Scienze delle dottrine politiche - Appunti

Dottrina dello stato

“In presenza di questa Costituzione che è frutto di questa società ecco che il giurista non può essere il giurista positivista della rivoluzione industriale dello stato liberale” Zagrebelsky → se non c’è la certezza giuridica è meglio

Certezza del caso

Si allaccia a questa teoria già Socrate nell’antichità ne Il Critone, dove narra della scelta fatta da Socrate in prigione, quella di restare fedele alle sue idee e alla giustizia piuttosto di scappare dalla prigione, evitare la morte ma comportarsi in modo sbagliato. Egli affermava che l’unico valore giusto è la legalità e non la legge. A Zagrebelsky e a questa concezione si oppone Kelsen → l’unico valore giusto è la legalità e non la legge → non c’è legge giusta o equa, ma ci deve interessare solo la validità della stessa, validità fondata sulla base della produzione giuridica. E nella concezione democratica è il popolo a votare gli organi che fanno e dettano legge → è diritto quello fatto dal Parlamento.

Kelsen esprime la democrazia pluralista come insieme di regole che consentono il passaggio di potere dal popolo ai rappresentanti del popolo. L’approccio utilizzato dai formalisti è un approccio avalutativo (che esclude qualsiasi giudizio di valore), cioè tutte le valutazioni che vanno al di fuori dello schema legislativo sono inutili.

Approccio formale e antifomale

L’approccio neocostituzionalista invece basa tutto sulla ricerca del diritto moralmente corretto, al posto dell’avalutatività e del rispetto delle leggi formali, si introduce un (e non “il”, perché ce ne sono tanti) concetto di giustizia. Approccio formale (testuale) approccio antifomale (non è previsto tutto ciò che dice il testuale) diritto, va bene tutto purché non basta la validità della quel tutto sia scritto seguendo legge, non è diritto ciò che è le relative procedure (l’unico valido; il concetto di validità limite sono le procedure di non è determinante, occorre diritto positivo) basarsi su qualcos’altro → una norma è tale quando è → una norma è tale (è diritto) se valida è Kelsen giusta, oppure se ha la forza di imporsi come legge.

Il concetto di neocostituzionalismo

Ma come si fa a capire quando una legge è giusta? (ci sono tante teorie che rispondono alla domanda: quando lo decide il sovrano; quando lo decide il giudice;…). Concetto di neocostituzionalismo si basa sul fatto che le nostre Costituzioni sono lunghe, articolate con principi e criteri contrastanti, perché interpretano una società pluralista, cioè una società dove si hanno tanti valori diversi (non come funzionava nella società borghese, che aveva regole minime, unica religione, unico Stato, ecc.. società dove il diritto era espressione del monos, del tutto semplice e lineare).

La società odierna è multi classe e con suffragio universale, quindi nel diritto del pluralismo devono essere ammessi tutti i valori, l’unico valore non ammesso è quello che impone la chiusura (Zagrebelsky). Si passa dall’omogeneità e dal conformismo culturale al pluralismo a tutto tono, cioè come tanti centri di potere (organi statali, autorità autonome, Comunità internazionali, regioni,..); tutto ciò mette in gioco la sovranità statale, che è l’elemento in cui si identifica lo stato, ma se esso è spezzato in tanti centri di potere ciò mette anche in crisi il diritto come è stato originariamente concepito.

Il diritto non deve preoccuparsi di comporre questi valori, deve solo recepirli tutti e assicurarne un dialogo → il diritto deve essere mite (Zagrebelsky), deve cioè consentire di volta in volta la composizione dei vari interessi, al solo scopo di consentire l’esistenza del diritto stesso. Per fare ciò occorre risolvere i conflitti che nascono tra i valori che trovano espressione nel diritto, in modo da garantire la giustizia del caso concreto. Questo bilanciamento avviene al massimo grado nella Costituzione, che è una legge diversa dalle altre, perché è la fonte suprema che recepisce i valori fondamentali (dentro alla Costituzione c’è tutto).

