Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, Prof. Vardi Noah, libro consigliato Sistemi giuridici comparati, Varano, Barsotti

CAPITOLO 2: TRADIZIONE CIVIL LAW

Sezione I: le origini

La tradizione si civil law ha il suo centro in Europa continentale, nonostante il vasto e notevole

fenomeno di migrazione e recezione in altri continenti.

Questa tradizione risale alla fine del XI secolo e si sviluppa fino agli inizi del XII. Durante questo

periodo il diritto viene riscoperto, insegnato e studiato come scienza, con propria metodologia.

Prima del XII secolo, il sistema giuridico europeo si fonda essenzialmente sulle consuetudini.

Questo perché, con la caduta dell’impero romano e le invasioni barbariche, le popolazioni iniziarono

a vivere ognuna con il proprio diritto (personalità del diritto); finché, con l’avvento del feudalismo,

si svilupperà la territorialità del diritto.

Pian piano iniziarono a circolare compilazioni scritte del diritto romano, come la compilazione

Giustinianea in oriente e in Italia. Tali compilazioni però, in parte non rappresentavano fedelmente

la realtà del diritto medievale e in parte per la loro difficoltà, non ebbero vasta circolazione: si

sviluppò il cosiddetto diritto volgare, spontaneamente applicato. Le regole di questo diritto

vennero messe per iscritto, in Italia ad esempio nell’editto Teodorico.

Perciò il diritto perde la sua funzione e la sua importanza, in una società in cui i processi si

risolvono mediante ricorso a sistema di prove irrazionali e l’uso della forza. Dunque, il contesto in

cui si sviluppa la tradizione di civil law è caratterizzato da una fisionomia disorganica.

La scienza giuridica rifiorisce in stretto collegamento con la situazione storica: all’indomani

dell’anno mille, si verificò un profondo cambiamento e rinnovamento in tutti i campi (legato al

fiorire delle città e dei commerci) a cui solo il diritto sapeva assicurare ordine e sicurezza. Si tratta

di un processo di rinascimento giuridico, ossia rinascimento dello studio del diritto romano.

Quale diritto romano? Il diritto romano che si studia è il corpus juris civilis (pubblicato nella

prima metà del VI sec) che constava di 4 parti: codex, digesta, istitutiones, novellae.

La codificazione giustinianea si propone come una rottura col il passato. Il giurista di civil law

rinasce quindi come interprete di un testo autorevole, e la dottrina è fulcro principale di questa

tradizione.

Perché il diritto romano?

1. Nell’Europa del XII c’era una varietà e molteplicità di fonti normative di derivazione assai diversa

come ad esempio legislazioni monarchiche oppure consuetudini locali e feudali. Per superare i diritti

locali, E per rispondere ai bisogni concreti della società, il diritto viene concepito e insegnato nelle

università come modello di organizzazione sociale.

2 In secondo luogo il diritto romano è dotato di un grande prestigio, è un diritto raffinato

accessibile perché è conservato in un unica Grande opera scritta in latino e quindi custodita dalla

chiesa. Inoltre Tommaso d’aquino agli inizi del XIII secolo sgombrò dal campo il pregiudizio che il

diritto romano fosse il prodotto di un mondo pagano, dimostrando che era conforme alla legge

divina.

3 Infine il diritto romano è strettamente collegato con l’ideologia imperiale, difatti la società può

trovare nel sacro Romano impero una base unitaria del proprio regime politico (volontà

imperatore).

Ruolo delle università: Ad ogni modo è importante ricordare, che rinascimento giuridico è collegato

all’insegnamento che si impartisce all’università: la prima a Bologna. gli studenti si riunivano

ingaggiare un insegnante che spiegasse loro il testo, in particolare si costituivano in “nazioni” sulla

base della loro origine etnica e si riunirono in gruppi più ampi: “ultramontani” e “citramontani”

(italiani). Ognuno dei due gruppi era organizzato come universitas ossia corporazione con

personalità giudica. Tali corporazioni (date da Federico Barbarossa) godevano di immunità e

privilegi, ed avevano anche ampi poteri giurisdizionali civili e penali sui membri. Finché non

caddero sotto il controllo della chiesa le università furono istituzione libere, centri di cultura

autonome.

Scuole di giuristi fiorite nelle università: grandi scuole di giuristi hanno contribuito in maniera

determinante la rinascita e la diffusione del diritto romano, tra queste:

-glossatori: “glossa” significa annotazione interlineare o marginale a un testo della tradizione

biblica o giuridica. La glossa non è però soltanto un’opera di chiarificazione del testo, anzi l’opera

dei glossatori era spesso anche di sintesi. I singoli passi del corpus juris giustinaneo sempre

considerati nei loro reciproci rapporti, in riferimento al complesso sistema giuridico. I principali

metodi di cui si avvalevano erano infatti: luoghi paralleli (che conciliavano contraddizioni),

quaestiones (quesiti), summulae (note a margine), tractatus (ordine a materie). In definitiva, i

glossatori raggiunsero una trattazione sempre più distaccata dal testo normativo e fino ad un certo

punto autonoma. Questa scuola di giuristi si contraddistingue per la concezione autoritaria del

diritto romano da cui partono, consolidando e rafforzando il carattere del diritto come

manifestazione di autorità. la loro opera raggiunge il culmine nella metà del XIII secolo con la

“Magna glossa” e con la presa di coscienza dei problemi dell’applicazione concreta del diritto

romano. Difatti la Magna glossa divenne essa stessa fulcro di ogni insegnamento, facendola

compenetrare con il diritto romano al punto che venne recepita anch’essa in Europa.

