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Riassunto per l'esame di Storia del diritto italiano, prof Miletti, libro consigliato Storia del diritto in Europa, di Padoa Schioppa

Riassunto per l'esame di Storia del diritto italiano (o storia del diritto medievale e moderno), prof Marco Nicola Miletti, basato sul libro consigliato Storia del diritto in Europa, di Padoa Schioppa, dell'università degli Studi di Bari - Uniba.

Esame di Storia del diritto italiano docente Prof. M. Miletti

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romano in questa parte del regno si trovò a dover fare i conti con il re Filippo il Bello, il quale nel 1312 stabilì

che il diritto romano era sì ammesso, ma doveva configurarsi come consuetudine locale. Tutto ciò perchè il

diritto romano era visto come emanazione del potere imperiale, a cui Filippo non voleva essere

assoggettato. Ancora più rilevante fu invece il ruolo delle consuetudini nella parte settentrionale del regno,

che assunse il nome di Pays de droit coutumier.

LA PENISOLA IBERICA

Tra il IX ed il XIII secolo in Spagna i diritti locali costituirono la fonte prevalente del diritto. Essi si

manifestarono in tre forme:

1. Carte di popolazione: emanate da un signore locale che in esse stabiliva diritti e doveri di un gruppo

di coloni ai quali era stato assegnato un appezzamento di terreno.

2. Fueros municipali brevi: comprendono una concessione di privilegi da parte del re ad una comunità

locale, ma potevano contenere anche norme di diritto penale.

3. Fueros più estesi: intorno al XII secolo si affermarono Fueros che miravano ad offrire una disciplina

potenzialmente completa, tale da non richiedere integrazioni. In Navarra il Fuero general unificò i

diversi testi consuetudinari della regione, in Aragona lo stesso compito fu assolto dal Fueros de

Aragon. E' da notare tuttavia che il diritto generale del regno non prevalse mai sui Fueros locali, i

quali restarono sempre di applicazione prioritaria rispetto al Fuero generale o al diritto comune.

In Catalogna il conte di Barcellona promulgò gli Usatici, una compilazione che comprendeva norme di diritto

feudale, norme processuali, penali, nonché di diritto commerciale e marittimo. Resta fermo che anche in

Catalogna il diritto comune vigeva come diritto sussidiario.

In Castiglia fu di grande rilievo la traduzione del Liber iudiciorum visigotico, che prese il nome di Fuero

Juzgo. Più tardi Alfonso X decise di riunire il diritto frammentato tra i diversi Fueros e ne nacque un'opera

che comprendeva il Liber iudiciorum visigotico, ma anche disposizioni tratte dal Liber Extra di Gregorio IX.

Fu così approvato il Fuero Real nel 1255, che venne imposto però solo ad alcune città, mentre per le altre

(soprattutto nel Leon) restò valido il Fuero Juzgo. Lo stesso Alfonso X fu poi protagonista della

promulgazione di un importante testo legislativo: il Libro delle Sette Parti. Il contenuto normativo di questo

è tratto da fonti romano-canonistiche e dai Libri Feudorum. Lo scopo della compilazione era forse di

accreditare, mediante un opera ambiziosa che non si fermasse ai Pirenei, la candidatura di Alfonso X al

soglio imperiale. Il Libro delle Sette Parti non ebbe tuttavia mai una piena applicazione. Infatti quando

Alfonso XI stabilì una gerarchia delle fonti dell'ordinamento iberico, la compilazione del suo predecessore si

trovò all'ultimo posto, preceduta tanto dai Fueros locali tanto dal Fuero Real.

15. IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE

All'epoca vi erano non solo il diritto romano e quello canonico, ma anche i diritti particolari, i diritti locali,

statuti, consuetudini e così via e bisognava individuare i criteri di coordinamento e di interazione tra queste

diverse fonti.

EQUITA' E RIGORE

Quale ruolo ha l'equità nell'interpretazione delle norme di legge? Per i glossatori la fonte dell'equità è Dio

stesso. Per i glossatori l'equità, se perseguita dall'uomo con costanza si traduce in giustizia, se trasposta in

norme diventa diritto, motivo per cui i glossatori chiamavano l'equità trasposta in norme di legge constituta

e l'equità non ancora divenuta legge rudis. Quale ruolo avrebbe però dovuto avere l'equità

nell'amministrazione della giustizia secolare? La risposta i Glossatori la trovarono in due costituzioni di

Costantino, entrambe accolte dal Corpus ed a prima vista contrastanti. La prima prescriveva che bisognasse

sempre preferire l''equità rispetto al rigore del diritto scritto, mentre la seconda prescriveva che spettasse

solo e soltanto all'imperatore dirimere i contrasti tra aequitas e ius. In merito a questo contrasto sorsero

due scuole di pensiero, guidate da due allievi di Irnenio:

Bulgaro (e poi Rogerio) distinsero tra aequitas scritta e non scritta. Nel caso di equità sancita dalle

• fonti (scritta) essa avrebbe prevalso sul diritto, nel caso di equità non scritta invece era fatto divieto

al giudice di scostarsi da quello che era lo ius strictum, al quale solo il principe poteva derogare,

come emerge dalla seconda Costituzione presa in analisi;

Martino: per lui ed i suoi seguaci il giudice poteva sempre derogare al diritto in nome dell'equità,

• sia essa scritta o meno. All'imperatore la seconda costituzione riservava la facoltà di dettare

un'eventuale “interpretazione autentica”.

Fu la tesi di Bulgaro a prevalere presso le generazioni successive, tuttavia con il tempo l'indirizzo dominante

si orientò verso una strada che concedeva sempre maggiore autonomia ai giudici, ma secondo una strada

diversa rispetto a quella indicata da Martino e che poggiava il proprio fondamento su due principi:

Il giudice poteva argomentare ed estendere a casi analoghi le norme ricercando la loro ratio legis;

• Il giudice doveva considerare comunque come regola lo ius strictum e come deroga lo ius aequum.

In questo modo veniva preservata la prevalenza del diritto scritto sull'equità non scritta, ma allo stesso

tempo veniva ritenuto lecito usare lo strumento interpretativo per cercare di decodificare nel migliore dei

modi la volontà del legislatore.

LEGGE E CONSUETUDINE

La riflessione sulla prevalenza della legge o della consuetudine nella scuola dei glossatori prende ancora una

volta avvio da una solutio contrariorum su due passi del Corpus. Un passo del Digesto stabiliva che legge e

consuetudine avessero entrambe fondamento nella volontà popolare, motivo per cui l'unica differenza tra

le due era la forma, espressa per la legge e tacita per la consuetudine. Secondo questo tipo di ragionamento

legge e consuetudine avevano pari valore gerarchico. Una successiva costituzione di Costantino invece

stabiliva il primato della legge sulla consuetudine. Ecco le tesi:

Prima tesi: con l'avvento del dominato il popolo aveva perduto la capacità di legiferare, motivo per

• cui la legge imperiale era gerarchicamente sovraordinata rispetto alla consuetudine;

Tesi di Bulgaro: egli distinse tra:

• Consuetudini generali: potevano abrogare anche la legge;

◦ Consuetudini particolari: a loro volta distinte nei casi in cui:

◦ Avessero avuto un contrasto inconsapevole con la legge o un contrasto consapevole. Nel

▪ primo caso la consuetudine non abroga la legge e sopperisce nei confronti di essa, nel

secondo caso la consuetudine non abrogherà comunque la legge, ma preverrà in caso di

applicazione concreta.

La tesi di Bulgaro ebbe un forte impatto innovatore poiché era sufficiente la volontà di voler derogare alla

legge perchè si riconoscesse una consuetudine derogante. In questo quadro si apriva una situazione di

sovraordinazione delle norme locali rispetto a quelle di diritto romano, in una condizione che resterà un

punto fermo del diritto per secoli.

IUS LOCALE E IUS PROPRIUM

Quale era il rapporto tra lo ius commune e lo ius proprium delle singole realtà nell'Europa del XII secolo?

Nell'Italia dei comuni la regola per i giudici fu quella di dover applicare prioritariamente lo Statuto cittadino

e, con competenza residuale, il diritto comune. A questa regola fa eccezione la Serenissima, nella quale non

vi era ricorso al diritto comune neanche come diritto residuale, ma in caso di lacune si ricorreva all'analogia,

alle consuetudini locali ed infine all'arbitrio del giudice.

In questo quadro non si deve pensare che lo ius proprium abbia reso lo ius commune un diritto residuale e

di poca importanza, infatti benchè lo ius proprium fosse da applicare preventivamente, gran parte

dell'ordinamento rimaneva escluso dalla disciplina statutaria delle città perchè la disciplina romanistica su

determinati settori veniva accettata senza variazioni, in secondo luogo molti degli istituti previsti dalle

norme di ius proprium erano ripresi dalla stessa disciplina romanistica.

AEQUITAS CANONICA

Anche nel diritto canonico di dovette affrontare il rapporto tra diritto ed equità. Per molti canonisti

comunque valeva il principio per cui non si potesse derogare ad una norma scritta in nome dell'aequitas,

quest'ultima invece era applicabile dove la prima mancava. Era questo un principio prescritto in una

decretale di Onorio III e affermato da Uguccione nella glossa ordinaria del Liber Extra. Per altri canonosti

invece il giudice avrebbe dovuto preferire l'equità allo ius strictum, come ad esempio affermava Giovanni

Teutonico nella glossa ordinaria al Decreto. Per di più si affermò il principio per cui alcuni precetti di legge

possano essere superati in nome dell'equità al fine di garantire la “salvezza dell'anima”. Si affermò su queste

basi il concetto di aequitas canonica, accolta anche nel “Codice di diritto canonico” del 1983.

I DUE DIRITTI UNIVERSALI: “UTRUMQUE IUS”

Se in linea teorica la linea di demarcazione tra diritto canonico e secolare era chiara ed era stata ribadita

dalla glossa accursiana con la frase “nè il papa nelle questioni secolari, né l'imperatore nelle questioni

spirituali”, nella pratica ciò era più complicato. Un primo orientamento stabiliva che bisognasse preferire le

norme di diritto canonico a quelle di diritto secolare qualora il fatto illecito si configurasse anche come

peccato. Questo orientamento fu criticato da molti importanti giuristi del tempo, uno fra tutti Cino da

Pistoia, il quale arrivò alla conclusione che solo i reati direttamente collegati alla religione avrebbero dovuto

rientrare nella giurisdizione del giudice canonico, non anche i reati comuni dunque, quand'anche essi

fossero stati oggetto di peccati. Il contrasto tra i due ordinamenti tuttavia si conserverà a lungo, poiché i due

sistemi normativi si rivolgevano agli stessi soggetti.

16. LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW

PREMESSA

Il sistema di Common Law si differenzia da quello di civil law per una serie di caratteristiche fondamentali:

Il diritto non è codificato e manca una costituzione scritta;

• Non vi è differenza tra diritto pubblico e privato;

• I giudici hanno un ruolo di maggior rilievo;

• Non vi è separazione tra diritto sostanziale e processuale;

• Il sistema penale è accusatorio, non inquisitorio;

Queste sono solo alcune delle differenze tra i due sistemi.

Il diritto inglese si è formato attraverso la creatività dei giudici regi, è dunque un diritto giurisprudenziale,

poiché nasce da una serie ininterrotta di sentenze pronunciate per casi concreti a partire dal XII secolo. Il

ruolo del legislatore, pur non assente, è marginale. Non bisogna pensare tuttavia che il sistema inglese sia

un sistema isolato, i sistemi di common law e civil law hanno interagito tra di loro, ad esempio molti istituti

tipici del civil law sono entrati a far parte del diritto inglese, come ad esempio l'istituto del matrimonio o del

testamento.

IL REGNO NORMANNO

Con l'ascesa al trono di Guglielmo il Conquistatore il Regno inglese assunse dei profili caratteristici destinati

a durare nel tempo. Innanzitutto venne stabilito il principio per cui l'intero territorio era di proprietà

personale del re, così come ogni uomo era “uomo del re”, anche sotto il profilo dei diritti di proprietà.

I re normanni vollero poi distinguere tra giurisdizione secolare ed ecclesiastica, le quali andavano

confondendosi anche nell'isola britannica, così nel 1107 a Londra fu raggiunta un'intesa che sanciva la

preminenza della Chiesa nella nomina dei vescovi, un risultato che nel continente si avrà solo 15 anni più

tardi, nel 1122 con il Concordato di Worms. Ma lo strumento fondamentale che la monarchia inglese

adoperò per acquisire un pieno controllo del territorio fu quello dell'estensione della giurisdizione regia.

Per analizzare l'evoluzione di questo strumento occorre fare delle premesse. Il regno era diviso in contee

(shires), ciascuna della quali aveva al proprio vertice un conte (earl), ma era in concreto gestita da uno

sceriffo di nomina regia (sheriff). La giustizia tradizionale era amministrata dalle corti di contea (Country

courts), composte dai proprietari fondiari. Queste per risolvere i casi facevano riferimento alle tradizionali

consuetudini inglesi, che furono ricomprese, nel 1108 in un testo scritto: le Leges Henrici Primi.

Ora, che il re fosse prima di tutto un giudice era pacifico per i britannici del tempo, ma i sudditi, sempre più

insoddisfatti dalle decisioni delle corti di contea, iniziarono a rivolgersi all'autorità giudiziaria regia sempre

più spesso, fattore che favorì l'estensione della giurisdizione regia.

I “WRITS”

Una prima iniziativa volta ad esautorare le corti locali fu la facoltà che il re concesse al suddito insoddisfatto

della giustizia locale, di rivolgersi ad una corte regia, nel caso in cui la corte di contea, il cui lord titolare era

stato intimato per lettera regia, fosse ancora inadempiente. La lettera regia che il re (materialmente la

Cancelleria) inviavano al conte locale era detta writ. Il writ disponeva quindi che nel caso la corte locale non

si fosse espressa, o anche nel caso in cui l'attore fosse stato insoddisfatto della decisione, sarebbe

intervenuta la giustizia regia. Il writ poteva anche essere inviato direttamente allo sceriffo del luogo, ed in

tal caso contiene un ordine per il destinatario, come provvedere affinchè un soggetto restituisca un bene

sottratto con la forza. Se il convenuto non avesse adempiuto all'ordine dello sceriffo, quest'ultimo avrebbe

potuto imporgli di presentarsi davanti ai giudici del re. Si parla in questo caso di writ of right, per

distinguerlo dai numerosi writs che verranno emanati in seguito. Già alla fine del XII secolo una

rivendicazione di terre nei confronti di un libero proprietario guerriero non poteva essere presentata alla

giurisdizione di un signore feudale senza prima aver ottenuto il writ regio, segno che la giurisdizione stava

iniziando ad accentrarsi nelle mani di Londra.

Nella seconda metà del XII secolo inoltre, sotto il regno di Enrico II, si vedevano apparire altri strumenti utili

ad accentrare la giurisdizione. Ad esempio si riteneva che alcuni reati particolarmente gravi non portassero

danno solo alla vittima, ma rompessero anche la c.d. “pace del re”, erano pertanto di competenza esclusiva

dei giudici regi. Con il passare del tempo la categoria di questi reati arrivò a comprendere tutti gli atti

criminosi. Chi avesse commesso un reato poteva essere accusato dunque non solo quale offensore della

vittima, ma anche per fellonia, ossia per aver rotto il rapporto fiduciario che aveva con il re. In questo modo

tutti i crimini divenivano anche crimini contro lo Stato (termine improprio riferendosi a questo periodo).

