Riassunto esame Storia del diritto 1, Prof. Lacchè Luigi, libro consigliato Tempi del diritto. Età medievale, moderna, contemporanea, AA. VV. Giappichelli

Storia del diritto

Introduzione cronologica

• Età tardo antica: IV - V sec. d.C - 476 d.C.
• Alto medioevo: 476 - 1000
• Basso medioevo: XI secolo - 1492
• Età moderna: 1492 - 1789
• Età contemporanea: 1789 - giorni nostri

Metodologie, modelli, orientamenti storiografici

È fondamentale analizzare, come primo tema del nostro percorso, quello della "storicità del diritto". Lo studio del diritto non può prescindere dal problema del fondamento epistemologico. In questa sede ci interessa, in particolare, l’insieme dei rapporti che il diritto intrattiene con il sapere storico a cosa serve la “storia del diritto”?

Gli studi universitari, più o meno consapevolmente, tendono a separare la dimensione cd. “positiva” del diritto da quella propriamente storica. Il rapporto tra storia e diritto può essere inteso in due modi differenti:

• Guardando la storia come un momento di conoscenza a sé stante
• Adottando una visione teleologica, che porta ad essere consapevoli che il nostro modo di fare diritto è il risultato inevitabile di un determinato processo storico; la storia dunque risulta un punto di partenza teso, però, solo a giustificare il diritto vigente, inteso come inesorabile punto di arrivo di una lunga evoluzione.

Un rapporto equilibrato tra storia e diritto sembra raggiungibile solo attraverso un processo cognitivo capace di avvicinarsi, quanto più possibile, alla logica dell’unità-identità dei saperi e non della separazione. Solo in questo modo è possibile avvicinarsi allo studio di una storia utile, che ci aiuti ad avere la consapevolezza che il diritto è un fenomeno relativo nello spazio e nel tempo. Fare storia difatti significa comparare, dunque porsi un problema storico con l’oggi e proprio perché ogni storico si confronta con il proprio oggi, la storia del diritto cambia.

Tuttavia non è sempre semplice raggiungere l’obiettivo dell’unità-identità, come dimostrato anche dalle teorie della cd. Scuola Storica ed in particolare del Savigny. Savigny, considerato uno dei padri della storia del diritto, affermò che “non si può capire il diritto se non storicamente”. Secondo Savigny è importante la storia e il metodo storico, utile a cogliere la relatività e la concretezza del diritto.

Il giurista infatti spesso tende ad allontanarsi dalla realtà poiché ha bisogno di elaborare dei concetti e, restando troppo nell’astratto, spesso finisce per decontestualizzare il diritto, che invece è una materia innanzitutto sociale. Il diritto nasce infatti nella società e spiegarlo significa, in primo luogo, confrontare i principali problemi della vita e degli uomini tra loro.

La storicità dunque ci aiuta a contestualizzare il diritto, confutando così la possibile, ed erronea, prospettiva adottata dal giurista positivo secondo cui il diritto sia tutto uguale; questo perché egli tende a guardare il punto (nonché la propria esperienza) più che la linea (storicità del diritto) solo guardando la linea possiamo allargare il nostro campo visivo.

Lo storico Grossi a tal proposito affermò che "se resti nel tuo punto tendi ad assolutizzare il mondo". La storicità dunque ci consente proprio arrivare a questa apertura visiva, allargando il nostro campo visivo ecco la storia utile che contribuisce a far sorgere innanzitutto delle domande sulla complessità del fenomeno giuridico.

Nella stessa parola “ordinamento” c’è l’idea del “porre ordine” in una società ci sono dei soggetti (gli storici del diritto) chiamati a farlo. Il mondo romano, per primo, ha sviluppato la figura del giurista.

Il pericolo dell’anacronismo

È fondamentale compiere una riflessione sulle parole che usiamo, in relazione al nostro tempo. Guardando al passato potremmo, erroneamente, essere influenzati dal nostro “bagaglio”, dunque dalla nostra realtà storico-culturale. Rapportandoci al diritto attraverso le parole, le categorie ed i concetti, il rischio è quello di non avere le giuste parole per entrare in altre realtà storiche.

