Riassunto storia del diritto 1

Storia del diritto

Che cos'è la storia del diritto?

Quando si dice “storia del diritto” si intende una scienza giuridica che usa il metodo della storia per capire il diritto. È un’attività conoscitiva che prende in considerazione le configurazioni che il diritto ha assunto nella storia. Il modo con cui noi pensiamo il diritto e lo organizziamo appartiene a noi, sta in un tempo storico: quando studiamo la storia del diritto, consideriamo concezioni diverse da quelle che siamo abituati a pensare e ci interessa capire questa diversità.

È una scienza fenomenologica, che studiamo attraverso la storia, che ci fa avere la consapevolezza del fatto che il diritto può avere diverse configurazioni. L'approccio fenomenologico è diverso da quello genealogico. Quando parliamo di fenomenologia vogliamo classificare i fenomeni, mentre l'approccio genealogico è interessato a ricostruire una radice. L’attitudine fenomenologica è interessata a capire la diversità che c’è tra la riflessione del presente e quella del passato.

Con l’approccio genealogico giustifichiamo il presente con la storia, perché studiamo la radice. È una maniera diversa di utilizzare la storia, ma non permette di storicizzare, a differenza della fenomenologia che consente di osservare le differenze con la realtà presente. Questi approcci non sono sbagliati ma hanno funzioni diverse.

L’obiettivo che vogliamo raggiungere con la nostra materia è cogliere il nesso tra la fenomenologia del diritto e le diverse maturità del tempo. Quindi, che cos'è la storia del diritto? Il diritto è un punto che si colloca in una linea, la storia del diritto ricostruisce questa linea.

Perché uno studio storico del diritto?

La storia del diritto riesce a considerare il diritto come manifestazione storica: si colloca dentro un tempo; come parte di un contesto storico: il diritto sta dentro un contesto di problemi; come ordinamento: il diritto è il risultato di un’autorganizzazione che la società si dà. Quando pensiamo al diritto come tale, lo pensiamo come ordinamento, come risultato di un’attività che dà ordine alla convivenza civile.

Secondo il principio di legalità, una norma esiste perché c’è una legge, frutto di un processo legislativo: la norma è tale perché prodotta in forma di legge. La scelta di costruire il nostro ordinamento sulla base di questo principio è frutto di un processo storico.

La storia del diritto indica i vincoli storici dei nostri paradigmi (complesso di regole che caratterizza un ambito del sapere) interpretativi. Svolge una funzione critica: capacità di osservare da fuori l’oggetto di riflessione. Indica prospettive di senso e orizzonti di possibilità per il diritto: il sapere storico ci permette di guardare al futuro.

Qual è l'oggetto di uno studio storico del diritto?

Le grandi fasi della storia del diritto:

• Medioevo: secoli IV/V – XIV d.C.
• Età alto medievale: secoli IV/V-X
• Età basso medievale: secoli XI-XIV. La nascita della prima università giuridica è avvenuta a Bologna nel 1088. L’evento storico che chiude il Medioevo è la scoperta dell’America (1492).
• Modernità giuridica:
• Età moderna: secoli XV-XVIII
• Età contemporanea: secoli XIX-XX. L’età moderna ha due facce: da un lato, è una nuova declinazione delle configurazioni giuridiche messe a punto nel Medioevo; dall’altro, in questa età emergono nuove concezioni del diritto essenziali per le svolte che matureranno alla fine del 1700. Quindi esiste un rapporto tra età moderna e contemporanea che può configurare un periodo storico che chiamiamo modernità giuridica, che si distingue dalla tradizione medievale.
• L’età moderna si esaurisce con la caduta di Napoleone, il congresso di Vienna conclude il disordine che la rivoluzione ha creato e si apre la fase della restaurazione (1814-1815).
• Post-modernità giuridica: secoli XX-XXI. Non viene completamente abbandonato il diritto moderno.

