chi è partecipe del modello e questo è dovuto in buona parte alla

storia del Paese, nato inizialmente come unità territoriale nell’attuale regione dell’Ile de France e

poi allargatosi al resto del Paese attraverso un processo di riaggregazione sotto una monarchia

ereditaria, in totale contrapposizione al modello feudale vigente nel resto d’Europa.

7.2 Stato, ordine e legge nella tradizione francese

In questo quadro è possibile distinguere due panoramiche diverse: l’ampliamento del potere

regio comportava un aumento dell’imposizione fiscale, ma allo stesso tempo si assisteva a un

dispiegarsi di ordine e certezza del diritto; l’assottigliamento del potere regio aveva come

conseguenza disordine, guerre, scorrerie e brigantaggio. Si parla di andamento a cicli storici che

diedero origine a un pensiero diffuso tra la popolazione: un re forte era sinonimo di sicurezza,

prosperità e crescita economica, gloria militare all’estero; un re debole significava regresso socio-

economico e intervento straniero in Francia.

In questo contesto si affermò la scientia jusris che permise di cogliere la dimensione di legalità

nella capacità di promuovere un’organizzazione pubblica ottimale in cui i comandi dall’alto

trovassero esecuzione alla base: nel XVI secolo i sovrani francesi invitarono i giuristi a comporre

corti di giustizia e amministrazione che presero il nome di Parlements, di cui i primi erano quello di

Parigi, di Toulouse, di Bordeaux e di Provence e erano formati da tecnici del diritto che non

rappresentavano più gli interessi della comunità e del reame, ma avevano solo funzione

giurisprudenziale e amministrativa; tra il 1515 e il 1775 vennero formati altri otto Parlements che

avevano al loro servizio giuristi formati nelle migliori scuole di diritto francesi, come la Scuola dei

Culti.

La politica di reclutamento dei funzionari e dei parlamentari tra i giuristi permise la formazione

della cosiddetta nobiltà di toga, in contrapposizione alla nobiltà di spada costituita dai vecchi

feudatari; ben presto la nobiltà di toga riuscì ad assumere un buon grado di autonomia, tanto che

spesso si opponeva al sovrano, contrastando il principio per cui la discrezionalità politica spettava

solo al re.

La politica accentratrice portò i sovrani francesi a codificare le costumes, ossia il diritto

consuetudinario locale che divideva la Francia in due grandi aree separate a grosso modo dalla

linea immaginaria tra Ginevra e Bordeaux: a nord id questa linea vigevano consuetudini locali

spesso di tradizione germanica, mentre a sud della stessa vigeva il diritto romano comune. Le

cotumes rimandano all’idea tipicamente medievale per cui ognuno è libero di vivere secondo la

propria legge e la loro codificazione era espressione del fatto che il sovrano aveva il compito di

controllare le fonti del diritto e eventualmente apportare modifiche prima che queste vengano

promulgate in forma di decreto. Questo processo ebbe più influenza sull’unità linguistica del

Paese, piuttosto che su quella giuridica. Il diritto romano comune si scontrava con il droit commun

cotumier.

Con l’avvento dei Borbone alla fine del XVI secolo l’accentramento monarchico viene affidato a

un corpo di funzionari regi che coprivano un incarico statale all’interno di una struttura gerarchica

piramidale: al vertice si trovava un ministro responsabile delle attività del suo dicastero, mentre alla

base c’erano una serie di funzionari. Con l’avvento del Re Sole a metà del XVII secolo questa

politica regia incontra il suo apogeo: tre celebri ordinanze riformarono la procedura civile, la

disciplina dei commerci e la navigazione marittima; in seguito altre ordinanze in forma legislativa

33

modificarono la disciplina delle donazioni, dei testamenti e delle sostituzioni fedecommissarie .

7.3 Fratture e continuità nel momento rivoluzionario

33 All’interno di un testamento viene nominata una persona che sorveglierà i beni di chi scrive il testamento,

per poi consegnarli all’erede scritto sul testamento una volta che l’autore del testamento sarà morto.

Il tentativo dei Borbone di centralizzare il potere amministrativo e di riformulare il diritto

attraverso leggi non ebbe totale compimento in quando verso la fine dell’ancien regime la

monarchia ebbe timore a stringere un’alleanza con i ceti emergenti e gli intellettuali che per certi

versi erano irreligiosi e questo poteva compromettere la sacralità del trono. Nacque così l’alleanza

tra la monarchia e la nobiltà feudale, da cui scaturì una tollerante indecisione nei confronti dei

parlamenti, co