In altre parole il giurista odierno deve porsi nei confronti del diritto in maniera critica e distaccata al fine di non incorrere non solo nel pericolo di studiare, ritenendolo "assoluto", esclusivamente il presente periodo storico ma, soprattutto, di ritenere che il diritto sia sempre stato come oggi noi lo conosciamo. Questa concezione rischia, infatti, di fornire una visione distorta e falsata del diritto poiché non sempre è possibile applicare al passato categorie, concetti e prerogative attuali.

Senza tener poi conto del fatto che lo stesso ruolo del giurista è mutato nel corso dei secoli trasformandosi e conformandosi all'evoluzione del diritto. Ad esempio il concetto di “Stato”, secondo le nostre categorie, è la forma più importante di organizzazione storica del potere politico. Uno dei primi studiosi ad utilizzare questa parola, nel senso da noi inteso, fu Machiavelli (inizio XVI secolo) è necessario contrastare la monarchia e creare una nuova forma di organizzazione.

Un’altra organizzazione storica del potere politico sono le città stato greche (poleis). Il mondo romano invece utilizza diverse parole a tal fine, quali “res publica”, “civitas”... Si capisce bene che questi non possono essere concetti assimilabili all’età moderna e, qualora li utilizzassimo, vi sarebbe un anacronismo da qui la necessità di avere conoscenza della diversità delle varie esperienze storiche.

Questa necessità è soprattutto del giurista. Egli, lavorando attraverso le parole, deve essere ben cosciente dell’uso che ne fa, al fine di identificare le varie realtà giuridiche. Bisogna porsi il problema della relatività del contesto storico, poiché le parole cambiano insieme ad esso.

Storicità del diritto

In questo contesto si introduce il tema del pluralismo giuridico. La concezione monistica del diritto, affermatasi con l’Illuminismo (‘700), tende ad escludere la possibilità che ci siano diverse esperienze giuridiche che coesistono (pluralismo). Santi Romano ha riflettuto molto sul pluralismo del diritto, arrivando alla conclusione che il diritto è ordinamento, dunque un fenomeno dinamico che culmina con la figura dello Stato. Egli riflette sulla possibilità che vi siano più esperimenti che coesistono ogni qual volta vi sia un’organizzazione sociale, tesi istituzionalistica.

Egli non vede il diritto secondo una visione potestativa, ma come qualcosa che si forma dentro la realtà delle cose (es. dice che la necessità è una fonte del diritto). Se la prospettiva monista può essere adottata in riferimento al mondo romano (ad es.), lo stesso non vale per i “nostri” ordinamenti giuridici, i quali rispondono a logiche pluraliste.

In sintesi: la funzione del giurista all'interno del "sistema giuridico" è mutato nel corso dei secoli, trasformandosi e conformandosi all'evoluzione del diritto. In particolare si deve sottolineare come ogni ordinamento giuridico sia contingente e come ciò, di conseguenza, influisca sulle prerogative del giurista. Questi per molti secoli “oracolo del diritto", "fonte del diritto", diventerà gradualmente mero interprete di un diritto eteronomo (prodotto dal legislatore, dal giudice ecc.), all'interno di un sistema ben strutturato che lo pone in concorrenza con altre figure giuridiche e che tende a limitare il suo approccio scientifico dentro i confini nazionali dello Stato.

In ogni caso il diritto è una componente della società, nella quale viene poi formalizzato. Vi sono infatti o società che hanno sviluppato un linguaggio giuridico autonomo o società che non lo hanno.

Nell’analisi della storicità del diritto seguiremo questi step:

• Fine del mondo romano (con Giustiniano)
• Periodo medioevale maturo
• Nascita degli Stati moderni (il sovrano è colui che governa)
• Prime codificazioni (XIX secolo)

La fine del mondo antico

La fine del mondo antico e l’inizio dell’età medievale coincide con l’anno 476 d.C. fine dell’impero romano d’Occidente

• Impero romano d’oriente - d’occidente, così suddiviso dall'imperatore Costantino che pose Costantinopoli come nuova capitale dell’impero romano
• La morte di Romolo per mano di Odoacre non era stato motivo di reale rottura, consegna delle insegne a Zenone e nomina di Odoacre a patrizius
• Sarà poi Giustiniano che cercherà di riportare alla luce l'Impero romano: guerra gotica (535 - 553) tra Ostrogoti e bizantini
• Giustiniano suddivide il territorio peninsulare in aree amministrative, con capitale Ravenna

L’Italia bizantina, anche dopo la vittoria di Giustiniano sugli ostrogoti, se pur vantava una robusta struttura istituzionale sostenuta dall’impero d’Oriente, restava comunque una realtà fragile lunga fase di instabilità e di violenta mutazione: Medioevo.