Le due linee di tendenza sono la “tradizione giurisprudenziale”, una tradizione caratterizzata dalla giurisprudenza, e dall’altro lato emerge anche una nuova configurazione dell’ordine giuridico basato sulla legge come fattore ordinante.

I principali snodi storico-tematici

Età alto medievale: officina della prassi, fattualità del diritto. Il diritto medievale non è caratterizzato dalla produzione del sapere del diritto, fenomeno che emerge nella seconda parte del medioevo, grazie all’istituzione delle università, luoghi che producono un sapere del diritto.

Età tardo medievale: laboratorio sapienziale; nascita ed edificazione del ius commune.

Età moderna: la declinazione moderna del ius commune e la preparazione del nuovo ordine giuridico.

Età contemporanea: edificazione del nuovo ordine giuridico e l’esperienza del nuovo ordine giuridico, complicazione del quadro; gli sviluppi post-moderni.

Il diritto come esperienza

Esperienza giuridica: “un modo di concepire, percepire e vivere il diritto in connessione con una determinata visione del mondo sociale, e sulla base di determinati presupposti culturali. Storicità del diritto: il diritto è connesso al divenire storico; riflette la configurazione (e il mutamento) degli assetti di una società. Il diritto segue le trasformazioni della società.

L'ordine giuridico medievale

Nel mondo medievale i protagonisti sono i giuristi, mentre oggi è il legislatore. Tratti tipici dell’esperienza giuridica medievale:

• L’orizzonte europeo: non si parla di un approccio geografico ma è un dato culturale che consiste nella fusione del germanesimo e del romanesimo. La res publica cristiana, l’idea di essere un’unica comunità di cristiani, viene sancita nel momento in cui l’imperatore viene incoronato dal Papa. La data di nascita di questa dimensione culturale europea è l’incoronazione di Carlo Magno (800). Il diritto insiste su un territorio legato da questa cultura, per questo si parla di ius commune, perché è un diritto comune.
• La comunità come fonte di protezione giuridica: è un valore essenziale per il mondo medioevale, la comunità significa “prima dell’individuo”. L’appartenenza alla comunità è la condizione che permette all’individuo di ricevere una tutela giuridica, anche se noi siamo orientati a pensare che un individuo in quanto tale è titolare di una tutela giuridica. Nel mondo medioevale non è possibile tutelare un individuo se non c’è di mezzo una comunità che lo giustifica.
• Il rapporto tra l’uomo e le cose, nell’epoca medievale, è un rapporto impostato in chiave reicentrica: con reicentrismo parliamo della centralità di una cosa, si contrappone ad un altro approccio che ha caratterizzato l’esperienza giuridica moderna, l’antropocentrismo (centralità dell’uomo) che connota il mondo moderno, l’uomo è al centro, non la cosa. Il mondo medievale mette al centro le cose: nell’esercitare il rapporto con le cose, l’uomo che si rapporta alle cose garantisce una sussistenza alla comunità.
• Il naturalismo, la realtà è tale e noi possiamo costruire una nostra organizzazione solo quando rispettiamo questa realtà: il diritto parte da questa premessa. (es, se voglio costruire la città, non spiano la collina ma cerco di costruire case su essa). Primitivismo giuridico si sposa con l’atteggiamento del naturalismo, è un modo di indicare il rapporto con la realtà che una comunità ha: prevalenza della natura sul soggetto. Il gruppo è la condizione dell’esistere sociale dell’individuo.

Il pluralismo come misura organizzativa della complessità: il pluralismo si vede a livello territoriale ma anche all’interno della stessa comunità; lo spazio politico medievale è puntiforme: esistono tanti poteri politici diversi, quindi un pluralismo anche giuridico. Il mondo medievale non è mai organizzato sulla base di un potere forte che unisce e semplifica il paesaggio politico, ma presuppone la coesistenza di più poteri.