Questo esito è stato definito nel Novecento “un passo immenso nella storia del diritto penale”.

Si sviluppò su questa scia anche un altro tipo di writ, il writ of trepass, che divenne lo strumento principale

per ottenere un risarcimento nel caso si fosse stati vittima di un illecito civile.

Per quanto riguarda la tutela processuale dei contratti, Glanvill affermerà che la giustizia del re “non

ingeriva nelle convenzioni tra privati”, tuttavia esisteva il writ of debt, ma consisteva semplicemente in una

primitiva forma di richiesta che l'attore faceva dichiarando di essere creditore di una somma di denaro

senza presentare prova alcuna, mezzo secolo più tardi invece compare il writ of covenant, azione in cui

l'attore era tenuto ad esibire una prova scritta del credito oppure doveva essere un fatto conosciuto che il

denaro o la merce fossero passati di mano. Su questa scia la cancelleria del re venne creando sempre nuovi

writs, fino al 1285 quando, con lo statuto di Westmister, i baroni ottennero che non venissero più creati

nuovi writs per non vedere il proprio potere giurisdizionale completamente esautorato, ma di contro

accettarono pacificamente la validità dei writs prodotti fino a quel momento.

LE CORTI REGIE E LE DECISIONI GIUDIZIARIE

Le corti di contea non scomparvero, ma venne ad espandersi di molto l'attività della giustizia regia, motivo

per cui il sovrano decise di mandare dei giudici itineranti nelle varie parti del regno, per amministrare in suo

nome i processi civili e penali, ma ciò non impedì che aumentassero comunque le cause che pervenivano

direttamente a Londra. Questo condusse alla ramificazione dell'unica corte del re, che si divise in tre rami:

• Corte dei processi comuni: giudicava i casi tra privati, senza la presenza del re;

• Corte dello scacchiere: svolgeva principalmente funzioni di giustizia fiscale, ma aveva anche

giurisdizione su casi di giustizia amministrativa.

• Corte del Banco del re: trattava i casi criminali più rilevanti. Fino al Duecento il re soleva presentarsi

di persona.

Le decisioni dei giudici del re iniziarono, dal 1194 ad essere trasposte in appositi registri (Plea Rolls), redatti

in latino. Nel 1292 nascono invece i primi verbali redatti in francese giuridico, si tratta dei reports, raccolti

poi negli Year Books. Erano dei documenti che contenevano la descrizione dello svolgimento del processo,

dall'esposizione della lite alla decisione dei giudici. I reports erano redatti da aspiranti avvocati che

assistevano ai dibattimenti per istruirsi.

GLANVILL E BRACTON

Nel 1187 vide la luce la prima raccolta di diritto inglese ad opera di Ranulf da Glanville, la cui opera (Chief

Justice) descriveva il sistema dei writs. Nel 1250 vide la luce il trattato De legibus et consuetudinibus

Angliar, di Brancton, che esponeva le principali regole di Common Law, desumendole dall'analisi di circa

500 decisioni giudiziarie. Lo schema dell'opera di Brancton fu influenzato dalle fonti romanistiche, ma il

contenuto è quanto mai diverso, trattandosi di un'opera di Common Law.

LE PROFESSIONI LEGALI

I litiganti avevano l'obbligo di indicare un proprio rappresentante in giudizio, nascono così gli attorneys.

Spettava invece ai narratores esporre il caso controverso illustrandone la fattispecie. I narratores assunsero

poi la qualifica di serjeants e divennero controllati direttamente dal re. Nel Trecento infatti si formò l'Ordine

della Cuffia, dove erano ammessi solo pochissimi serjeants annualmente scelti dal re.

Nascono così i due rami della professione, da una parte i rappresentanti della parte in giudizio (gli

attorneys), dall'altra parte i difensori (narratores).

Il processo si svolgeva in francese giuridico, una prassi gradualmente abbandonata solo a partire dal

Seicento. Inoltre mentre sul continente i giuristi si formavano nelle università, parallelamente in Inghilterra i

giuristi si formavano presso le Corti centrali di giustizia, istruiti dai Lettori, altri giuristi particolarmente

esperti. Una volta ammessi al ruolo di difensori entravano in una delle corporazioni (Inns of Court) che

riunivano i serjeants. Ben presto inoltre i sovrani adottarono la prassi di scegliere i giudici regi tra i serjeants

dell'Ordine della Cuffia.

LA GIURIA

Nell'ordinamento di Common Law ha un'importanza fondamentale l'istituto della giuria, cioè l'affidamento

ad un gruppo di cittadini non giuristi di un ruolo fondamentale nel processo decisionale.

Sul terreno delle controversie civili, già nel XII secolo al convenuto di un processo immobiliare era concesso

di opporsi alla pretesa dell'attore non con la prova ordalica del duello, ma ottenendo le “grandi assise”, cioè

sottoponendo la questione a dodici cavalieri, scelti da quattro cavalieri nominati in numero di due per

parte. Ovviamente è solo una prima forma di giuria, ben lontana da quella attuale soprattutto per il fatto

che questo tipo di giuria fungeva da testimone e non aveva un ruolo giudicante.

Nel campo penale la giuria ebbe invece una genesi differente. Iniziamo col dire che, per portare davanti al

giudice l'attore di un crimine vi erano due diversi modi:

Accusa avanzata dalla vittima di reato o dai suoi familiari;

• Procedura di indictment: una procedura attraverso la quale i giudici itineranti interrogavano le

• persone del luogo circa i crimini commessi in quelle terre.

La seconda procedura è alla base della “giuria d'accusa” inglese, il Grand Jury, distinta dalla giuria di giudizio

chiamata Petty Jury. A chi fosse stato accusato di un crimine era concesso di difendersi tramite duello, ma

già dall'età di Enrico II era concesso al convenuto di ricorrere alla testimonianza di 12 concittadini in luogo

del duello. Seguendo questa strada alla fine del Duecento la giuria era diventata un elemento essenziale nei

processi inglesi, anche se i giurati non rivestivano ancora il ruolo di giudici, ma piuttosto quello di una sorta

di “testimoni qualificati”.

LA “MAGNA CHARTA LIBERTATUM”

Nel 1215 i baroni inglesi chiesero ed ottennero da re Giovanni il riconoscimento di una vasta serie di diritti

tramite un documento che troverà una sua redazione definitiva solo dieci anni più tardi: la Magna Charta

Libertatum. Questa riconosceva le prerogative dei Lords sui solo sottoposti, in particolare riconosceva

prerogative di natura giurisdizionale. Oltre a ciò la Magna Carta poneva una serie di limiti all'autorità regia,

motivo per cui sarà considerata per molto tempo (e da alcuni ancora oggi) la costituzione del popolo

inglese. Parallelamente a questo si ebbe un'evoluzione della rappresentanza politica. Se fino al Duecento

l'assemblea generale del Regno aveva ancora i caratteri tipici di un'assemblea feudale poiché composta da

Lord e Baroni, nel corso dello stesso secolo di aggiunsero a questi i rappresentanti delle contee, delle città e

dei borghi. Inoltre mentre in una prima fase la procedura per scegliere i membri del parlamento era quella

di affidare tale decisione allo sceriffo, ora si era passati ad una procedura elettiva. Si eleggevano due

cavalieri per ciascuna contea, due cittadini per ciascuna città e due borghesi per ciascun borgo. Per quanto

riguarda l'attività del Parlamento d'oltremanica, esso emetteva degli atti chiamati statuti, che però non

sono equiparabili a quelli dei comuni italiani in quanto i primi avevano la forma non di una produzione

normativa, ma erano assimilabili a decisioni giudiziarie con validità estesa e permanente.

PADOA SCHIOPPA-STORIA DEL DIRITTO

ITALIANO (3. L'ETA' MODERNA)

PREMESSA ALLA PARTE III

La transizione tra età medievale e moderna vide una cesura molto poco netta sul terreno del diritto. Infatti si

mantenne un ordinamento giuridico su più livelli basata sul binomio tra diritto comune e diritti particolari, in

una sovrapposizione che si mantenne ben salda per tre secoli, fino al Settecento quando le moderne

codificazioni e le idee illuministiche segneranno nel campo del diritto una profonda cesura rispetto al

passato. Ma cambiamenti ci sono stati anche nei secoli che vanno dal Cinquecento al Settecento:

Si formano strutture statali complesse ed articolate (Es. Francia, Inghilterra o Spagna) con l'apporto

• determinante di strumenti attinti dalla sfera del diritto, ne è un esempio la centralizzazione della

giustizia o il ricorso alla normazione statale. E' questa l'epoca dell'assolutismo che ha due accezione:

nella prima accezione esso significa lo svincolo del potere statale da ogni subordinazione superiore,

in particolare dall'Impero e dalla Chiesa, in secondo luogo significa che i poteri di giurisdizione, di

legislazione e di governo erano incentrati cumulativamente nelle mani del sovrano.

Si attenuano i poteri locali e il diritto consuetudinario si dirada a causa dell'autorità forte del re e dei

• magistrati da lui dipendenti.

L'Italia, che fino al Cinquecento era stato il cuore pulsante dell'Europa per quanto riguarda non solo

• il diritto (si pensi alla scuola bolognese dei Glossatori), ma anche per quanto riguarda la cultura.

I rapporti internazionali tra gli Stati si trovano a dover fare i conti con la separazione di una buona

• metà dell'Europa cristiana dalla Chiesa di Roma, fatto che ebbe conseguenze anche sul terreno del

diritto pubblico e privato.

Il sistema delle fonti divenne ancora più complesso, poiché accanto ai diritti locali (che

• sopravvissero fino al Settecento), alle consuetudini si aggiunsero le normazioni dei sovrani. E' in

questo periodo che nasce un diritto patrio, contrapposto al precedente diritto comune.

In Inghilterra la Glorious Revolution della seconda metà del Seicento segna l'inizio della storia della

• separazione dei poteri, con la nascita del moderno Stato costituzionale, che un secolo più tardi si

sarebbe diffuso in tutta Europa.

PADOA SCHIOPPA-STORIA DEL DIRITTO

ITALIANO (3. L'ETA' MODERNA)

17. CHIESE E STATI ASSOLUTI

RIFORMA PROTESTANTE E DIRITTO

Il sommovimento religioso generato dalla riforma Protestante e dalla successiva Controriforma ebbe

notevoli ripercussioni anche sul campo del diritto e su quello geo-politico, poiché le divisioni religiose

diedero vita ad eventi come la Guerra dei Trent'anni, eventi che cambieranno il volto dell'Europa. La guerra

si conclude con la Pace di Westfalia del 1648, che conclude il conflitto (iniziata come guerra di religione)

riaffermando il principio stabilito nel 1555 con la Pace di Augusta “Cuius regio, eius religio”, un principio per

il quale non era concesso all'imperatore di ingerire sulla religione delle varie regioni del suo impero. Infatti il

principe territoriale poteva determinare la religione dei propri sudditi ed era dichiarato “sommo vescovo”

del suo territorio.

Nel 1533 vi è inoltre un altro scisma della Chiesa d'Occidente, quello della Chiesa d'Inghilterra. Con questa

rottura il Parlamento di Londra riconosce il carattere assoluto del potere monarchico anche per quanto

riguarda la sfera religiosa, difatti sotto Elisabetta la chiesa inglese divenne “Chiesa di Stato”.

LA CHIESA E GLI STATI CATTOLICI

La risposta che la Chiesa di Roma diede alla riforma fu data in occasione del Concilio di Trento, riunitosi tra il

1545 ed il 1564. Il concilio stabilì che per la salvezza delle anime occorressero anche le “opere” accanto alla

grazia divina, che la solo la Chiesa era autorizzata ad interpretare le Scritture e ribadì la potestà papale nella

nomina dei vescovi. Comunque, un capitolo di particolare rilevanza tra Chiesa e Paesi cattolici è quello

costituito dall'Inquisizione spagnola. Con la caduta di Granada nel 1492 infatti la monarchia spagnola attuò

una forte politica di unificazione religiosa, portata avanti proprio attraverso questo particolare tribunale

ecclesiastico il cui compito era quello di eliminare le “eresie”. Gli inquisitori erano solitamente scelti tra i

frati dell'ordine domenicano ed i reali di Spagna ottennero il permesso papale di nominarli direttamente.

I presunti eretici potevano essere esaminati direttamente dagli inquisitori se vi fosse stato un qualche

sospetto, oppure potevano essere denunciati o addirittura auto-denunciarsi (auto da fé), cosa che garantiva

la sostanziale impunità. Tuttavia l'inquisizione, benchè fosse una struttura religiosa, assunse in Spagna i

connotati dello strumento politico nelle mani della monarchia, uno strumento con cui quest'ultima poteva

intervenire con i propri organi giurisdizionali sull'intero territorio, cosa che altrimenti le sarebbe stata

preclusa dalle autonomie sancite dai Fueros locali. E' infatti certo che in molti casi l'accusa di eresia fosse in

realtà la scusante dietro la quale si celavano motivazioni politiche. Nel Quattrocento fu istituito il Consiglio

Supremo di Inquisizione, un tribunale d'appello rispetto alle decisioni degli inquisitori locali. Questo faceva

formalmente capo a Roma ma era sostanzialmente controllato dalla monarchia spagnola. Solo nel 1542 il

Papa tentò di riportare l'Inquisizione sotto il controllo di Roma con la costituzione di quello che oggi è

conosciuto come il Santo Uffizio, l'organo centrale dell'Inquisizione.

Ma se gli Stati divenuti protestanti avevano ovviamente rapporti contrastanti con Roma, anche gli Stati

rimasti fedeli al culto cattolico ebbero spesso delle relazioni tormentate con la Santa Sede. La Spagna di

Filippo II ad esempio si riservò il diritto di controllare l'ingresso e l'applicazione delle bolle pontificie

all'interno del regno.

Un altro Paese europeo che rimase fedele a Roma, ma ebbe comunque dei dissapori con la Chiesa fu la

Francia. Un testo legislativo di Carlo VII del 1438, la Prammatica Sanzione, aveva infatti limitato i diritti del

papa riguardo a due importanti campi d'azione: nomina del signore in caso di benefici vacanti e nomine

episcopali; inoltre la monarchia francese aveva affermato la superiorità delle decisioni del concilio

ecumenico rispetto a quelle del papa. Nel 1516 Francia e Santa Sede stipularono un trattato a Bologna con

cui il re francese riconosceva l'autorità suprema del papa sulla chiesa, ma si riservava comunque di

nominare i propri candidati ai seggi vacanti dei vescovadi, cosa che degenerò a tal punto che in seguito al

trattato di Bologna, la nomina dei vescovi francesi divenne ad esclusivo appannaggio della monarchia.

Il re inoltre poteva controllare e bloccare l'ingresso delle bolle papali nel proprio regno. Questi poteri del

sovrano erano tutelati mediante lo strumento dell'appello al Parlamento di Parigi, un appello che poteva

essere interposto contro qualsiasi presunta prevaricazione della chiesa negli affari della monarchia.