La caduta dell'impero romano

Dato il pluralismo della produzione romanista, si rende necessario, ad un certo punto, raccogliere ed organizzare le fonti. La storia spesso è scandita da diverse convenzioni: tra le più importanti vi è la caduta dell’impero romano nel 476 d.C., intorno alla quale, da tempo, ci si interroga sulle cause determinanti, ad es:

• La forte pressione esercitata dai popoli barbari ai confini del territorio, che ha causato una perdita di tenuta
• Chi aggiunge una crisi interna all’impero, chi vede nella cristianizzazione un determinante strumento di debolezza
• Chi nega l’idea del crollo (es. Peter Brown sostiene che ci fu una semplice trasformazione della società).

Al di là di questo, nel 476, convenzionale caduta dell’impero romano, Romolo Augustolo, ultimo imperatore d’Occidente, fu deposto da Odoacre, ossia uno dei leader delle milizie dei Goti. Egli però non aveva come obiettivo quello di proclamarsi re e, a dimostrarlo, fu il suo gesto simbolico di inviare le insegne imperiali all’imperatore d’Oriente atto di sottomissione. Non a caso la filosofia politica delle popolazioni barbariche è quella di restare fedeli ai propri costumi e tradizioni, mantenendo così il personale bagaglio storico tradizionale.

Odoacre dunque fonda uno dei regni più importanti della fase post-romana (intorno al 480) regno dei Goti. I Goti sono organizzati in tribù, aventi vari capi, ma è Odoacre ad essere il “capo dei capi”, concezione del primo inter pares. L’imperatore Giustiniano, invece, oltre ad essere ultimo imperatore romano d’Oriente è anche l'ultimo imperatore ad aver ricevuto un’educazione latina. Sposa, suscitando grande scandalo, una ex attrice, fatto ritenuto scandaloso poiché le attrici erano considerate persone che facevano una vita non del tutto in linea con l’etichetta imperiale. Si rileva invece una donna molto intelligente ed influente.

Alto medioevo

La compilazione giustinianea

Il regno di Giustiniano è molto lungo (40 anni) e sono tre le azioni principali che Giustiniano porta avanti:

1. Riconquista dei territori italiani (Roma, Ravenna e i territori originari) per farlo deve combattere i Goti
2. Combatte le prime eresie, ossia le dottrine considerate non in linea con l’ortodossia cristiana
3. Avvia una politica di raccolta e di elaborazione del diritto romano

Giustiniano è assai consapevole di non voler perdere i rapporti con il mondo romano (che si esprime a Roma, Costantinopoli e verso la Russia, con gli zar). L’atto che ha dato la fama imperitura a Giustiniano è l’elaborazione del diritto, atto che non ha un intento filologico (volto alla conoscenza del diritto romano), ma codificatorio. Una volta salito al trono Giustiniano emana il progetto di riordinamento del diritto romano per fini prevalentemente pratici credeva che questo lavoro fosse semplicemente utile.

Egli dapprima emana una costituzione volta a dare le direttive su come scrivere il Corpus iuris civilis.

• Codici antecedenti: Gregoriano ed Ermogeniano (III sec.), Teodosio II

Giustiniano prende spunto da questi codici antecedenti e porta avanti un’operazione normativa con l’obiettivo di sistemare:

• Le costituzione imperiali (leges)
• L'elaborazione dottrinale dei giuristi romani di età classica (iura)

Il Corpus iuris civilis è l’insieme di testi che raccolgono le fonti del diritto romano e le legislazioni giustinianee. Il testo è formato da:

• Codex
• Digesto
• Istituzioni
• Novelle

1. 529 d.C.: emanazione della prima versione del Codex (non pervenutoci)
534 d.C.: elaborazione del Codex definitivo. All’interno dell’opera erano raccolte più di 1500 costituzioni romane da Adriano fino agli stessi anni di Giustiniano nel mondo romano, il Codex era una sorta di grande volume che conteneva dentro dei materiali (in questo caso normativi).