Tommaso d’Aquino è una figura del tardo medioevo, riflette su una sua opera elementi di quella cultura: dietro la multiformità della realtà c’è sempre Dio, tutto questo da un punto di vista teologico può essere letto in chiave unitaria, ma solo nella misura in cui se ne rispetta la complessità.

“bonum proprium non potest esse sine bono communi (il bene proprio non può esserci se non c’è il bene comune) vel familiae vel civitas aut regni (famiglia, città e il regno: deve esserci il bene comune per questi soggetti). “ordo rerum ad invicem est bonum universi. (l’ordine reciproco delle cose è il bene dell’universo) Nulla autem pars perfecta est a suo toto separata (non c’è perfezione di una parte se la si separa dal tutto: anche il corpo umano è fatto di parti diverse, ma ha senso se tutto insieme).

L’Incompiutezza del potere politico: Il potere politico è un potere incompiuto: l’elemento che lo rende tale è la carenza di vocazione totalizzante: non si pone l’obiettivo di governare la società nei suoi diversi aspetti, ma si concentra solo su alcuni aspetti della convivenza civile, più direttamente legati allo spazio pubblico e lascia ampi spazi di organizzazione sociale ad altre dinamiche di tipo organizzativo.

Il pluralismo lo possiamo osservare quando cerchiamo di descrivere il mondo politico medievale, ci sono più soggetti politici che operano in autonomia in questo contesto: sono poteri che coesistono ma sono tra loro autonomi; l’autonomia è un criterio relazionale: stabilisce una distanza tra due soggetti, ma allo stesso tempo presuppone che essi coesistano. Quando si parla di medioevo si parla di rete di rapporti, non di piramide gerarchica.

Nel mondo medievale non c’è Stato, lo Stato nella nostra concezione contemporanea è un soggetto politico forte caratterizzato dalla compiutezza: in una prospettiva di forma Stato il diritto è considerato come strumento di governo. La sovranità di un soggetto politico è l’idea che egli ha un potere che lo rende capace di agire su tutti gli oggetti che configurano la realtà sociale, senza che nessuno di essi possa limitarla.

Se ragioniamo nella forma stato, abbiamo il potere dello Stato e dei poteri territoriali che sottostanno a quella unità, non possono metterla in discussione. Una realtà con questa articolazione mette in gioco il pluralismo giuridico. Questo elemento non si riproduce nel mondo politico medievale, i rapporti tra i soggetti politici vengono descritti dall’idea di giurisdizione (iurisditio), la iurisditio serve a poter descrivere gli spazi di autonomia che convivono tra loro.

Dunque, nel Medioevo non c’è una forma stato, ecco perché parliamo di autonomia del diritto: in questo mondo è possibile individuare spazi rilevanti nei quali il diritto si produce in autonomia, senza che intervenga un soggetto politico. Nella nostra concezione non esiste uno spazio di autonomia del diritto. Il pluralismo giuridico: il diritto può prodursi attraverso delle fonti che non sono coordinate tra di loro.

La fattualità del diritto: fattualità significa che il diritto è relazionato con i fatti. Validità ed effettività servono a descrivere i regimi del diritto, nella nostra visione del diritto, per stabilire un regime giuridico dobbiamo stabilire quale sia il regime di validità della norma, la sua validità è il criterio che ce la fa apparire. Noi ci poniamo meno il problema dell’effettività (quanto è capace una norma di offrire soluzioni durature ai rapporti sociali?): noi possiamo avere norme valide che possono essere meno effettive.

Nel contesto medievale, per individuare le norme giuridiche si tiene presente l’effettività: non che non esista un problema di validità, ma questo problema può essere sostenuto solo a partire dall’effettività della norma stessa. Il diritto medievale è un diritto che tende a riflettere la configurazione degli aspetti sociali. Nella consuetudine è un dato che possiamo riscontrare, una norma è tale perché viene utilizzata.