Dato che il diritto della società pluralista è un diritto anch’esso pluralista (con più valori spesso contrastanti) è inevitabile che questo diritto debba essere composto di volta in volta secondo le esigenze del caso, e si fa ciò attraverso il giudice (perché non esiste una giustizia immutabile e unica). I formalisti si oppongono a quest’ultimo concetto, affermando che l’unica sicurezza che ha l’uomo è quella della legge, proprio perché la giustizia non esiste e l’unica cosa veramente affidabile è la certezza della legge. Ma chi si oppone ai formalisti porta un valido esempio a sostegno della propria tesi: il diritto nel nazismo è stato lo strumento che ha consentito i campi di concentramento.

Non è dunque sufficiente il formalismo, è necessaria una forma con una sostanza, l’unico contenuto minimo del diritto imprescindibile e immodificabile sono i diritti fondamentali dell’uomo, ma il problema in questa proposizione è intrinseco: chi dichiara tale contenuto minimo se di per sé non esiste un diritto naturale? La risposta degli anti-formalisti, ed il concetto portante del loro pensiero, è che la Costituzione è qualcosa di diverso rispetto alle altre fonti (qualitativamente); quindi non bisogna più fare appello solo ai livelli di gerarchia → ciò implica:

• Un diverso metodo applicativo (si usa un nuovo strumento, la scienza giuridica)
• L’interpretazione (intesa come iscrizione di un significato ad un testo) costituzionale è qualcosa di particolare, di diverso

La tipica opposizione dei formalisti è quella di denunciare e ricordare che la Costituzione è nata come testo scritto e tale è rimasto, dunque la sua interpretazione non ha nulla di particolare, è la semplice interpretazione di un qualsiasi testo scritto. L’approccio non testuale, guidato da Zagrebelsky, loda un diritto che deve guardare fuori dal diritto scritto: tutte le Costituzioni devono essere aperte a qualcosa di più profondo dal quale traggono linfa e luce.

Questa è la prospettiva, ciò che è fondamentale non deve essere posto ma deve essere presupposto (non c’è fiducia nel diritto scritto). Il testo è illuminato dalla prospettiva e, a causa di essa, ad essere variabile non sarebbe solo il diritto come enunciato linguistico, ma variabile sarebbe anche la stessa concezione del diritto, che si dovrebbe quindi adeguare alla prospettiva (o meglio alla società).

Il pluralismo dei centri di potere di cui si è accennato sopra, cioè la perdita per il Parlamento del monopolio della produzione giuridica, comporta la perdita della generalità dell’astrattezza della legge → passaggio dalla forma al fatto, dalla legalità all’effettività → ma se nella legalità c’è la forma occorre allacciare qualcosa all’effettività, cioè alla giustizia e dato che gli antiformalisti non possono fare appello al diritto naturale, sostituiscono quest’ultimo alla Costituzione, affinché la Costituzione diventi il centro giuridico della società pluralista.

Costituzione pluralista

Questa Costituzione pluralista non è solo letture del testo, non è più fatta di regole imperative, ma sarebbe formata da delle non regole ma proposizioni giuridiche che accolgono diritti e valori (intesi come principi di giustizia). La Costituzione da solo dei richiami è una formulazione più generale, in cui viene accolta l’etica, il valore ed il principio → Costituzione come combinazione tra diritto (scienza giuridica) e sociologia, etica e religione, perché non si guarda alla proposizione ma si va a ricercare l’equità al singolo caso → diritto mite = il diritto è giusto se non è rigido, perché può essere modificato ed adattato ai singoli casi.

Se per i formalisti la regola nella Costituzione è qualcosa di definito, per Zagrebelsky ed i suoi sostenitori non è così. Per loro il positivismo è obsoleto perché guarda alla Costituzione come se fosse la legge ma essa è solo una fonte del diritto diversa da qualsiasi altro tipo di fonte. Si arriva quindi ad una irriconducibilità dell’ordinamento giuridico costituzionale al mio diritto scritto, perché vengono fatti entrare nel fenomeno giuridico (interpretazione giuridica), tutti quegli elementi che il formalismo esclude, così la scienza giuridica diventa un metodo integrato, composta da tre principali elementi:

• Testo
• Valori
• Esperienza (la prassi)

→ Il diritto diventa dunque un fenomeno complesso che contiene disposizioni (testo), l’etica (valori) e le decisioni e l’autorità (esperienza); quest’ultima è la sentenza del giudice e se la scienza giuridica è esperienza e prassi vuol dire che il giudice non è più soggetto alla legge, ma concorre alla creazione dello stesso. Il passaggio che bisogna descrivere è: SOCIETÀ → COSTITUZIONE → METODO che dove incontra la prassi diventa GIURISPRUDENZA CHE FA IL DIRITTO (diritto illuminato dalle esigenze del caso).