2. 533 d.C.: elaborazione del Digesto. Giustiniano affida ad ulteriori Commissioni il compito di elaborare il Digesto, ossia una raccolta di fonti emanate dai giuristi romani, si selezionano quasi 1000 frammenti totali. Giustiniano ordinò ai membri delle Commissioni di leggere le opere dei giuristi, estrarre i passi più significativi e inserirli dentro un nuovo testo, nonché il Digesto (noi conosciamo solo la costituzione con cui Giustiniano dà le direttive).

In soli 3 anni le Commissioni hanno lavorato su una parte della produzione dei giuristi romani, in particolare nel periodo del I-III secolo a.C. Giustiniano credeva che il Digesto potesse essere una fonte del diritto su cui porre il sigillo del proprio potere e utile, per di più, ai pratici del diritto (avvocati, giudici). Questo sorprende per la rapidità con cui è stato compiuto questo lavoro. Il Digesto è formato da 50 libri, divisi in titoli, a loro volta divisi in leges, ossia frammenti presi da opere di una parte dei giuristi romani dunque non conosciamo tutte le opere dei giuristi romani e tra esse conosciamo solo un’opera integra, ossia le Istituzioni di Gaio.

Il Digesto dunque è la fonte principale per conoscere i giuristi (ammessi). A questo punto possiamo a ragione affermare che se conosciamo parte importante del diritto romano probabilmente è grazie a Giustiniano senza di lui probabilmente non avremmo avuto il diritto romano, ma è ovvio che parte di esso non è rinvenuto, per via delle varie selezioni compiute.

3. Elaborazione delle Istituzioni. Queste sono opere manualistiche in 4 libri (la guida per le istituzioni di Giustiniano sono quelle di Gaio) e riprendono la famosa tripartizione gaiana (res - personae - actiones). Giustiniano vuole dare forza di legge alle Istituzioni le considera leggi del sovrano, dunque applicabili.

4. Elaborazione delle Novelle leges contengono le costituzioni e la legislazione di Giustiniano oggetto di elaborazione fino alla sua morte (avvenuta nel 565). Dai 2000 volumi da cui i giuristi erano partiti arriviamo a 5. Questo grande progetto sicuramente ha successo, ma, con la fine dell’impero di Giustiniano, lascia pochissime tracce. Alla fine del regno Giustiniano ha voluto estendere questo Corpus all’Italia (parte occidentale dell’Impero) con un provvedimento, pragmatica sanctio in questo modo si tentò di ridare unificazione e una direzione solida al frammentato impero d’Occidente, lavoro che non si portò a termine a causa dell'imminente invasione longobarda.

I diritti germanici

I Longobardi erano solo una delle tante popolazioni che stanziavano stabilmente in territorio italiano nel IV sec. Questi popoli, pur nelle loro identità distintive, manifestavano alcuni tratti comuni (es. nomadismo, propensione militare, assenza di una cultura scritta).

• Principio della personalità del diritto: consuetudini appartenenza ad un’etnia
• Principio romano di territorialità del diritto: consuetudini stabilizzazione in un determinato territorio

Le consuetudini dei popoli germanici avevano dei valori di fondo condivisi:

• Rilevanza giuridica del gruppo piuttosto che del singolo visto come uomo libero, atto al combattimento
• Titolarità condivisa dei beni
• Nella sfera penale si utilizzava lo strumento della vendetta, solo successivamente si introdusse il principio del pagamento in beni materiali o denaro, nel caso di torto subito

Allo sviluppo della sfera penale seguì lo sviluppo della sfera giuridica, con l’elaborazione di un testo giuridico scritto che portò a:

• Superamento della fluidità orale, per raggiungere una maggiore certezza e organicità
• Integrazione con le altre culture (es. latina)
• Processo di gerarchizzazione del potere ed esaltazione della regalità

Esempio di legislazione scritta adottata da sovrani germanici tra il VI e il VII sec.: Editto di Rotari in seguito all’invasione longobarda il re Alboino portò avanti una violenta opera di conquista ai territori italiani, ma a causa dei contrasti tra gli stessi capi militari longobardi, vi fu la morte di Clefi (successore di Alboino) e un periodo di incertezza politica, che portò alla formazione di 30 ducati.