Nuovi contrasti nacquero nel 1673 quando Luigi XIV dichiarò di voler percepire i redditi provenienti dai

benefici ecclesiastici vacanti presenti nel Regno di Francia e insieme anche il diritto di nominare i titolari dei

benefici nel periodo di vacanza del seggio episcopale. Solo la ferma opposizione di papa Innocenzo XI, il

quale si rifiutò di nominare i vescovi “proposti” dal re convinse Luigi XIV a cercare un accordo con Roma, che

sfocerà ne la “Dichiarazione” del 1693, con la quale il re si impegnò a non ingerire più in questioni spirituali.

TEORIE DELLA SOVRANITA'

La teoria della sovranità trovò una prima precisa enunciazione nel trattato di Jean Bodin del Cinquecento.

Nel trattato, lo scrittore francese definisce la sovranità come un potere assoluto, nel senso che il sovrano

non obbedisce a nessun'altra autorità e indivisibile, nel senso che spettava ad un solo individuo, il principe.

Anche le teorie più chiaramente ispirate alla teoria dell'assolutismo monarchico contemplavano tuttavia

una serie di limiti al potere regio, limiti che potevano essere di natura etico-religiosa o derivanti dalla

moltiplicazione di funzioni e di organi all'interno dello Stato. Lo stesso Bodin arrivò ad affermare che il re,

benchè assolutamente libero di agire, non potesse violare le leggi divine.

Opposte alle teorie della sovranità vista come assolutismo monarchico furono le teorizzazioni dei

monarcomachi, per i quali il potere politico ha una concezione pattizia, pertanto il popolo era legittimato ad

opporsi ad un re che si fosse trasformato in un tiranno. E' da notare tuttavia che queste teorie non

contestavano né l'autorità del re, né il fatto che il potere fosse tutto concentrato nelle sue mani,

contestavano solamente l'uso arbitrario che il principe avrebbe eventualmente fatto del proprio potere.

I POTERI DEL RE

La formazione dello Stato moderno si è avuta attraverso un procedimento apparentemente contraddittorio:

da una parte vi è la dilatazione dei poteri del sovrano, dall'altra vi è un processo che distacca dalla figura del

re atti e diritti che un tempo gli erano propri. Questo secondo aspetto è chiaro se si guarda alla costituzione

di uffici e magistrature speciali che avvenne all'epoca. Ogni organo era dotato di specifiche funzioni, anche

di funzioni che un tempo erano riservate all'autorità regia. Ciò non toglie che le competenze del sovrano

fossero comunque molto numerose: il re poteva legiferare liberamente, poteva nominare e revocare

ministri e funzionari, dichiarare e concludere guerre, avocare a sé qualsiasi decisione giudiziaria, ordinare o

negare l'esecuzione di una bolla papale e così via. Ma vi furono Stati in cui il potere sovrano ebbe caratteri

molto diversi da quelli appena specificati, è il caso della Germania.

Nel Regno di Germania il re veniva designato (secondo quanto disposto dalla Bolla d'oro del Trecento) da

un collegio di 7 (poi 10) grandi elettori laici ed ecclesiastici ed acquisiva, insieme al titolo di re di Germania,

anche quello di imperatore. La nomina era dunque elettiva, motivo per cui il re-imperatore molte volte

nell'esercitare le proprie funzioni era vincolato da limiti posti da coloro che lo avevano eletto.

Ma quanto di tutto ciò che spettava al potere regio veniva poi realmente deciso dal sovrano? La risposta a

questa domanda non è univoca, ma bisogna guardare ai singoli luoghi ed ai singoli momenti. Filippo II di

Spagna ad esempio conduceva una vita quasi monastica, volendo controllare personalmente tutto ciò che

accadeva nel proprio (immenso) regno. Nella Francia di Luigi XIV accadeva pressoché la stessa cosa, infatti

benchè la sua frase “L'Etat c'est moi” sia un falso storico ed effettivamente egli non esercitava TUTTO il

potere, è anche vero che egli volle mantenere gran parte del potere nelle proprie mani adottando

particolari strategie come il non nominare un primo ministro.

ASSEMBLEE RAPPRESENTATIVE

In Spagna erano presenti già dal medioevo le Cortes, delle assemblee che comprendevano esponenti del

clero, della nobiltà e delle città. Alle Cortes spettavano funzioni rilevanti, una su tutte quella di approvare le

leggi. Esse si riunivano su convocazione del re con cadenza solitamente triennale.

Nel Regno di Germania i ceti potevano riunirsi in un'assemblea chiamata Reichstag, cui spettava il ruolo di

approvare le leggi del sovrano o di imporre tributi, funzioni su cui l'imperatore aveva il diritto d'iniziativa,

ma la decisione spettava all'assemblea. Nei numerosi stati regionali invece l'assemblea era chiamata

Landtag e comprendeva tre collegi distinti: uno per nobili, uno per prelati ed uno per i rappresentanti delle

città. Il Landtag prendeva decisioni in merito ad innovazioni legislative e approvazioni di tributi.

In Inghilterra vi era un parlamento bicamerale composto dalla Camera dei Lords (di cui facevano parti

esponenti del clero e dell'alta aristocrazia) e dalla Camera dei Comuni, rappresentativa delle 37 contee,

delle città e dei borghi per un totale di 298 deputati, che saranno destinati a crescere. Poteva votare per la

Camera di Comuni il cittadino che avesse un reddito di almeno 40 scellini e NON avesse terre in

concessione. Il Parlamento di Londra poteva votare le leggi, anzi era proprio questa la sua funzione

pacificamente riconosciuta dai vari monarchi che si susseguirono, ma il re poteva introdurre emendamenti

senza sottoporli a votazione, ma soprattutto il re aveva il potere di convocare e di sciogliere il Parlamento,

cosa che ovviamente gli forniva una grossa influenza. Queste limitazioni si supereranno nel Cinquecento,

quando il Parlamento, sotto il regno di Giacomo I approvò nel 1640 una serie di leggi che modificavano

profondamente il proprio rapporto con la monarchia, tra queste il diritto di “autoconvocazione”.

Tuttavia fu solo con la Glorious Revolution del 1688 che il Parlamento ottenne il riconoscimento di alcune

prerogative fondamentali come la definitiva facoltà di autoconvocazione ed il proprio ruolo fondamentale

nell'approvazione di leggi e tributi, tutte prerogative stabilite nel Bill of Rights del 1689.

Da questo momento il potere del re risultava molto limitato rispetto al passato, ad egli infatti restava un

potere di codecisione condiviso con il Parlamento, tanto che il potere legislativo viene qualificato come

spettante al “ re col Parlamento”. E' da questo momento dunque che si instaura in Inghilterra una prima

forma di separazione dei poteri, che segna il superamento dell'assolutismo e sta alla base nel moderno

costituzionalismo.

IL DIRITTO NEI DOMINI COLONIALI

Quale fu il fondamento giuridico grazie al quale le potenze iberiche poterono costituire colonie nel

continente americano? Per trovare il fondamento bisogna volgere lo sguardo verso Roma ed in particolare

verso la Santa Sede. Infatti all'epoca si riteneva che le “indie occidentali” non fossero un nuovo continente,

ma solamente delle isole e le isole che appartenevano alla parte occidentale dell'Impero Romano erano

state donate dall'imperatore Costantino al papa (Donazione di Costantino). Detto questo risulta agevole

capire perchè il pontefice ebbe un ruolo determinante nello stabilimento dei domini coloniali, poiché

giuridicamente quelle “isole” erano di proprietà della Chiesa ed il papa poteva donarle a chi credeva. Fu così

che papa Alessandro VI nel 1493 con la bolla Inter Cetera stabilì i confini tra i domini portoghesi e quelli

spagnoli. E riguardo alla condizione di sottomissione degli Indios? A riguardo si formularono numerose

teorie: secondo Juan de Sepùlveda era lecito assoggettare gli Indios per predicare loro il vangelo e

convertirli forzosamente; secondo Bartolomè de las Casas invece bisognava semplicemente predicare il

vangelo agli indigeni e lasciare a loro la scelta di convertirsi o meno al cristianesimo. La disciplina giuridica

applicata a riguardo fu comunque quella di ripartire gli indigeni tra i conquistatori, assegnando a ciascun

colono un certo numero di Indios, i quali erano sottoposti ad un regime giuridico particolare: l'encomienda,

che assoggetta la persona e la sua famiglia al pagamento di un tributo devoluto in forza lavoro a favore del

colono. La giurisdizione sugli Indios era invece affidata a dei giudici indigeni scelti dai coloni: i cacicci.

Le normazione spagnola tenne in un primo momento molto in conto le tesi di Las Casas, infatti le Leyes

Nuevas di Carlo V proibivano l'ereditarietà dell'encomienda, per non fare degli schiavi un dominio personale

di una famiglia, ma questo divieto venne rimosso solo nel 1545, due anni più tardi della sua imposizione.

Il quadro normativo dell'America Latina spagnola risulta invece molto complesso, poiché era erano presenti

ordinanze regie, decreti del governo locale e importanti nuclei di diritto consuetudinario. I tentativi di

raccogliere tutto in un corpus ebbe successo solo nel 1680.

Comunque, per fare un quadro complessivo del quadro normativo delle colonie bisogna tener conto del

luogo e del tempo, in quanto non è possibile fare un disegno unitario. Dove ad esempio vi fu un grande

spostamento di popolazione proveniente dall'Europa vi fu la trasposizione pressoché integrale del diritto

della madrepatria, ad esempio il diritto statunitense si è formato sulla base del Common Law inglese. Dove

invece vi era una società più evoluta con leggi e consuetudini più radicate (Es. India) queste si mantennero

anche se non mancarono ingressi di elementi del diritto della potenza coloniale.

Lo strumento di espansione coloniale di uno stato come l'Olanda fu invece la Compagnia Olandese delle

Indie Orientali, fondata nel 1602 dalla fusione di 8 compagnie minori aveva 17 direttori nominati da 6

camere rappresentative delle province olandesi. La Compagnia ottenne dal governo olandese il monopolio

dei traffici commerciali ad Est del Capo di Buona Speranza per ventuno anni (poi permanente), ma non solo,

la Compagnia ottenne anche il potere di stipulare trattati e di muovere guerra. Tuttavia dopo il Seicento

inizia per la Compagnia Olandese un periodo di declino che la porterà alla soppressione a favore del

dominio inglese. Anche in Inghilterra fu infatti fondata la Compagnia delle Indie Orientali nel 1600,

anch'essa ottenne dal proprio governo il monopolio dei traffici in oriente. La Compagnia Inglese ottenne dal

governo di Londra il potere di muovere guerra e di amministrare porzioni di territorio coloniale.

Anche la Francia sperimentò il modello della Compagnia, ma in quella francese il controllo dello Stato era

più stringente, nell'ottica della teoria mercantilista di Colbert.

In conclusione è possibile affermare che il diritto della madrepatria (a causa delle consuetudini locali, della

difficoltà a disporre di giudici professionali e a causa del ruolo determinante esercitato dai governatori non

solo in chiave amministrativa, ma anche in chiave giudiziaria) non troverà mai piena applicazione: il diritto

vigente nelle varie colonie fu quindi molto lontano da quello delle rispettive madri patrie.

18. LA SCUOLA CULTA

UMANESIMO GIURIDICO

Un primo indirizzo innovatore della dottrina giuridica nell'età moderna fu quello rappresentato dalla Scuola

Culta, sviluppatasi sulla scorta dell'Umanesimo. Come tutti gli altri umanisti, i giuristi appartenenti a questa

corrente di pensiero si preoccupavano di recuperare il significato originario dei testi classici, liberandosi

dalla massa di interpretazioni medievali che fungevano da cornice (si pensi alla glossa accursiana). Celebre è

l'episodio di Lorenzo Valla, professore di diritto, che aveva dichiarato di preferire una pagina di Cicerone

all'intera opera di Bartolo. E' merito dello stesso Valla l'aver scoperto l'origine medievale della Donazione di

Costantino, fino ad allora ritenuto il documento istitutivo dello Stato della Chiesa. Due sono i fondamenti da

cui muovono i passi i giuristi umanisti: scrupolo filologico e critica alle fonti.

IL METODO DEI CULTI E ALCIATO

Il fondatore della Scuola Culta è considerato Andrea Alciato, autore delle Adnotationes agli ultimi tre libri

del Codice di Giustiniano (sulle istituzioni amministrative imperiali) e del De verborum significatione, tra le

altre cose. Nell'opera di Alciato si nota subito il rigore con il quale applica il metodo storico-filologico.

Caratteristica dei giuristi “culti” era infatti quella di ricercare la formulazione originaria dei testi studiati

(metodo filologico) e di analizzarne il significato alla luce di altre fonti latine e greche per inquadrare il

contesto storico in cui una norma fu scritta (metodo storico). A questo scopo venivano utilizzate, si badi,

anche fonti non giuridiche. Il metodo filologico imponeva anche uno studio diretto dei testi latini o greci,

depurandoli dalle scorie delle interpretazioni medievali.

L'INDIRIZZO STORICO-FILOLOGICO

L'impianto culturale adottato dai maestri della scuola era suscettibile di svilupparsi in direzioni diverse, a

volte addirittura opposte, ma sempre con la medesima struttura di base. Un primo indirizzo è quello

storico-filologico. Seguendo questo indirizzo, i culti andarono alla ricerca di nuovi testi giuridici antichi, una

ricerca che si rivelò deludente, poiché la sola opera giurisprudenziale antica che ci è pervenuta oltre al

Digesto sono le Istituzioni di Gaio, che tuttavia sono state rinvenute solo nell'Ottocento in una biblioteca

veronese. Comunque, seguendo questo indirizzo, si curarono le prime edizioni critiche del Corpus iuris,

fondate sull'esame di più manoscritti e pubblicate senza più il corredo della Glossa accursiana.

L'INDIRIZZO CRITICO

Altro indirizzo sviluppatosi nella scuola culta fu un indirizzo critico, che denotava un nuovo atteggiamento

dei giuristi nei confronti del Corpus iuris. Se infatti i glossatori trattavano le norme del Corpus come dei

dogmi validi in ogni luogo ed in ogni tempo, i culti consideravano certamente il Corpus come un

monumento della cultura giuridica, ma questo non implicava certo che le norme contenute nella

compilazione giustinianea dovessero essere valide aprioristicamente in ogni tempo ed in ogni luogo.

In altre parole, i Culti si affrancarono del principio di autorità non solo nei confronti delle interpretazioni

tradizionali del medioevo, ma anche nei confronti degli stessi autori antichi, ammirati ma non ritenuti

indiscutibili. Jean Bodin riteneva infatti risibile il voler considerare a tutti i costi valide le leggi romane che si

erano modificate più volte già nell'età antica.

L'INDIRIZZO SISTEMATICO

L'indirizzo sistematico prende il là dalla valorizzazione delle scienze umane diverse dal diritto, a cominciare

dalla filosofia. Ne è un esempio la struttura giuridica del contratto elaborata da François Connan, secondo il

quale la causa del contratto non è da ricercarsi nella tradizionale forma o nelle parole rituali tramandate

dallo ius civile, ma dalla ricerca etimologica del termine greco “sinallagma”, che significa “scambio”. Per

Connan la struttura giuridica del contratto risiede solo in questo: in uno scambio. E' evidente in questo sia

l'attenzione filologica, sia l'attenzione rivolta alle altre scienze umane.