-Canonisti: la chiesa è custode vigile della tradizione e della cultura che provengono dal mondo

romano, e quindi il diritto come della lingua. La chiesa portò avanti una lotta desiderosa di definirsi

ordinamento giuridico, e di produrre un diritto di pari qualità tecnica di quello civile. Pertanto la

scuola dei canonisti si contraddistinse per un lavoro di riorganizzazione delle fonti canoniche con a

capo Graziano da chiusi, il quale pubblicò “la concordantia discordantium canonum” (nel 1917

rimase la prima compiuta consolidazione del diritto della chiesa). L’opera di Graziano risultò anche

favorevole al contributo della chiesa alla costruzione e diffusione dello jus commune. Di particolare

rilievo è il contributo dei canonisti alla costruzione del processo di cui i civilisti poco si

interessavano. La definizione delle liti, l’esercizio della giurisdizione era da un lato compiuto dei

pratici, dall’altro appannaggio del potere politico. La chiesa di fatti regolò in maniera assai rigorosa

il procedimento di accertamento dei fatti e di un processo caratterizzato da scrittura, segretezza,

inquisitorietà, lontananza dei giudici dal fatto.

-Commentatori: in questa scuola l’approccio al diritto romano muta. La scuola del commento e

soprattutto diretta a mettere in luce il significato razionale e il principio giuridico racchiuso nel

testo richiamare l’attenzione sulla pratica del diritto. Si tratta di un impulso creativo più accentuato

e deciso che sostituirà l’opera dei glossatori, dopo il crollo dei presupposti politici su cui fondavano:

di fatti, tramonto dell’impero la nascita di nuovi modelli di organizzazione politica, la cultura

giuridica tende a liberarsi della soggezione alla romanità imperiale. Dunque, quello dei

commentatori è uno spirito di libertà e non più attaccamento ai testi, ma lettura di testi per

costruirne principi giuridici nuovi. Non a caso uno dei grandi centri di fioritura del commento è la

Francia, primo grande stato nazionale del continente, dove, insieme all’Italia, si vede sviluppare

uno ius propria: ossia utilizzare come fondamento solido il diritto romano ma costruirne uno

nuovo.

-Umanisti: L’opera degli umanisti era incentrata a restituire portata autentica e senso originale al

diritto romano dopo l’appiattimento causato dallo ius propria. Il diritto romano, in particolare il

corpus Giustinaneo, era difficile da recuperare dopo le varie interpolazioni delle diverse scuole. La

difficoltà poteva essere risolta da una nuova codificazione proposta da Francis Hotman (anticipano

la codificazione) racchiusa nel suo “antitribonien”.

Lex mercatoria: parallelamente a queste scuole di giuristi si sviluppò un sistema giuridico: quello

della comunità dei mercanti. Nei grandi centri mercantili nacquero infatti corporazioni di mercanti

che gettano le basi di un sistema di diritto commerciale terrestre e marittimo destinato a costituire

un’altra componente essenziale della tradizione giuridica occidentale. Si tratta di un diritto più

aperto alla libertà contrattuale, amministrato da corti speciali con procedure meno complicate della

procedura Romano-canonica. Questa lex mercatoria, diverrà presto un diritto commerciale comune

a tutta l’Europa riuscendo a penetrare persino l’Inghilterra nel XVIII secolo.

Fenomeno della recezione: il modello che le università proponevano, è diventato positivo non

rimanendo mai solo accademico.

Inoltre un avvenimento importante fu il quarto concilio Laterano del 1215, che vietò ai chierici di

prendere parte ai processi in cui si faceva ricorso al soprannaturale: la conseguenza fu una nuova

procedura più complessa e scritta che riportò il diritto anche nel campo di procedura.

L’amministrazione della giustizia si tecnicizzò, divenne compito dei giuristi colti formati

nell’università. Il diritto romano non venne mai imposto, ma venne piuttosto recepito come idea,

come prodotto migliore, non come prodotto vero e uniforme.

-Consuetudini: una volta tornati all’idea del diritto conforme a giustizia, le consuetudini preesistenti

crollano, poiché tipiche di una società chiusa e troppo difficili da conoscersi. Pertanto risultano

resistenti al diritto romano solo se raccolte in grandi compilazioni che le rendono accessibili e

conoscibili. Tuttavia, il ricorso al diritto romano come raptio scripta è frequente, che da modo alla

vasta recezione di esso in tutta Europa.

-Legislazione: siccome la legislazione si occupava solo di diritto pubblico, il diritto romano è la

risposta più immediata e valida per la regolamentazione dei rapporti privati.

-Giurisprudenza: in Germania, l’influenza del diritto romano fu molto profonda, la ragione è da

cercarsi nella situazione politica, e in particolare nell’indebolimento del potere imperiale centrale

che portò alla frammentazione di ordinamenti politici e degli organi giudicanti. Tale frammentazione

portò a favorire la ricezione del diritto romano. inoltre la Germania medievale non aveva organi