Neocostituzionalismo (sostanzialismo)

Il Neocostituzionalismo (sostanzialismo) dice che non è che non ci sia l’interpretazione, ciò che cambia è l’oggetto dell’interpretazione: non siamo in un ordinamento Common Law dove si interpreta da zero, ma dal testo si va a qualcos’altro, in altre parole, il testo contiene qualcos’altro (etica, valori, società, pluralismo, ecc..).

Approccio formalista → Art.101 Cost.: sostanzialista → interpretazione “La giustizia è amministrata in dell’art.101 Cost.: nome del popolo. se la legge è etica, il giudice è I giudici sono soggetti soltanto soggetto oltre alla legge anche alla legge” all’etica

Inizia così una crociata contro Kelsen. Egli spiegava l’ordinamento come un insieme di passi formali:

• Costituzione (già qui si riscontra il primo punto debole della teoria di Kelsen: nella Costituzione la forma non basta, essa deve essere legittimata, ma non ovviamente dal fatto e a loro difesa i formalisti (giustamente) dicono che è la definizione in sé a legittimarla (“Costituzione”, ciò che costituisce l’ordinamento, la mamma del diritto)).
• Tutto il resto dell’ordinamento, che discende dalla Costituzione e ne trae legittimazione (anche perché la Costituzione è il testo che contiene le regole sulla produzione giuridica).

Per vedere se una fonte fa parte di quella piramide occorre guardare al requisito della validità, cioè il rispetto delle regole sulla produzione giuridica (per i formalisti è diritto ciò che vale, ciò che possiede validità). → ordinamento come piramide, ogni fonte da legittimazione a quella inferiore, che a sua volta la trae da quella superiore. Con i sostanzialisti si passa dalla validità all’effettività (ciò che di fatto ha la forza di imporsi come diritto). L’ordinamento non è più ordinato: i dati normativi, le fonti, non devono comporsi tra loro astrattamente ma nel caso concreto (estremamente diverso dalla concezione di Kelsen dove tutto è logico e nulla è in contrasto).

La Costituzione pluralista

La Costituzione pluralista la si divide in 3 punti:

1. Diritti che contiene: sono racchiusi dei diritti nella Costituzione per sottrarli alla discrezionalità del Parlamento. Ai tempi dello Statuto Albertino nella Costituzione non erano contenuti i diritti, ma una parte organizzativa, con il Parlamento, la più grossa conquista in ambito giuridico, tuttora si teme il suo potere perciò si cerca di limitarlo (critica alla teoria sostanzialistica: con essa ci si vuole tutelare dal Parlamento, ma si così facendo si da tutto in mano ai giudici).
2. Diritti in contrasto: diversi diritti in contrasto tra loro, ma addirittura contrasti all’interno degli stessi diritti (ad esempio l’art.3 Cost. comma 1 in contrasto con il comma 2: da un lato tutti sono uguali di fronte alla legge, dall’altro un’uguaglianza sostanziale). Tra questi diritti o disposizioni in contrasto tra loro ci deve essere un bilanciamento e occorre vedere che cosa prevale nel caso concreto, si prevede quindi una creazione del diritto, perché interviene il giudice (Corte Costituzionale), per riparare al contrasto tra i diritti in un approccio sostanziale, mentre in un approccio formale interviene il legislatore (Parlamento).
3. Principi (intesi come valori) e non regole: per interpellare il diritto naturale, che è positivo, dobbiamo fare riferimento all’etica. La Costituzione è espressione della società pluralista e questo spiega il motivo per cui è fatta di principi (si è trovato un minimo accordo su qualcosa di evanescente che va adattato al caso).