Questo indirizzo sistematico adottato da alcuni esponenti della Scuola culta intendeva rispondere

all'esigenza di chiarezza espositiva delle norme giustinianee, per far sì che queste si comprendessero al

meglio. Tuttavia l'esito delle opere sistematiche dei culti ebbe una portata ben più ampia: nate come

esposizioni didattiche, esse divennero ben presto fonti autoritative, richiamate nei pareri legali.

19. PRATICI E PROFESSORI

I GIURISTI DEL “MOS ITALICUS”

Il metodo introdotto dai giuristi della Scuola culta non ottenne un consenso generale, anzi, fu osteggiato dai

più. Il piemontese Alberico Gentili contestava l'utilità del metodo culto nella concreta vita del diritto. Se il

compito del giurista, sosteneva Gentili, era quello di inquadrare un caso concreto entro le fattispecie

dell'ordinamento, allora l'approccio filologico ai testi romani è superfluo, se non addirittura dannoso, poiché

non aiuta nei casi concreti, limitandosi ad essere un mero gioco di erudizione. Questo contrasto si tradusse

nella formula che contrapponeva il “mos italicus” che indicava il diritto come insegnato nelle università

italiane e quindi con il metodo tradizionale ed il “mos gallicus” che indicava il metodo didattico della Scuola

dei culti, sviluppatosi principalmente a Bourges, in Francia. Gli studenti ed i professori italiani rimasero

fedeli al metodo della Scuola del Commento che si disse anche “bartolistico”.

IL DIRITTO PENALE

Nel corso del Cinquecento ebbe una grossa fioritura la dottrina riguardante il diritto penale, una materia

pressochè ignorata da glossatori e commentatori per due ragioni: perchè era trattata in maniera poco

approfondita nel Corpus e perchè la legislazione statutaria dei comuni aveva innovato in maniera molto

profonda la già scarsa disciplina romanistica in materia. Si può rammentare a proposito Egidio Bossi, giudice

del Senato milanese ed autore dei Tractatus varii, opera di diritto e di procedura penale che tiene in

particolare considerazione anche la normazione locale e la giurisprudenza del Senato meneghino. Sulla

materia scrisse anche il romano Prospero Farinaccio, autore di una vera e propria enciclopedia riguardante

il diritto e la procedura penale, un'opera che costituì per gli avvocati un prezioso repertorio di casistica.

IL DIRITTO COMMERCIALE

Se lo ius mercatorum era nato dalle consuetudini delle città italiane nel Trecento, una trattazione sulla

materia non ci sarà fino al Cinquecento, quando Bartolomeo Stracca raccolse in un trattato una vasta

raccolta di questioni relative agli scambi mercantili.

LA SCUOLA DI SALAMANCA

Salamanca divenne nel corso del Seicento sede universitaria d'avanguardia, alla quale pervenivano studenti

da tutta Europa. Ciò che caratterizza i docenti della scuola spagnola è la comune estrazione teologica, essi

infatti non sono professori di diritto, ma di teologia morale, per lo più appartenenti all'ordine dei

Domenicano o dei Gesuiti. Essi muovevano spesso dalla Summa di Tommaso d'Aquino, che trattava

appunto di diritto. Ma non si deve pensare che, data la loro estrazione, i maestri di Salamanca affrontassero

solo macrotemi come la giustizia o la legge declinandoli in chiave morale, essi presero in esame anche

singoli istituti del diritto come la proprietà o le successioni ereditarie. Essi erano infatti sì conoscitori

profondi di morale e teologia, ma conoscevano bene anche il diritto romano e quello del loro tempo.

Il loro metodo consisteva nello scandagliare i singoli istituti del diritto positivo per verificarne la congruenza

al diritto naturale ed al diritto divino.

LA SCUOLA ELEGANTE OLANDESE

Fondata nel 1575 a Leida, la scuola olandese crebbe rapidamente fino a diventare un punto di riferimento

europeo. Informata sull'indirizzo culto, dato lo stile preciso e conciso dei maestri di questa scuola, questa ha

ottenuto l'appellativo di “elegante”.

USUS MODERNUS PANDECTARUM

Un altro indirizzo che si afferma tra il Sei ed il Settecento è quello dell'usus modernus pandectarum. Il nome

deriva dall'omonima opera del giurista tedesco Samuel Stryk. Se questo indirizzo guarda comunque alla

scuola culta, cerca comunque di rifuggire le sterili ricostruzioni testuali di erudizione per tentare di

coniugare i testi giustinianei con le necessità pratiche, enunciando una serie di regole coerenti ed utili

estrapolate o ispirate al testo antico. Altro aspetto fondamentale di questa corrente fu anche la

rivalutazione della tradizione giuridica germanica.

GIOVANNI BATTISTA DE LUCA

Nativo di Venosa, operò come avvocato a Roma per poi diventare sacerdote ed infine cardinale. La fama gli

perviene soprattutto dalla sua opera, che in 15 volumi raccoglie le allegazioni da lui svolte nell'esercizio

della professione forense: il Theatrum veritati ac iustitiae, un'opera monumentale che contiene la

descrizione di migliaia di “casi”. Il suo metodo consiste nel non assumere acriticamente una massima legale

sostenuta dalla più autorevole dottrina, ma nel valutare ogni voltaquale sia l'opinione dottrinale applicabile

al caso specifico in esame. Egli disprezzava il vano sfoggio di dotte citazioni giuridiche, preferendo che le

argomentazioni avvenissero in linea retta e portassero ad indagare la vera natura del rapporto in esame,

una natura che, secondo De Luca, era occultata dai ragionamenti eruditi di taluni dottori. Criticò inoltre

l'istituto del fedecommesso familiare, affermando che per tutelare la corretta gestione di un patrimonio

familiare sarebbe stato utile creare un “fedecommesso di cervelli”, cioè di trasmettere da padre in figlio non

i beni ma le capacità.

20. DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSIONI LEGALI

RUOLO DELLA DOTTRINA E STAMPA GIURIDICA

Le opinioni dei dottori mantengono ancora nell'età moderna il loro valore di fonti del diritto. Tuttavia, alla

fine del Quattrocento, grazie all'invenzione della stampa, si modifica il modo di operare dei giuristi. Difatti

nell'età precedente i giuristi poco facoltosi non potevano permettersi nemmeno una copia del Corpus

glossato ed operavano per tutta la loro carriera con i preziosi appunti presi durante le lezioni di diritto

seguite nelle università. Dopo l'invenzione della stampa invece, pressoché tutti i tecnici del diritto potevano

avere a disposizione, ad una cifra relativamente modica, un'intera biblioteca che comprendesse le opere dei

giuristi vissuti dal XII secolo in avanti. Questo comportò una situazione in cui i giuristi potevano attingere ad

un ventaglio amplissimo di materiale da poter portare in giudizio. Molto caratteristico in tal senso è il fatto

per cui i possibili riferimenti non erano limitati a testi di diritto locale o romano, ma si estendevano anche a

testi che richiamavano gli usi giudiziari degli Egizi o le idee sulla giustizia di Platone (così ad esempio

nell'opera del De Luca). In questo senso la dottrina del diritto comune può essere considerata “onnivora”:

ogni idea può essere richiamata ed applicata ad un caso concreto.

“COMMUNIS OPINIO DOCTORUM”

Questa situazione apriva ai giudici un ampio margine di discrezionalità nel prendere le loro decisioni ed a

farne le spese era certamente la certezza del diritto. Per questo motivo a partire dal Quattrocento si

affermarono due strumenti per porre un freno all'eccessiva discrezionalità dei giudici: da una parte vi era il

crescente rilievo esercitato dalla giurisprudenza delle grandi magistrature, dall'altro assunse un rilievo

particolare la communis opinio dei giuristi. Questa consisteva nell'identificare l'opinione prevalente dei

giuristi dotti su un punto di diritto. Quando si fosse riscontrato l'accordo di tutti o della maggior parte dei

dotti su una questione presa in esame, si affermava che su di essa esistesse una “opinione comune” alla

quale i giudici avrebbero dovuto adeguarsi. Di più: secondo alcuni autori del tempo l'opinione comune

avrebbe dovuto prevalere perfino sul testo della legge, purchè risultasse che gli autori fossero a conoscenza

del detto testo. E' tuttavia da osservare che la vincolatività della communis opinio non si impose mai per

legge, né gli avvocati né i giudici erano quindi obbligati ad attenervisi, ma la tendenza divenne sempre più

forte per un motivo concreto: il diritto comune prevedeva la responsabilità per colpa, sanzionabile

civilmente, per i giudici che avessero commesso errori di diritto; motivo per cui il giudice fedele alla

communis opinio era esente da ogni rischio. Nacquero anche dei trattati sull'argomento, come quello di

Antonio Corazio. Ora, se si considera che la dottrina in questione si era formata tutta entro il quadro del

diritto comune, non sembra fuori luogo utilizzare l'espressione di “repubblica della cultura giuridica” per

qualificare quella fase della storia europea in cui la comunità dei dotti del continente tesseva le fila per la

creazione di un unico grande ordinamento comune a tutta Europa.

A partire dal Seicento tuttavia, la dottrina come fonte del diritto vide diminuita la propria autorità in favore

delle decisioni giurisprudenziali delle Corti di giustizia dei rispettivi stati, pur senza scomparire.

Una precisa scala delle fonti del diritto comune è offerta dal Dottor volgare di De Luca:

1. Decisioni dei grandi tribunali;

2. Pareri dei grandi giuristi e “consilia pro veirtate”;

3. Dottrine dei Commentatori;

4. Dottrina dei Culti;

5. Consilia di parte ed allegazioni degli avvocati.

PROFESSIONI LEGALI: LA FORMAZIONE E L'ACCESSO

Nel corso del Seicento agli insegnamenti tradizionali si aggiunsero nuovi corsi di diritto pubblico, di diritto

feudale e di “diritto patrio”. In particolare, in Francia nel 1679 fu reso obbligatorio il corso di “droit français”.

In molte regioni europee la formazione universitaria, pur senza mai scomparire del tutto, attraversò due

secoli (Sei e Settecento) una grave crisi che si lega alla svolta aristocratica. Infatti per l'accesso ai collegi

professionali era indispensabile, oltre che lo status di cittadino, anche quello di patrizio (almeno per i Collegi

più importanti). Presso i Collegi si attivarono corsi di diritto, meno impegnativi rispetto a quelli universitari.

AVVOCATI, PROCURATORI, CAUSIDICI

In Italia al vertice della scala delle professioni legali vi erano i collegi dei giureconsulti del patriziato, ai quali

spettavano le funzioni (di difesa o di natura giudiziaria) più importati e lucrative. Di minor prestigio erano gli

avvocati non appartenenti al ceto patrizio. Al di sotto di questi operavano i causidici, che svolgevano

compiti di rappresentanza della parte in giudizio con il titolo di “procuratori”. Difatti i causidici

rappresentavano la parte in giudizio e si occupavano dell'istruzione della causa (raccogliendo anche

materiale probatorio, curando la redazione degli atti processuali spettanti alla parte e controllando le

scadenze), gli avvocati si occupavano poi dei compiti di difesa veri e propri. I causidici formavano spesso una

corporazione a sé, distinta da quella di giudici e avvocati.

Per quanto riguarda i notai, essi mantennero la struttura risalente al medioevo, curando la propria

formazione professionale all'interno della corporazione. Infine di era la “turba” (la definisce così De Luca)

dei collaboratori e dei praticanti che aiutavano le categorie precedenti.

In Francia gli avvocati erano organizzati in corporazioni, largamente autonome dallo Stato. Per l'accesso alla

professione vi era, fin dal primo Cinquecento l'obbligo della laurea e dal 1679 fu reso obbligatorio il corso di

diritto francese. I procuratori avevano invece lo status di ufficiali regi ed usufruivano del sistema della

venalità delle cariche, cioè la possibilità di acquistare con il denaro la carica, ma non era richiesto alcun

titolo universitario per l'accesso a tale professione.

In Germania la distinzione tra avvocati e procuratori era più sottile; la posizione prevalente era quella dei

procuratori che non solo rappresentavano la parte in giudizio, ma esponevano anche le ragioni del cliente,

motivo per cui l'avvocatura costituiva in Germania solo lo stadio iniziale della professione di procuratore.

21. LA GIURISPRUDENZA

CORTI SOVRANE E ROTE

Nel corso dell'età moderna la giurisprudenza acquistò un ruolo di grande rilievo tra le fonti del diritto. Ci si

riferisce alle pronunce delle cosiddette Corti sovrane, cioè quei tribunali statali di ultima istanza le cui

decisioni non potevano essere sovvertite dalle altre magistrature e neanche dallo stesso monarca. Di queste

corti è necessario ricordare:

Sacro Real Consiglio di Napoli

• Senato milanese: creato dai francesi nel 1499 ed ereditato poi dagli spagnoli; Deriva dalla fusione di

• altri due consigli, risalenti all'età dei Visconti e degli Sforza;

Senato di Piemonte: non era l'unica Corte sovrana presente nello Stato Sabaudo, infatti erano

• presenti anche il Senato di Savoia, quello di Pinerolo e quello di Casale.

Rota romana: era il tribunale ecclesiastico che giudicava i casi in materia provenienti da tutto il

• mondo cristiano, ma era anche la corte dello Stato Pontificio in materia civile, senza però essere la

corte di ultima istanza. Su ispirazione della Rota romana nel corso del Cinquecento si crearono

nell'Italia centrale diversi tribunali superiori, le Rote, i cui giudici erano scelti tra autorevoli giuristi

non appartenenti alla città. A Firenze la Rota ebbe fin dal 1502 la caratteristica di dover motivare le

proprie sentenze, così poi anche la Rota di Genova, che assunse prestigio anche fuori dall'Italia per

quanto riguarda le decisioni in materia di diritto commerciale.

Parlamento di Parigi: un'istituzione che operava già dal XIII secolo. Nel corso del Quattrocento si

• aggiunsero altre corti di ultima istanza in varie regioni della Francia, ma il Parlamento di Parigi

mantenne il suo primato poiché la sua giurisdizione si estendeva su circa 1/3 del territorio del

Regno e ad esso spettava registrare le ordinanze regie che solo così acquisivano valore di legge.

Tribunale imperiale di corte e Tribunale Camerale: erano due tribunali attivi in Germania. Il primo

• era presieduto dall'Imperatore ed aveva competenza sulle questioni attinenti i diritti e le

prerogative dell'impero, il secondo era giudice di ultima istanza per gli appelli di sentenze civili

pronunciate da giudici locali, ma era anche tribunale di prima istanza per cause particolarmente

rilevanti politicamente. Nel 1495 il Tribunale Camerale fu riformato e fu richiesto ai 16 giudici che

ne facevano parte di essersi formati nell'università.

GIUDICI, COMPETENZE E PROCEDURA DELLE CORTI

Sebbene non vi fosse uniformità di procedura né di poteri tra le diverse corti d'Europa, è tuttavia possibile

riconoscere degli elementi che sono comuni a molte di esse:

Esse servono all'accrescimento del potere statale. Permane infatti in questi secoli il modello dello

• Stato giurisdizionale, nel quale i poteri sovrani si esercitano soprattutto attraverso il controllo della

giurisdizione, più che attraverso atti amministrativi o legislativi.