Dunque, la misura della sua validità deriva dell’effettività che essa svolge, è un uso che si tiene in vita perché continua ad essere esercitato e ha senso per quella comunità. Per questo l’effettività sta in primo piano e la validità in secondo piano. Il diritto è quindi l’esito del manifestarsi dei fatti sociali, al punto che ciascuna norma, in quanto effettiva, in quanto riflette la configurazione della società (storicità del diritto), il diritto presuppone ed esprime un ordine giuridico.

La norma consuetudinaria può essere vista come parte di un ordine giuridico, come un fenomeno che esprime un ordine giuridico che c’è già: questa è la concezione medievale. L’ordine è già presente nel mondo, il problema è comprendere qual è l’ordine, il diritto fattuale non fa altro che esprimere un ordine che c’è già: non può essere una creazione dell’uomo.

Noi l’ordine lo pensiamo come risultato di una progettazione, è il prodotto di una scelta politica dell’uomo, nel medioevo non c’è questa visione, non può essere frutto di un soggetto politico perché è incompiuto, ce ne sono troppi, chi è che può decidere l’ordine? Nel medioevo, tutto quello che vediamo presuppone ordine, il problema sta nel capire qual è.

La fattualità del diritto è una dinamica che possiamo riscontrare sia nell’esperienza dell’alto medioevo che in quella del basso medioevo. I 3 elementi li troviamo ben presenti nel basso medioevo, eppure si distingue rispetto all’alto medioevo: qual è l’elemento di distinzione forte? Quello che fa riferimento all’ordine. Nell’alto medioevo non c’è una preoccupazione per l’ordine giuridico, ma diventa una preoccupazione centrale del basso medioevo, capire qual è l’ordine che sta dietro il pluralismo che ci sta di fronte.

Questo è il passaggio che segna la differenza tra alto e basso medioevo: occorre associare la consapevolezza sul piano del sapere giuridico. Infatti, il basso medioevo è il tempo nel quale nasce e si produce il sapere giuridico, attraverso la creazione delle università, principali luoghi di produzione del sapere giuridico, luoghi che non ci sono nell’alto medioevo. Il principale esempio di operatore del diritto nell’alto medioevo non è il giurista, il principale studioso del diritto, ma soprattutto il notaio: l’attività notarile certifica che un fatto giuridico si è configurato in maniera corretta: non si produce sapere, non è un teorico del diritto, è un operatore che garantisce che le forme già note siano rispettate.

Il quadro storico, tra alto e basso medioevo, è in movimento:

• Nuova economia
• Nuova società
• Nuova geografia dei poteri politici: questi soggetti hanno bisogno di affermarsi come soggetti politici, autonomi, rivendicano uno spazio giurisdizionale, vogliono inserirsi in questo paesaggio di pluralismo politico.

L’economia basso medievale riscopre la moneta, c’è un dinamismo nella società basso medievale. Il mondo alto medievale è il mondo dei castelli, quello basso medievale delle città. La grande diversità tra la città ed un castello è che il castello è una struttura chiusa in sé stessa, la città si relaziona con l’esterno. La città è un soggetto economico che si fonda sulle relazioni con l’esterno. Emergono nuovi fatti sociali, vengono messe in gioco nuove strutture e nuovi strumenti. Emerge un ordine giuridico: la società è complessa, è una società relazionale e più dinamica, non basta affidarsi alla consuetudine ma c’è bisogno di un insieme di principi che permettano di vedere nel loro dinamismo l’applicazione di queste norme giuridiche e le università nascono da questa necessità.

L’orizzonte naturalistico che ha caratterizzato l’alto medioevo non è più sufficiente, non è più superato perché c’è sempre l’idea che l’uomo può organizzarsi solo con la realtà data, resta la dinamica della fattualità del diritto, ma non è più sufficiente, c’è una necessità in più, la necessità di svolgere un sapere sopra il diritto. Il problema è come si fa a individuare quest’ordine in un tale contesto? Non ci si può affidare ad un’autorità politica che è talmente forte che può stabilire quale sia l’ordine giuridico: la via non può essere questa perché non c’è disponibilità.