Da questa suddivisione si può affermare che:

Costituzione = personalismo, diritti naturali, diritti umani (la Cost. guarda ai diritti (sono codificati da diritti (diritti fondamentali della persona, “il titolino individuali, della persona immodificabili) della Costituzione”, diritto positivo basato singola e sono principi sul diritto naturale) fondamentali intangibili).

Il nucleo della costituzione pluralista

Qui c’è il nucleo della Costituzione pluralista: i diritti fondamentali hanno lo stesso valore formale delle altre norme della Costituzione, ma le altre norme sono ad esse solo strumentali e quindi subordinate (è compito della Corte Costituzionale controllare che i diritti fondamentali non vengano modificati, mentre le altre norme possono subire modifiche).

→ Viene così superato il principio di gerarchia delle fonti e si costruisce una gerarchia sostanziale e non formale (dalla Costituzione con norme con diverso valore sostanziale all’abbattimento della gerarchia delle fonti Kelsiana).

Per il positivismo il potere costituente si esaurisce con l’emanazione del documento Costituzionale, ma non per gli altri approcci: per i formalisti si crea diritto anche a livello costituzionale (il diritto disciplina il caso, ma il caso crea diritto), perché il potere costituente c’è sempre, continua nelle mani del legislatore, della Corte Costituzionale, nella dottrina, ecc… → per gli approcci sostanzialistici prassi e convenzione concorrono alla creazione del diritto costituzionale, mentre per gli approcci formalistici c’è la fonda mentalità della fase applicativa nella creazione del diritto.

Riassumendo

Per i positivisti il diritto si esaurisce con l’emanazione dell’atto costituzionale la fase applicativa (alla forma della legalità si predilige l’effettività). Il dato importante è la composizione del diritto nel caso concreto, e questo è compito del giudice; viene superata la sussunzione: non vedo se il caso concreto sta nella legge, ma se la legge si può adeguare al caso. L’applicazione fa parte per definizione della formazione del diritto, e ciò, secondo i sostanzialisti, non crea problemi, perché la nostra Costituzione è pluralista (si ritorna al ragionamento di partenza: la società pluralista impone la Costituzione pluralista che impone un cambiamento del metodo).

La scienza giuridica

La scienza giuridica come è pensata dai neocostituzionalisti deve attingere da altre scienza, perché se il compito del diritto è quello di perseguire l’equità (se il diritto non è più forma), la scienza giuridica non può essere solo forma. L’etica, la morale, la sociologia diventano anch’esse scienze giuridiche (questa è un’affermazione forte sia per la dottrina, cioè per coloro che studiano il diritto, che per coloro che lo applicano); e queste materie ci danno le coordinate concettuali per comprendere il fenomeno giuridico, laddove gli strumenti metodologici e classici risultano obsoleti.

Giurisprudenza dei concetti vs. giurisprudenza degli interessi

Giurisprudenza dei concetti vs. Giurisprudenza degli interessi (forma) (sostanza/esigenza del caso concreto). Dal punto di vista storico in Italia fino al primo Dopoguerra hanno dominato due fattori:

1. Giurisprudenza dei concetti
2. Scuola esegetica: il diritto per l’esegeta è il codice scritto (il diritto si risolve nel Codice) e il giudice è bocca della legge (è soggetto soltanto alla legge; concetto che, attenzione, per gli antiformalisti come abbiamo visto non è mai stato sbagliato, la loro teoria va più nel profondo alla sostanza appunto, dove secondo loro i giudici arrivano a creare diritto).

→ Sono approcci metodologici che sono incentrati sulla mera ricognizione del diritto positivo (basta vedere cosa dice la legge, il caso non interessa). Questi approcci trovarono alla loro radice il liberalismo economico: la funzione del diritto sarebbe quella di garantire le precognizioni per le libere scelte individuali, cioè il diritto deve garantire la libertà dell’individuo, il tutto guidato da una sorta di mano invisibile (quella del liberalismo economico). Il diritto deve quindi limitare il potere degli altri sulla nostra sfera intangibile e inviolabile di libertà. In Europa però quando in Italia c’erano queste due correnti, ha iniziato a diffondersi la cosiddetta giurisprudenza degli interessi: la società è fluida e così deve essere anche il diritto che deve attingere ad altre scienze ed adattarsi alla realtà. In Italia si sviluppa il bicameralismo del Dopoguerra.