Se teniamo presente che la tripartizione dei poteri non era conosciuta all'epoca, è facile

• comprendere che molte Corti sovrane (ma non le Rote) esercitassero anche funzioni di natura

legislativa; in diversi Stati infatti le leggi volute dal re non entravano in vigore se non dopo essere

state “registrate” dalle Corti e la registrazione non era solo un adempimento formale, in quanto il re

molte volte doveva piegarsi agli emendamenti della corte o addirittura rinunciare ad emanare una

determinate ordinanza. Inoltre anche dove non era previsto il potere formale di “registrazione”, il

timore dell'opposizione della Corte fu spesso sufficiente a frenare la volontà del re, come accadeva

ad esempio a Napoli;

Per le cause civili le Corti sovrane erano generalmente tribunali di ultima istanza , ma esse potevano

• decidere di avocare direttamente a sé le cause di maggior rilievo. Fanno eccezione le Rote, le cui

pronunce erano impugnabili davanti ai tribunali cittadini;

La composizione della corte era di norma prerogativa del sovrano, che tuttavia a volte sceglieva tra

• una rosa di nomi proposta dalla Corte stessa.

I membri erano solitamente nominati a vita (non nelle Rote e nei Consigli veneziani). Ciò consentiva

• ai membri delle Corti una grande autonomia, cosa che può portare in maniera non errata a parlare

di “equilibrio dei poteri” tra monarca e Corte, che a volte pendeva addirittura dalla parte delle

magistrature.

Per quanto riguarda i modi di procedere delle corti, essi erano molto vari:

La Rota romana prevedeva la redazione di uno schema di decisione (decisio) con argomentazioni

• fondate sulle allegazioni delle parti fatte sulla base dei punti controversi (dubia). Il caso veniva

sottoposto DISGIUNTAMENTE ai giudici, i quali votavano altrettanto disgiuntamente. Il testo della

decisio veniva poi sottoposto alle parti per eventuali controdeduzioni e veniva eventualmente

riformulato. Solo a questo punto arrivava la vera e propria sentenza. A partire dal 1563 fu introdotto

l'obbligo della redazione scritta della decisio, da allora abbiamo una serie di raccolte ufficiali di

decisioni della Rota romana.

Una procedura simile (ma non identica) venne adottata anche dalle altre Rote della penisola italica.

• Caratteristica delle Rote è il fatto di dover motivare la sentenza, cosa che non accadeva nelle altre

Corti Sovrane (Es. Il Senato milanese).

Nel decidere, le Corti molte volte avevano discrezionalità larghissima, poiché potevano andare

• anche contro la legge scritta, in quanto come il sovrano si consideravano legibus solutus e solo nel

1667 questa larghissima discrezionalità venne abolita.

L'amministrazione della giustizia era imperniata sul sistema della prove legali, infatti i giudici erano

• tenuti a seguire un sistema di regole probatorie predeterminate. Non esisteva l'attuale principio del

libero apprezzamento della prova, i giudici erano tenuti a raggiungere la piena prova, altrimenti non

potevano condannare. Da qui nasce la spinta a conseguire lo strumento decisorio della confessione,

delle volte ottenuta anche tramite tortura. Se la confessione non veniva raggiunta il diritto comune

attribuiva al giudice il potere di irrogare una poena extraordinaria, inferiore a quella edittale.

RACCOLTE DI DECISIONI

Le sentenze della Rota genovese in materia di diritto commerciale furono edite da Marco Antonio Belloni e

vennero utilizzate dai giuristi di tutta Europa. Si ebbero numerose raccolte di decisioni della Rota romana,

ad esempio le Recentiores, curate da giuristi del calibro di Prospero Farinaccio, che ebbero diffusione

larghissima ed un importanza fondamentale specie per quanto riguarda materie come la procedura civile, le

usure, i benefici ecclesiastici e la materia matrimoniale. In questo come in molti altri casi, furono giudici di

spicco appartenenti alla stessa Corte ad editare raccolte di decisioni, così Antonio Favre per il Senato di

Savoia, Carlo Tapia per il Sacro Real Consiglio napoletano. Giulio Claro, autore di un fortunato compendio di

diritto penale, citò nella sua opera numerose decisioni del Senato milanese; Giacomo Antonio Marta fu

autore della Compilatio totius iuris controversi, un'opera che raccoglieva decisioni di circa 50 Corti di

giustizia europee. In realtà il valore della raccolta giurisprudenziale ed il motivo della loro fortuna anche al

di fuori dello Stato in cui la Corte operava, era dovuto al fatto che la loro autorevolezza non risiedeva nella

loro natura di precedente giurisprudenziale, ma nel pregio delle opinioni trascritte da grandi giuristi, oltre

che dal fatto di provenire da Corti di grande autorità.

Talora tuttavia si affermò il principio del precedente vincolante: due o più pronunce della corte su una

determinata materia potevano anche vincolare la corte stessa per i casi simili su cui si trovava a decidere in

futuro. Nel dominio Sabaudo, le Costituzioni settecentesche di Vittorio Amedeo II diedero alle decisioni dei

Senati il valore di fonte del diritto, in subordine rispetto alle leggi del re e agli statuti, ma in posizione

sovraordinata rispetto al diritto comune.

22. DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA

DIRITTI LOCALI

Fino al Settecento il complesso dei diritti locali rimase una componente fondamentale nel sistema delle

fonti del diritto. Vediamo cosa accadeva nei vari Stati europei:

Germania: i diritti locali sopravvissero accanto alle norme di legislazione imperiale, al diritto comune e ai

diritti dei principati territoriali. Gli statuti delle città erano particolarmente importanti nelle città “imperiali”,

cioè in quelle non sottoposte a nessun principato territoriale, ma controllate direttamente dall'Imperatore,

in queste città, venendo a mancare un diritto territoriale, è ovvio che il diritto locale degli Statuti conservò

un'importanza maggiore.

Italia: nel 1541 in Lombardia (allora dominio spagnolo), l'imperatore Carlo V emanò le Costituzioni, che

rimarranno la legge fondamentale del ducato per oltre due secoli. Nell'altro pezzo d'Italia controllato dalla

corona spagnola, il Regno di Napoli, non ci fu un analogo testo legislativo, poiché le Costituzioni di Federico

II del 1231 avevano mantenuto il loro vigore essendo state integrate dalla legislazione successiva.

Quanto alle Repubbliche, era interessante l'assetto costituzionale di Genova. Lungi dall'essere una

monarchia assoluta, nella repubblica genovese la massima carica pubblica, il Doge, era eletto ogni due anni

ed il suo potere era limitato dal controllo dei Sindacatori.

Francia: la distinzione tra pays de droit écrit e pays de droit coutumier si mantenne per tutta l'età moderna.

Nei paesi del sud il diritto comune mantenne il suo peso come diritto sussidiario rispetto ai diritti locali; nei

paesi del nord si svilupparono consuetudini ispirate alla legislazione dei Franchi. Nel 1454 Carlo VII con

l'ordinanza di Montils-les-Tours diede l'ordine di redigere per iscritto tutte le consuetudini del regno, ma

quest'ordinanza ebbe scarsi risultati. Fu con Carlo VIII che la situazione migliorò, poiché il re ordinò ai giudici

locali di redigere per iscritto le consuetudini del luogo; i vari testi venivano esaminate da commissari regi

appartenenti alla Corte sovrana competente per regione e spesse volte integrati (o stravolti) con norme di

diritto romano comune. La redazione definitiva era sottoposta all'Assemblea locale composta dai tre ceti, i

quali potevano anche emendare il testo e, solo quando i tre ceti erano concordi, si diceva che il testo era

“accordato”, assumeva cioè valore legale, se mancava il consenso anche di solo uno dei tre stati il testo si

considerava “riservato”. Questo metodo portò, nel corso del tempo, all'approvazione di centinaia di testi

contenenti consuetudini scritte, ma tra tutte prevalse la coutume di Parigi, approvata per la prima volta nel

1510 e una seconda volta nel 1580. Da allora la cotume di Parigi divenne il principale testo di riferimento del

Regno di Francia, al quale si faceva ricorso anche nelle altre regioni come diritto sussidiario.

LEGISLAZIONI REGIE

Nel corso dell'età dell'assolutismo si afferma, accanto alle fonti sopra citate, anche una vera e propria

attività legislativa dello Stato che spetterebbe al sovrano in linea di principio, ma si attua in maniera diversa

nei vari Stati. Non si deve credere che la legislazione regia abbia avuto un peso enorme comunque, poiché

intere branche del diritto (Es. Il diritto privato) furono lasciate alla disciplina delle fonti tradizionali e quindi

ai diritti locali o al diritto comune. Vediamo cosa accade nei diversi Stati:

SPAGNA: In Castiglia, nel tardo medioevo le Cortes, in cui erano rappresentati i tre ceti, esercitavano

l'iniziativa legislativa ed erano chiamate a votare sulle iniziative legislative del re. Solo nel Cinquecento

Filippo II riuscì ad innescare un circuito che garantiva al sovrano un autonomo potere legislativo, senza

l'intervento delle Cortes, che era spesso esercitato nella forma della “prammatica sanzione”, anche se le

Cortes rivendicheranno sempre le loro prerogative.

Negli altri regni sottoposti alla corona di Madrid invece le Cortes riuscirono a conservare per tutto il

Settecento il diritto di intervenire nell'approvazione delle leggi, segno di quel tenace radicamento delle

autonomie ravvisabile ancora nella Spagna odierna.

Nel ducato di Milano si richiedeva la procedura di registrazione (la c.d. Interinazione) da parte del Senato di

Milano degli ordini della Corona di Spagna affinchè questi avessero effetto.

Nel Regno di Napoli il re aveva invece, come in Castiglia, una maggiore autonomia legislativa mediante lo

strumento delle prammatiche, mentre in Sicilia il Parlamento era “coautore” delle leggi.

Tra le norme di emanazione regia occorre richiamare le Leggi di Toro del 1505, che rimasero la legge

fondamentale per il diritto della Castiglia fino al Settecento. Nel 1567 Filippo II volle promulgare una

compilazione che comprendesse, oltre le Leggi di Toro, anche le Ordinanze di Montalvo e le Partidas, la

raccolta prese il nome di Nueva Recompilaciòn, che fu rielaborata alla fine del Settecento e nel 1805 Carlo

IV promulgò in 12 libri la Novissima Recompilaciòn.

PORTOGALLO: due furono le compilazioni legislative che ebbero fondamentale importanza per il Portogallo

nell'età moderna: le Ordinazioni Manueliane emanate dal re Emanuele D'Aviz nel 1521 che riprendevano

testi precedenti integrandoli con la volontà del re. Un secolo più tardi venne emanata una nuova

compilazione che raccoglieva le leggi posteriori al 1521. La promulgazione della seconda raccolta fu

promossa da Filippo II, nel periodo di unione personale delle corone di Spagna e Portogallo, videro la luce

nel 1603 quindi le Ordinazioni Filippine. Al vertice della gerarchia delle fonti si trovavano le tre ordinazioni

(alfonsiana, manueliana e filippina), il diritto romano-comune restò comunque in vigore come diritto

sussidiario.

GERMANIA: la potestà legislativa del re-imperatore era limitata dalla volontà dei principi territoriali

espressa nella Dieta imperiale (Reichstag). Alcune delle decisioni prese dal Reichstag assunsero valore di

legge fondamentale, gerarchicamente sovraordinate rispetto a qualunque altra fonte del diritto vigente

nell'impero. Le decisioni più rilevanti della Dieta imperiale sono l'emanazione della Bolla d'oro nel 1356

riguardante l'elezione del re tedesco, le disposizioni della Dieta di Ausburg del 1555 sulla pace religiosa tra

cattolici e protestanti. Il re-imperatore non aveva dunque un potere legislativo autonomo, egli poteva

emanare editti e rescritti, purchè non risultassero contrastanti con le decisioni assunte dalla Dieta.

Comunque, anche in Germania si tentò, nel corso dell'età moderna, di riorganizzare la legislazione di intere

branche dell'ordinamento. Così nel 1532 fu emanata la Carolina, che ridisegnò l'intero diritto penale

vigente nel territorio imperiale. Il progetto fu sotto esame del Reichstag dal 1521 ed incontrò l'opposizione

di alcuni dei più potenti principi tedeschi, un'opposizione che fu superata solo introducendo una clausola

che consentiva che la nuova normativa venisse applicata solo in via sussidiaria rispetto ai preesistenti diritti

locali, ma poco per volta la Carolina affermò la propria autorità sull'intero territorio tedesco, dove rimase in

vigore fino al Settecento.

Un altro complesso di riforme legislative riorganizzate organicamente in Germania si ebbe ancora nel

Cinquecento ad opera dei principati locali. In Baviera, ad esempio, il duca Massimiliano Giuseppe III fece

redigere un codice di diritto civile, uno di diritto penale ed uno di diritto processuale. In questi codici la

materia è disciplinata in maniera simile a quanto è stato fatto nei codici moderni, ma non sono esclusi

riferimenti al diritto comune, cosa in cui si differenziano dalle moderne codificazioni, che escludono la

citazione di ogni altra fonte relativa alla materia trattata nel codice.

FRANCIA: nella Francia dell'età moderna in linea di principio valeva l'adagio “ciò che il re vuole, lo vuole la

legge”. Tuttavia, se è vero che nel corso del Cinquecento le città avevano perduto il proprio potere statutario

e ai signori locali fu impedito di emanare testi normativi, è anche vero che il re non detiene un potere

legislativo completamente libero. Infatti le Ordonnances del re, per produrre effetti, dovevano essere

approvate dalla Corte sovrana competente per territorio e l'approvazione non era solo una formalità, la

corte spesse volte emendava o faceva addirittura ritirare il provvedimento regio.

Questa opposizione delle Corti sovrane fece sì che i monarchi francesi, per aggirare l'ostacolo, emanassero

leggi con procedure diverse e semplificate che non richiedevano l'esame della Corte sovrana.

Non mancarono tentativi di risistemazione del ricco complesso di ordinanze regie anche in Francia. Già

Enrico III nel Cinquecento ordinò di raccogliere le leggi regie e le normative locali in un unico testo, ma

questo non ebbe mai un riconoscimento ufficiale. La situazione andò migliorando sotto il regno di Luigi XIV

quando il re formò una commissione con il compito di riorganizzare e soprattutto riformare l'ordinamento.

Nel 1667 vide quindi la luce l'Ordonnance civile, che, tra le altre cose, limitò la discrezionalità del

Parlamento nell'assumere decisioni giudiziarie. Tre anni più tardi fu emanata l'Ordonnance criminelle e a

seguire l'Ordonnance du Commerce e l'Ordonnoce de la Marine. E' discusso se queste leggi organiche siano

dei veri e propri codici nel senso moderno del termine. La loro sistematicità, la cura nell'evitare

contraddizioni e l'ampiezza del settore disciplinato inducono a rispondere positivamente, tuttavia queste

ordinanze non abrogano ogni norma in contrasto con la nuova disciplina, cosa che è caratteristica

strutturale dei codici di moderna concezione.

SVEZIA: in Svezia vi furono vari tentativi già dal 1604 di riformare e riorganizzare la materia legislativa, ma

questi ebbero successo solo nel 1717, quando venne approntato un codice (approvato nel 1734) che in

alcune sue parti è tuttora in vigore.

LO STATO SABAUDO: nel 1723 Vittorio Amedeo II promosse un'iniziativa di riforma legislativa che mirava a riorganizzare le leggi dei

suoi predecessori. La disciplina trovò una sua sistemazione definitiva solo nel 1770 e il contenuto è tipico dell'età dell'assolutismo,

con il tentativo di circoscrivere il potere delle Corti sovrane e con la riaffermazione di un sistema penale severo. Le Costituzioni

stabilirono inoltre una scala di livelli normativi, in cui le stesse Costituzioni erano poste al primo posto, poi gli statuti, poi la

Giurisprudenza (senza dottrina) ed infine il diritto romano comune.

23. GIUSNATURALISMO

Tra le tante correnti culturali del Seicento, quella che presentò un'importanza fondamentale per il mondo

del diritto fu quella giusnaturalistica. Tuttavia non si può parlare di una vera e propria “scuola”, poiché

accanto ai caratteri comuni, i vari dotti appartenenti alla corrente svilupparono linee di pensiero autonome

e delle volte contrastanti tra di loro.

GROZIO: la sua fama è legata essenzialmente alla sua opera De iure belli ac pacis. Il fine di quest'opera era

quello di identificare una serie di principi generali, una serie di regole fondate sulla ragione in grado di

essere condivise da tutti gli uomini. Questa finalità è giustificata dalla situazione storica dell'Europa del

Seicento, nella quale erano venute meno le due massime autorità (Impero e Papato) la cui parola era

considerata in passato infallibile. Il pensiero di Grozio nasce quindi dall'esigenza di individuare delle regole

che, benchè non siano emanate da un'autorità riconosciuta da tutti, siano comunque accettate da tutti gli

uomini poiché desunte dalla stessa natura umana. Per questo motivo Grozio esprime l'idea secondo cui il

diritto naturale non deriverebbe da un comando di Dio, ma dalla natura stessa degli uomini, motivo per cui

è vera la massima secondo cui il diritto naturale dovrebbe essere considerato vero e giusto anche se si

ammettesse che Dio non esiste.

HOBBES: padre dell'assolutismo, opposto alla teoria del contratto sociale.

LOCKE: per Locke l'origine dello Stato è da ricercarsi nella cessione di sovranità che gli individui fanno nei

confronti dello Stato per mezzo di un “contratto sociale”. Egli teorizza anche una prima forma di separazione

dei poteri che sarà poi messa a punto da Montesquieu.

PUFENDORF: come Grozio crede nell'esistenza di un diritto naturale comune a tutti gli uomini, ma al

contrario dell'Olandese crede che la legge consista in un comando impartito da un'autorità superiore, da

Dio per le norme di diritto naturale e dal principe per quelle di diritto positivo. Crede nel VOLONTARIO

assoggettamento dei sudditi al sovrano.

LEIBNIZ: tentò di individuare pochi concetti di base da cui far discendere tutte le norme, un'aspirazione che

non si realizzerà mai.

THOMASIUS: ebbe il merito di distinguere ciò che è “giusto” da ciò che è “onesto”. Solo ciò che è giusto

appartiene al mondo del diritto, mentre ciò che è onesto appartiene al mondo dell'etica. In questo modo

Thomasius tracciava il confine tra diritto ed etica, attribuendo alle sole norme emanate dal principe il valore

di diritto.

24. GIURISTI DEL SETTECENTO

ITALIA: GRAVINA, AVERANI

Gian Vincenzo Gravina studiò a Napoli, dove si era trasferito dalla Calabria. In età adulta ottenne la cattedra

di ius civile a Roma e successivamente quella di diritto canonico. La sua fama è legata ad un'opera composta

tra il 1701 ed il 1708: le Origines juris civilis. L'opera mira ad una ricostruzione della scienza giuridica (che

va dai Glosstori fino ai Culti) e mira a coniugarla con la diversa prospettiva del giurista “pratico” del

Settecento. In Gravina si scorgono tracce di matrice giusnaturalistica, in quanto egli crede che le regole di

fondo di ogni ordinamento giuridico siano comuni a tutti i popoli.

Giuseppe Averani era Toscano, insegnò all'Università di Pisa. La sua fama è legata alle Interpretationes Iuris,

in cui tratta diversi punti di diritto tratti dal Corpus Iuris Civilis, in particolare dal Digesto. L'autore espone le

teorie che si sono susseguite nel tempo sul determinato punto di diritto, salvo poi procedere ad una

trattazione personale ed originale.

OLANDA: BIJNKERSHOEK

Fu giudice della Corte sovrana d'Olanda, la Hoge Raad, ma fu anche studioso delle fonti romanistiche. La sua

fama è legata ad opere di diritto internazionale e pubblico e parti delle sue trattazioni sono ancora utilizzate

nella prassi giudiziaria in Sudafrica.

GERMANIA: BOHMER, HEINECKE, WOLFF

Bohmer fu autore di un trattato di diritto ecclesiastico protestante, nel quale riaffermava il “territorialismo”

in materia religiosa, sostenendo in pari tempo la tolleranza religiosa.

Heinecke fu autore di un'opera sulle Istituzioni ed un'opera sul Digesto, che ebbero grande diffusione.

Wolff sostenne la teoria secondo la quale le regole dell'ordinamento si riferiscono a tutti, senza distinzione

di ceti.

FRANCIA: POTHIER

Pothier fu il primo professore di “Diritto francese”. Fu inoltre autore di un celebre Commentario della

cotume di Orléans, che evidenziava le affinità di questa con altre consuetudini al fine di tracciare le linee di

un “diritto comune francese”.

25. IL SISTEMA DELLE FONTI

DIRITTI LOCALI E DIRITTO COMUNE

Fino alla fine del Settecento negli Stati europei si trovarono a coesistere una moltitudine di fonti:

legislazione degli Stati, consuetudini locali, diritto feudale, diritto romano comune, diritto canonico e la

giurisprudenza dei grandi tribunali. Ora, se nell'età moderna queste fonti si potevano dividere in due bracci

comprendente il primo tutto ciò che era locale o particolare (statuti, consuetudini e così via) e nel secondo

le leggi romane e la dottrina prodotta dai dottori su di esse, con l'avvento dell'età moderna questo binomio

si trasforma in un trinomio poiché accanto ai diritti locali e particolari ed accanto al diritto romano comune

si inserisce un terzo elemento: la legislazione dello Stato. Ma non solo, in generale, nella gerarchia adottata

dai singoli ordinamenti degli Stati, la legislazione regia è applicata prioritariamente, seguono i diritti locali o

particolari ed il diritto comune, applicato come diritto residuale.

ITALIA: iniziamo col dire che in Italia l'applicabilità del diritto comune non era ovviamente in discussione

(anche se vi è l'eccezione di Venezia), anche se il diritto comune era comunque configurato come un diritto

residuale. Vi era infatti anche la presenza dei diritti locali e anche qui crebbe l'importanza del diritto regio,

tutti fattori che tuttavia non fecero venir meno l'importanza delle consuetudini. Sopravvissero gli Statuti,

ma non era chiaro il peso che dovesse avere lo Statuto della città dominante rispetto a quelli delle altre

città. Ad esempio nel Cinquecento si discusse in Lombardia sulla priorità dello Statuto di Milano rispetto a

quelli delle altre città.

FRANCIA: già dal Trecento con Filippo il Bello, il diritto comune ebbe piena vigenza nei pays de droit écrit,

anche se si configurava solo come diritto consuetudinario, le consuetudini presenti nel Sud della Francia

non provenienti dalla legislazione giustinianea non ebbero invece mai una tale importanza da scalzare il

diritto romano. Nei paesi del nord invece le consuetudini furono di fondamentale importanza ed ebbero

piena vigenza. Nelle varie regioni francesi in cui il diritto romano non veniva applicato neanche come diritto

sussidiario, alle lacune delle cotumes locali si poneva rimedio ricorrendo alle consuetudini delle province

vicine ed in ultima istanza a quella di Parigi. E' necessario ricordare che in Francia alle cotumes locali si

affiancava un diritto consuetudinario regionale, sicchè Charles de Moulin, principale commentatore della

cotume di Parigi giunse ad affermare che il diritto consuetudinario delle grandi regioni del regno fosse il

diritto comune francese e non il diritto romano. Ma che relazione vi era tra le consuetudini locali e

particolari e la consuetudine generale della regione? Vi era un rapporto di sussidiarietà, per cui il diritto

regionale suppliva alle lacune del diritto particolare, tuttavia è anche vero che il diritto regionale regolava

autonomamente delle materie concernenti il diritto pubblico (Es. La materia feudale) e in questi casi il

diritto regionale non poteva essere derogato neanche dai diritti particolari.

Le consuetudini mantennero così una tale importanza in terra di Francia per tutta l'età moderna che parte

della dottrina sostenne che neanche la legislazione regia potesse contravvenire alle consuetudini. Ma non

solo le consuetudini costituivano un freno al potere regio, vi erano anche dei principi qualificati come “leggi

fondamentali del regno”, che si ritenevano inderogabili: ad esempio la successione al trono dei maschi

primogeniti o l'inalienabilità dei beni del demanio.

GERMANIA: quando nel Trecento si iniziò ad avvertire la necessità di giuristi dotti nacquero anche in

Germania all'interno delle università, delle facoltà giuridiche. Nelle facoltà tedesche il principale oggetto di

studio era il Corpus Iuris Civilis, motivo per cui non c'è da sorprendersi se in Germania il diritto comune

conservò un'importanza fondamentale. Quando ad esempio nel 1495 fu istituito il Tribunale Camerale

dell'Impero, Massimiliano I diede ai giudici il compito di giudicare “secondo il diritto comune”.

All'applicazione del diritto comune vi furono resistenze prima di tutto da parte dei ceti rurali, poiché essi

preferivano la disciplina consuetudinaria rispetto alla disciplina romanistica che esaltava i diritti del

proprietario della terra su cui lavoravano. Tuttavia questi casi non ebbero un peso notevole e il diritto

comune si affermò soprattutto grazie alla preminenza assunta dal Tribunale Camerale; infatti le corti di

giustizia locali, consapevoli che il Tribunale Camerale applicava il diritto comune, si adattarono di

conseguenza, altrimenti avrebbero visto tutte le loro sentenze ribaltate in appello. Questo non significa

tuttavia che il diritto comune venisse applicato prioritariamente dai giudici, esso anzi era al quarto posto

nella gerarchia delle fonti, dietro alle norme regie, allo statuto cittadino e al diritto del principato

territoriale.

CRISI DEL DIRITTO COMUNE E DIRITTO PATRIO

La grande molteplicità delle fonti ed il difficile incastro dei tanti piani normativi che si sovrapponevano,

portarono ad una crisi del sistema del diritto comune che sfocerà nelle codificazioni del Settecento.

Questa situazione determinava anche un altro importante fenomeno, quello della enorme discrezionalità

delle Corti, le quali, non avendo a disposizione una disciplina univoca su cui basarsi potevano decidere in

maniera molto libera. Questa situazione porta all'emersione del cosiddetto diritto patrio. Infatti in ciascun

ordinamento permanevano i diritti locali, i diritti regionali, le consuetudini, le leggi del Sovrano ed in ultimo

il diritto romano comune, che tuttavia, trovandosi ad interagire con diverse fonti a seconda del Paese nel

quale veniva applicato, risultava differente per ogni Stato europeo. Il diritto patrio è proprio questo: il diritto

risultante dal complesso delle fonti normative presenti in uno Stato. Ma non vi era un testo legislativo che

riportasse norme di diritto patrio, le fonti erano sparse e molte volte contrastanti, per questo vi furono

tentativi di riorganizzazione del diritto patrio, come quella operata in Toscana da Pompeo Neri.

FRANCIA: in Francia, già dal tardo Cinquecento, si sviluppa una dottrina che mira a mettere in luce gli

aspetti simili dei diritti consuetudinari delle varie regioni del regno, al fine di costruire un “diritto comune

consuetudinario francese”. Ma l'emersione del diritto patrio in Francia pone il problema del rapporto che

questo debba avere con il diritto comune e si affermano due indirizzi:

Da una parte si accetta di recepire tutta una serie di regole romanistiche poiché ormai

• “naturalizzate” nel diritto francese;

Dall'altra le regole di diritto romano si tendono a considerare sempre valide ed applicabili in quanto

• erano viste come ratio scripta.

Chiarirà il quadro Pothier nel Settecento, quando in un suo trattato specificherà che il diritto romano non è

inferiore a quello consuetudinario, poiché entrambi vanno a costituire INSIEME un unico diritto nazionale.

GERMANIA: in Germania vi è un tentativo di ricostruire un diritto patrio tedesco attraverso la ricerca di

norme “pangermaniche”, cioè di consuetudini valide in una regione ma applicabili anche ad un'altra. Il

diritto romano resta comunque vivo in Germania.

ITALIA: l'esempio più significativo della crisi del diritto comune è offerto da Antonio Muratori ne “Dei

difetti della giurisprudenza” pubblicato nel 1742. Muratori distinse tra i difetti ineliminabili di un

ordinamento (Es. L'impossibilità di avere una regola per ogni caso) dai difetti eliminabili, come quello della

sovrapposizione dei piani normativi. Muratori nella sua opera si rivolgeva al pontefice affinchè questo

promulgasse un'opera legislativa chiarificatrice rispetto alla moltitudine confusionaria delle fonti. Una

critica a Muratori sarà mossa da Francesco Rapolla, secondo il quale a far luce e a districare la matassa delle

fonti sarebbe dovuta bastare una salda e robusta dottrina.

STORIA DEL COMMON LAW

Le origini

Prima dell'invasione dell'Inghilterra ad opera di Guglielmo il Conquistatore (1066) ed alla

conseguente stabilizzazione degli aspetti istituzionali del regno, i progenitori degli odierni abitanti

del Regno Unito, erano governati da consuetudini locali, non scritte o raccolte in codici emessi dai

sovrani, e sovente applicate in maniera arbitraria.

I processi si svolgevano generalmente davanti ad assemblee pubbliche (moots), che vagliavano le

opposte ragioni dei contendenti. Per risolvere le controversie si faceva largo ricorso ad istituti, come

il giuramento e l'ordalia di cui, al giorno d'oggi, stentiamo a cogliere il significato.

Passiamo ora ad analizzare certi aspetti della procedura, con l'avvertenza che buona parte di quanto

si dirà illustra pure quanto avveniva all'epoca nei paesi dell'Europa continentale influenzati

dal diritto germanico.

Aspetti di procedura: la compurgation

Principale mezzo di prova era il giuramento. Chi, convenuto o imputato (la distinzione tra processo

civile e processo penale emergerà solo in tempi storici successivi), intendeva sostenere le sue tesi

difensive, doveva giurare sulla loro corrispondenza al vero. Ciò non era comunque risolutivo, in

quanto rendeva necessario che diverse persone (compurgators, o congiurati, nel senso di coloro che

giurano insieme), in numero variabile a seconda della gravità del reato contestato o dell'importanza

del diritto controverso, giurassero a loro volta sul fatto che la sua affermazione era stata clean and

without perjury. Bisogna notare che, nel diritto germanico,

tali compurgators (definiti aidi dai longobardi) non giuravano tanto sulla veridicità dei fatti asseriti

dal giurante principale, ma sul fatto che questi fosse persona degna di fede. La procedura del

giuramento, che era improntata ad un rigido formalismo, pena l'irrilevanza, si basava sul timore

della pena che sarebbe toccata allo spergiuro nella vita ultraterrena.

Aspetti di procedura: l'ordalia

Non poteva ricorrere al giuramento chi fosse di condizione servile, chi fosse stato colto in flagrante

o colui che fosse un noto spergiuro. Nel caso di costoro – come di colui, pure non rientrante nelle

categorie anzidette, che non fosse comunque in grado di portare il richiesto numero di compurgators

a sostegno delle sue tesi – si ricorreva all'ordalia o giudizio di Dio.

L'ordalia avveniva in varie forme, dai nomi già di per sé inquietanti: del ferro rovente, in cui

l'accusato doveva compiere nove passi con in mano un ferro arroventato, dei vomeri roventi, in cui

ad essere incandescenti erano i nove vomeri su cui si doveva camminare scalzi, dell'acqua bollente,

in cui si doveva immergere la mano in una pentola d'acqua che bolliva. La parte offesa da queste

prove veniva quindi bendata. Dopo tre giorni, la fasciatura era tolta e, dal grado di guarigione della

ferita, si ricavava la prova se quanto affermato corrispondeva o meno a verità.

Altra variante era quella dell'acqua fredda, riservata ai non liberi. Si benediceva uno stagno e vi

s'immergeva l'accusato, legato ad una corda. Se questi affondava almeno fino ad un punto segnato

sulla corda, era segno che l'acqua benedetta aveva accettato il sottoposto alla prova, in quanto non

spergiuro. Riservato agli ecclesiastici era poi il boccone maledetto, prova che si riteneva superata se

colui ad essa sottoposto riusciva ad inghiottire (senza masticarlo) un pezzo di pane a cui era stata

mischiata una piuma.

La conquista normanna

Il sistema giurisprudenziale inglese ha come data di nascita il 1066, anno in cui Guglielmo il

Conquistatore, proveniente dalla Normandia, occupò e conquistò la Britannia. Guglielmo portò

sull'isola le tradizioni normanne e soprattutto il rapporto di vassallaggio tra il Re (proprietario di

tutte le terre) e i suoi sudditi (ai quali, in cambio della loro fedeltà, erano concessi i fondi e la loro

tutela e sicurezza). A differenza del feudalesimo continentale, caratterizzato da tendenze

centrifughe, il feudalesimo inglese, fortemente accentrato verso il Re, si strutturò fin dall'inizio su

tre livelli:

1.il Re, proprietario originario di tutte le terre del Regno;

2.i diretti vassalli del Re, detti tenants-in-chief o Lords;

3.i vassalli dei Lords, detti tenants.

In questa fase, in Inghilterra esisteva una pluralità di ordinamenti giuridici sovrapposti, ciascuno

con una sua giurisdizione. Oltre alla giurisdizione regia centrale (amministrata dalla curia regis),

esistevano la giurisdizione locale dei Lords, la giurisdizione ecclesiastica e i resti delle giurisdizioni

anglosassoni precedenti la conquista normanna. Tuttavia, già alla fine del XII secolo, si era

affermato il principio cardine del common law per cui la pratica delle Corti centrali è ritenuta

consuetudine del Regno, come attesta Ranulf de Glanvill (? - 1190) nel Tractatus de legibus et

consuetudinibus regni Angliae, scritto su richiesta del re Enrico II (1133 - 1189).

Trattato di Glanvill

Il Trattato di Glanvill è la prima opera dottrinale di common law.

Il Trattato contiene:

descrizione delle partizioni del diritto più sviluppato all'epoca (procedura; diritto criminale;

•la

diritto dei beni);

dipendenza della procedura dal sistema dei Writs;

•la notevole influenza del diritto romano.

•la

Stabilizzazione della giustizia regia e il sistema dei Writs

La Curia Regis, cioè la Corte del Re, sviluppò un suo ruolo superiore, nel sistema feudale, in tre

ipotesi (carattere interstiziale):

1.Amministrazione dei Pleas of the Crown, per le questioni attinenti al Re (come proprietario) o la

dignità della Corona e, in seguito, per la giurisdizione penale (intendendo il crimine come turbativa

della pax regis);

2.Controllo sulle Corti feudali (a favore di chi non avesse ricevuto giustizia per qualsiasi motivo; il

rimedio consisteva nell'accusa dei giudici feudali di fronte alla Curia Regis, a rischio di pene

severe);

3.Amministrazione della giustizia fra i Lords, diretti vassalli del Re.

La giustizia centrale era amministrata inizialmente solo dai chierici, soggetti di estrazione

ecclesiastica poiché erano le uniche persone istruite all'epoca. I chierici della cancelleria regia

concedevano, dietro pagamento di una somma, a coloro che avevano subito un torto e che ne

facevano richiesta un Writ, cioè un ordine scritto inviato dal Re al suo funzionario, lo sceriffo. Nel

Writ erano riassunte le pretese dell'attore, il tipo di lesione, l'organo giurisdizionale competente, la

procedura da seguire per ottenere una decisione e il rimedio da concedere. Il Writ veniva poi istruito

dallo sceriffo presso la Curia Regis, l'assemblea, presieduta dal Re, con il compito di giudicare il

caso. La Curia Regis era posta nella Westminster Hall a Londra. Presto poi venne creato il Magnum

Concilium, un'assemblea di soli giudici poiché il Re (all'epoca Enrico I) non aveva la possibilità di

essere sempre presente.

In linea di principio il contenuto del Writ era libero, consistendo l'atto in una descrizione del fatto e

delle richieste; in pratica tuttavia i chierici utilizzavano sempre le stesse bozze (forms), tanto che

poco a poco il contenuto del writ venne a coincidere con l'azione. L'invenzione di un nuovo tipo di

writ (form of writ) dava luogo così alla creazione di un nuovo tipo di azione (form of action) e, in

ultima analisi, a una nuova branca del diritto (tale possibilità fu abolita con le Provisions of Oxford,

descritte nel seguito).

Separazione delle Corti di Common Law dalla Curia Regis

Sotto il regno di Enrico III (1216-1272), tre Corti di Common Law si separarono dalla Curia Regis:

il King's Bench con funzioni penali e di giudizio contro le turbative della pace del Regno, la Court

of Common Pleas con il compito della giurisdizione civile e l'Exchequer che giudicava casi

tributari. Con la separazione dalla Curia Regis, i giudici delle Corti di Common Law persero il

potere di amministrare la giustizia del caso concreto in deroga alle procedure di common law.

Questo potere era loro concesso fino a quando fecero parte della Curia, derivando dal Re la facoltà

di creare nuovo diritto. Staccate dal Re, la legittimazione delle Corti divenne sapienziale.

Il potere di amministrare la giustizia del caso concreto rimase al Cancelliere del Re, in genere un

ecclesiastico, che sovvertiva le decisioni di common law in base ai principi d'equità del diritto

canonico. Prima della separazione, le Corti regie acquisirono il potere di controllare l'operato di

qualsiasi organo amministrativo o corte locali tramite i prerogative writs. Gradualmente, i giudici

delle tre Corti di Westminster Hall vennero scelti sempre più tra i narratores, cioè gli avvocati

(antenati dei barrister moderni) praticanti davanti a quelle stesse Corti, e non più tra gli ecclesiastici.

Dalla metà del XIV secolo, i giudici superiori vennero scelti esclusivamente fra i narratores, che si

erano associati nell'Order of the Coif e si erano stanziati nel Serjeant's Inn con l'appellativo

di Serjeants at Law.

La giuria

Nel 1179 Enrico II sancisce la riforma della Magna Assise. Il sistema delle assizes prevedeva che

alcuni giudici delle Corti centrali venissero inviati in periferia a giudicare di questioni determinate

(on commission), come risultanti dal verdetto reso sulla contesa da una giuria di 12 testimoni

(i Recognitores), convocati e interrogati dal giudice. La divisione netta, negli ordinamenti

di common law tra punto di fatto, di competenza della giuria, e punto di diritto, di competenza del

giudice, nasce con questa riforma.

Nel 1215, il Quarto concilio Laterano vietò ai chierici di partecipare ad ogni forma di ordalia.

Conseguenza fu che l'ordalia, basata sul giudizio di fronte a Dio, iniziò ad essere abbandonata per le

forzature degli avvocati, che cercavano di estendere l'applicazione delle forms of action per giuria.

Provisions of Oxford

Nel 1258 a seguito di una grande rivolta dei baroni, i quali mettevano in discussione il potere dei

Chierici accusandoli di avere un potere eccessivo e spesso arbitrario, venne emanata una riforma,

le Provisions of Oxford che vietavano alla Cancelleria di emettere nuovi writs. A causa di questo

divieto, le azioni processuali esperibili furono fissate e, tramite altre finzioni e forzature, i common

lawyers estesero queste azioni alle nuove fattispecie via via che si presentavano.

Nello stesso periodo iniziò a stabilirsi la prassi di Stare decisis, cioè di seguire il precedente, anche

per ragioni di certezza del diritto e per semplificare il lavoro dei giudici e degli avvocati, ostili a

cambiamenti bruschi di un diritto altamente formalizzato. Questo principio è il diretto antenato della

moderna Rule of Law, per cui nessun potere può essere esercitato al di fuori dei limiti e delle

modalità stabilite dalla legge.

Il pleading

La diffusione della giuria come organo competente a decidere della questione di fatto (la questione

di diritto era attribuita al giudice) rese il pleading compito principale degli avvocati. Il pleading

consisteva nell'accurata preparazione del punto di fatto giuridicamente rilevante da far decidere alla

giuria. Il punto deve consistere in un'affermazione (issue) di parte negata dalla controparte,

consentendo alla giuria di decidere in termini di vero o falso.

La procedura del diritto penale conserva la stessa struttura di fondo:

1.L'accusa presenta i fatti ascritti all'imputato;

2.L'imputato può rispondere con il Plea of innocence:

negando i fatti (general traverse);

• negando alcuni fatti determinanti, come l'ascrivibilità (special traverse);

• ammettendo i fatti e aggiungendone altri (confession and avoidance), con spostamento d'issue ove

• l'accusa neghi i nuovi fatti;

Fino al 1540, era ammesso l'istituto del demurrer, che consentiva ad una parte di riconoscere il

contenuto del Plea in punto di fatto, negandone in punto di diritto le conseguenze giuridiche pretese

dall'attore o dall'accusa. In tal modo si poteva escludere il ricorso alla giuria, competente a decidere

sul fatto, e al demurrer seguiva una discussione di diritto tra i serjeants (giudici e avvocati), dopo la

quale il demurrer era confermato o respinto.

Della discussione non restava traccia nei plea rolls, verbali delle decisioni. Le discussioni circa i

demurrer proposti in Common Pleas divennero l'oggetto degli Year Books. Nel 1540, Enrico

VIII vietò l'emendamento del pleading tramite demurrer e impose la forma scritta al pleading. Le

discussioni di diritto si spostarono al momento successivo alla decisione.

Forms of Action e Provisions of Oxford

L'effetto combinato delle forms of action e delle Provisions of Oxford è alla base di alcuni caratteri

fondamentali della moderna famiglia di common law. Il sistema dei Writs causa la nascita di un ceto

di giuristi pratici e tecnici e, di conseguenza, dello sviluppo extra universitario del diritto inglese. Il

tecnicismo delle forms of action è causa di esistenza di sistemi di corti alternative a quelle di

common law, per le esigenze da queste non soddisfatte.

Questi sistemi alternativi hanno consentito al common law di evolvere con il tempo senza perdere la

propria natura. Fra questi sistemi alternativi, quello della Cancelleria ha prodotto diritto

stabilizzatosi, in seguito, in una delle due branche del diritto inglese, l'equity.

L'Equity

Nel XV secolo, in epoca Tudor, molti litiganti, insoddisfatti dalle decisioni dei giudici di Common

Law, si rivolgevano al Cancelliere del Re. Il Cancelliere, di regola un ecclesiastico, amministrava la

giustizia del caso concreto, applicando i principi canonistici e sovvertendo le decisioni di Common

Law. Il diritto così prodotto fu chiamato equity, dall'aequitasrichiamata dal Cancelliere.

La Cancelleria divenne presto una Corte monocratica, con avvocatura e personale propri. La

procedura della Corte era detta bill procedure o procedura romano - canonistica, simile al modello

inquisitorio continentale, scritta, rapida e informale. La giustizia del Cancelliere, pur frequente,

manteneva carattere eccezionale ed egli agiva in personam, secondo le circostanze del caso

concreto. In gran parte, la giurisdizione del Cancelliere era richiesta in materia proprietaria. I rimedi

specifici della giurisdizione d'equity erano e sono l'esecuzione in forma specifica e la tutela

inibitoria. I rimedi erano concessi tramite injunction alla parte soccombente. Intorno ai rimedi

d'equity sono sorti, tramite generalizzazioni dottrinali, i diritti d'equity, detti anche equitable

interests. Frutto dell'equity è anche l'istituto del Trust.

Nel frattempo, la Cancelleria si separò dal King's Council riguardo alle competenze giudiziare (la

maggior parte nel diritto privato). La separazione salvò l'equity dalle lotte del XVII secolo. La

giurisdizione d'equity fu a lungo vista come una minaccia dai giudici di Common Law per diverse

ragioni:

1.la lotta per la giurisdizione (dovuta al fatto che giudici e avvocati guadagnavano in base alle cause

giudicate, che diminuivano quando le decisioni di una Corte fossero sovvertite da quelle di un'altra);

2.i pericoli di politicizzazione della giustizia (dovuta al fatto che il cancelliere era un funzionario

del re ed a lui responsabile)

3.il pericolo dell'arbitrarietà delle decisioni del Cancelliere.

Il contrasto tra Common Law ed Equity era la conseguenza della lotta in corso fra la Corona (Tudor

e Stuart) e le prerogative courts contro le Corti di Common Law ed il Parlamento. I sovrani Tudor

cercarono di migliorare il diritto penale tramite un sistema di nuove ed efficienti Corti, che

derivavano l'autorità dalla Corona., Parlamento e Corti di Common Law cercavano invece di

mantenere lo status quo.

Sir Edward Coke e Lord Ellesmere

Con gli Stuarts il conflitto si aggravò a causa dell'uso politico di una delle Prerogative courts,

la Star Chamber. Protagonisti di questa lotta, sotto Giacomo I Stuart, furono Sir Edward Coke (1º

febbraio 1552–3 settembre 1634), Chief Justice del King's Bench dal 1613 al 1616, e Lord

Ellesmere, Cancelliere di Giacomo I.

Coke sosteneva la sovranità delle Corti di Common Law, depositarie dell'antica consuetudine del

Regno (vedi Dr. Bonham's Case) e garanti delle libertà dei cittadini. Lord Ellesmere abitualmente

interferiva con le Corti di Common Law tramite Injunction e riapriva casi già giudicati. Sir Coke

considerava illecite queste interferenze. Come reazione, istigò i litiganti a resistere alle decisioni di

Lord Ellesmere, che li incarcerava per oltraggio alla Corte. Coke provvedeva quindi a liberarli con

il Writ of Habeas Corpus. Lord Ellesmere e Francis Bacon(futuro Cancelliere) ottennero nel 1616

dal Re Giacomo I un provvedimento di legittimazione della prevalenza della decisione d'Equity su

quella at law. Il provvedimento fu presto ritenuto illegittimo, ma non ripresero più le interferenze

dell'equity. I successori di Lord Ellesmere, in primis Francis Bacon, esercitarono con moderazione

le loro prerogative. Il rapporto fra Equity e Common Law da competitivo si avviava a divenire di

convivenza relativamente pacifica.

Normalizzazione dei rapporti fra Common Law ed Equity

Già pochi anni dopo (1645) Carlo I rifiutò esplicitamente il potere di revoca dei giudici di

cancelleria lasciando loro una maggiore autonomia, non solo: estese anche il loro incarico a vita

evitando così che il successivo regnante potesse licenziarli. Gli stessi giudici ormai avevano già

attuato una loro responsabilizzazione: essi si sentivano vincolati dal precedente (come accadeva già

per il common law) e si astenevano dal giudicare materie già oggetto di idonea disciplina nelle corti

regolari. In tal modo le differenze tra i due processi erano solo formali: i giudici di cancelleria

potevano applicare solo gli istituti creati dall'Equity e non quelli di Common Law e viceversa.

Act of Settlement

Durante il periodo che va dalla restaurazione monarchica (1660) alla Gloriosa Rivoluzione (1688),

l'amministrazione della giustizia toccò il minimo dell'indipendenza e del prestigio. Con il regno

di Guglielmo d'Orange ebbe fine la prassi di rimuovere i giudici ostili. Nel 1701, con l'Act of

Settlement promulgato dalla Regina Anna, fu sancita l'inamovibilità formale dei giudici superiori di

Common Law, stabilendo definitivamente la Rule of Law cara a Sir Edward Coke.

I Chief Justice John Holt e Lord Mansfield

Sir John Holt (1642-1710), Lord Chief Justice of England and Wales dal 1689 al 1710, fu il

magistrato che recuperò dignità e prestigio alla giustizia inglese dopo il periodo inter rivoluzionario.

La sua magistratura anticipa i rinnovameni introdotti da Lord Mansfield. Il suo successore, William

Murray (1705-1793), poi Lord Mansfield, fu un grande Common Lawyer inglese, tuttavia le sue

origini sono scozzesi. Mantenne sempre un forte interesse per il Diritto scozzese, che aveva seguito

il modello europeo di recezione del diritto romano. Murray fu Lord Chief Justice dal 1756 al 1788.

Nonostante la prassi di seguire il precedente stesse mutando verso l'obbligo di stare decisi, Murray

intervenne continuamente per ammodernare il Common law.

PADOA SCHIOPPA-STORIA DEL DIRITTO

ITALIANO (4. L'ETA' DELLE RIFORME 1750-1814)

PREMESSA ALLA PARTE IV

La seconda metà del settecento si caratterizza per una crisi del diritto comune, una crisi che è determinata

da due fattori: dal groviglio delle fonti che si erano accumulate nei secoli e dalle nuove tendenze di pensiero

determinate dalle nuove esigenze della società moderna. Si afferma per la prima volta in questo periodo

l'idea che la società possa venire trasformata secondo un disegno organico e razionale e che il compito di

attuare questo disegno spetti allo Stato, il quale dovrà attuarlo con lo strumento legislativo.

La cultura europea entra in una nuova stagione che viene definita (non solo in merito al diritto) Età dei

Lumi, le idee dei lumi arrivarono ad influenzare anche molti sovrani, i quali attratti da questa nuova

corrente di pensiero modificarono i loro Stati con interventi ispirati a queste idee. La legge dello Stato

divenne allora per la prima volta la fonte dominante del sistema del diritto. E i poteri dello Stato non si

rafforzarono solo dove vi era un monarca a detenere un potere assoluto, ma si rafforzarono anche in Paesi

in cui l'antico regime venne violentemente rimosso, come nella Francia rivoluzionaria, dove lo Stato,

cessando di essere il “braccio secolare della Chiesa”, assunse il ruolo di uno Stato di moderna concezione.

Un profilo centrale per il diritto in questa fase storica è il superamento del sistema di diritto comune che

aveva dominato in Europa per quasi sette secoli. In particolare in Francia ed in Austria si perviene, a cavallo

tra Settecento e Ottocento, alla codificazione del diritto privato, penale e delle due procedure.

27. ILLUMINISMO GIURIDICO

MONTESQUIEU

Si suole designare quale momento iniziale della nuova cultura illuministica giuridica l'anno 1748, anno della

pubblicazione di l'Espirit de lois di Charles de Secondat conte di Montesquieu, che fu presidente della corte

sovrana di Bordeaux. Nell'opera Montesquieu volle tracciare un quadro delle relazioni che intercorrono tra

l'assetto politico-costituzionale di un Paese ed il suo diritto privato e pubblico. L'opera riprende e riformula

la tripartizione aristotelica dei regimi politici, considerando tre forme di governo, in questo modo:

Governo repubblicano, a sua volta distinto in:

• Democrazia

◦ Aristocrazia (L'esempio di Montesquieu sono Venezia e Genova)

Governo monarchico: solo il sovrano detta le leggi. Per aversi un governo monarchico è

• fondamentale per Montesquieu il ruolo della nobiltà che allo stesso tempo rafforza e limita il potere

del sovrano. (Esempi sono la Francia e l'Inghilterra).

Governo dispotico: il despota può operare a proprio piacimento in ogni settore della vita dello Stato

• (L'esempio di Montesquieu è la Turchia, con il sultano che era un sovrano assoluto).

Il grande merito dell'illuminista francese fu però quello di aver ripreso e sviluppato le tesi di Locke ed aver

dato finalmente alla luce la dottrina della separazione dei poteri. Questo non deve far credere che il conte

fosse un repubblicano, egli, su modello della costituzione inglese, immaginava il potere legislativo esercitato

congiuntamente da una Camera bassa di rappresentanti del popolo e da una Camera alta di rappresentanti

della nobiltà. Per quanto riguarda gli istituti giuridici, egli non credeva che ne esistessero alcuni migliori di

altri, semplicemente era dell'idea che in un ordinamento costituzionale potesse essere giusto un principio

che in un altro sarebbe stato visto come profondamente ingiusto, ma non solo, secondo egli le regole e gli

istituti giuridici derivano anche dalle caratteristiche fisiche del paese o da cose come il suo clima.

GLI ENCICLOPEDISTI E RUSSEAU

All'enciclopedia di Diderot e D'Alambert aveva partecipato anche un autore di origine ginevrina:

Jean-Jacques Russeau, che espresse le proprie idee politico-giuridiche nella sua opera più famosa:

Il contratto sociale. Secondo il ginevrino lo Stato si fonda su un “contratto sociale” stipulato tra tutti i

cittadini, motivo per cui la sovranità non apparterrebbe al sovrano, ma ai contraenti del patto: i sudditi. Ciò

che risulta dalle deliberazioni collettive è detta “volontà generale”, diversa dalla somma delle singole

volontà individuali o da quelle di alcuni settori, motivo per cui Russeau è fautore di una forma di

democrazia diretta e della sovranità popolare, oltre che del suffragio universale.

VOLTAIRE

François-Marie Arouet, meglio conosciuto con lo pseudonimo letterario di Voltaire pose al centro della sua

opera la denuncia delle ingiustizie generate dall'ordinamento giuridico del suo tempo. Egli criticò la

mancanza di libertà religiosa e la mancanza di libertà di espressione, controllata attraverso lo strumento

della censura. Criticò inoltre, sul piano più strettamente giuridico, la pluralità di fonti del tempo, la pluralità

dei regimi giuridici diversi a seconda del ceto di appartenenza. Secondo Voltaire per porre rimedio a questi

mali occorreva che il potere sovrano dello Stato abrogasse le vecchie leggi e ne facesse di nuove, attraverso

lo strumento della legislazione (dello Stato). Tuttavia la sua era comunque una posizione pro-assolutistica,

egli fu addirittura per decenni consigliere fidato di Federico di Prussia.

BECCARIA, VERRI E “IL CAFFE'”

Anche in Italia erano permeate le idee illuministiche e su questa scia i fratelli Pietro e Alessandro Verri

fondarono a Milano il periodico Il Caffè, ispirato appunto a queste idee. Del gruppo di intellettuali vicini ai

Verri faceva parte un giovane giurista, Cesare Beccaria, il quale fu incoraggiato dai Verri a riflettere sul

sistema penale del tempo. Questa riflessione produsse, nel giro di pochi mesi un'opera intitolata “Dei delitti

e delle pene”, pubblicata a Livorno nel 1764 ebbe un clamoroso successo, tanto che solo due anni più tardi

Voltaire fece tradurre il testo in francese e ne scrisse un commento altamente elogiativo, Caterina di Russia

avrebbe addirittura voluto tradurre in legge il contenuto dell'opera.

Per Beccaria la pena non doveva mirare alla semplice punizione del reo, ma doveva essere funzionale alla

prevenzione di ulteriori eventi criminosi. In questa prospettiva, per il Beccaria, la pena doveva essere

proporzionata alla gravità del reato, un eccesso di pena sarebbe stato infatti controproducente. Beccaria

inoltre sosteneva che solo la legge potesse essere in grado di stabilire con precisione le fattispecie di reato e

la pena corrispondente, un pensiero che si sarebbe trasformato nel moderno principio giuridico del

“Nullum crimen, nulla poena sine lege”, un pensiero in contrasto con il sistema del tempo che lasciava al

giudice la più ampia discrezionalità interpretativa. Elogiava inoltre lo strumento della giuria popolare,

poiché poteva esprimere un giudizio più vicino al “sentire comune”.

Tuttavia la parte che più si ricorda dell'opera di Beccaria è il capitolo che tratta della pena di morte. Per

Beccaria l'istituto della pena capitale fa correre il rischio di commettere errori giudiziari irreparabili, inoltre

secondo il milanese poteva avere maggiore forza dissuasiva la minaccia di una vita di lavori forzati piuttosto

che una pena in cui il dolore si fosse esaurito in un attimo come la pena di morte.

L'ILLUMINISMO NAPOLETANO E FILANGIERI

Non solo Milano, ma anche Napoli fu centro di idee illuministiche. Da ricordare la figura di Francesco Mario

Pagano, sostenitore di un progetto di codificazione del diritto e dell'abolizione della pena capitale; idee a

cui tentò di dare seguito dopo la rivoluzione partenopea del 1799, quando assunse un ruolo importante nel

governo napoletano. Il suo progetto tuttavia non trovò una conclusione poiché chiusa la stagione

rivoluzionaria fu condannato alla pena capitale.

Altro napoletano di spicco fu Gaetano Falangieri, autore di Scienze della legislazione, opera nella quale il

giurista napoletano propose audaci riforme, come l'abolizione dell'istituto del fedecommesso e della pena

capitale.

BENTHAM

Nello stesso periodo si fece portatore di nuove idee sul diritto in Inghilterra Jeremy Bentham. Egli fu un

aspro critico dell'intera impalcatura del sistema di common law, infatti arrivò a criticare oltre al “diritto fatto

dai giudici” anche la mancanza di una codificazione sistematica del diritto e lo stesso istituto della giuria

popolare.

KANT

Merito di Kant fu quello di aver elaborato una dottrina che scindesse l'obbligo a seconda della sua natura:

per Kant l'obbligo si divide in dovere morale che deriva da un impulso interno dell'uomo ed imperativo che

nasce dal diritto ed è connesso in maniera inscindibile con il potere di costringere ad eseguire un tale

obbligo, al contrario del dovere morale. Kant si distanzia dai giusnaturalisti poiché non concepisce come

possa esistere un diritto naturale, in quanto il diritto si confà alle diverse esigenze storiche e geografiche.

28. LE RIFORME

Nella seconda metà del Settecento la legislazione dello Stato assunse il ruolo di strumento privilegiato

nell'attuazione delle riforme. Due Stati spiccano per l'innovatività delle riforme volute dai loro sovrani: la

Prussia di Federico II (1740-1786) e l'Austria di Maria Teresa e di Giuseppe II poi, furono alcuni dei cosiddetti

“despoti illuminati”. In altri ordinamenti se pur riforme ci furono non apportarono grandi innovazioni,

poiché si limitavano a consolidare quello che era il diritto anteriore.

LA PRUSSIA DI FEDERICO IL GRANDE

Federico II fu re di Prussia dal 1740. Era convinto sostenitore delle idee dell'Illuminismo e fu per molto

tempo in contatto con Voltaire. Nel 1750 esprimeva in un suo scritto l'esigenza di disporre di leggi

“ragionevoli”, volte alla “felicità pubblica” e da interpretarsi “secondo la lettera”. Federico si fece portatore

di grandi innovazioni come l'abolizione della tortura giudiziaria e legò il suo nome anche al celebre caso del

mugnaio Arnold, che era stato condannato per non aver versato al signore del luogo il canone pattuito per

l'uso di un mulino. Arnold davanti ai giudici eccepiva il fatto di non poter disporre del mulino poiché un altro

signore aveva deviato il corso del fiume. I giudici gli diedero torto sia in primo che in secondo grado, fino a

quando non fu il re stesso a voler esaminare il suo caso. Federico ribaltò le sentenze precedenti e rimosse i

giudici colpevoli di una decisione ingiusta condannandoli peraltro ad un anno di carcere, condannando

formalmente la pratica messa in atto dai giudici di maltrattare i ricorrenti di bassa estrazione sociale. Dal

caso si evince non solo la volontà di Federico di voler instaurare una giustizia uguale per tutti i sudditi, ma si

nota anche il suo dispotismo accentratore nei confronti della magistratura.

Comunque Federico era interessato a mettere in atto il suo programma attraverso un'ingente opera di

legislazione ed incaricò il cancelliere Samuel Coccieus di predisporre due progetti di regolamento giudiziario

per la Pomerania e per il Brandeburgo dai caratteri profondamente innovativi, un progetto che modificava il

processo romano-canonico e stabiliva, tra le altre cose, l'accesso alla carriera dei magistrati tramite

concorso e specificava che i magistrati non erano sottoposti che alla legge. Stabiliva che le sentenze

dovevano essere motivate e che i giudici dovevano giudicare con coscenziosità, senza differenze di ceti. Il

codice venne pubblicato nel 1749, ma non venne mai promulgato, a causa della differenza di vedute tra

Coccieus e Federico II. L'iniziativa di codificazione riprese qualche decennio più tardi, quando Federico

incaricò una commissione di redigere un codice GENERALE per la Prussia. Ad un primo progetto del 1784 ne

seguì un secondo del 1788, che entrò in vigore nel 1794 con il nome di Allgemeines Landrecht (Diritto

comune territoriale). Il nuovo codice sostituiva il diritto comune, ma restavano in vigore i diritti locali e

particolari. Era così strutturato:

Introduzione: si fissano dei principi generali, come i diritti che derivano al singolo per nascita,

• appartenenza ad un determinato ceto o dal diritto positivo;

Libro I: diritto civile (tranne rapporti familiari e successioni);

• Libro II: rapporti familiari, successioni, disciplina dei ceti, diritto pubblico generale, diritto penale.

Lo status cetuale era tripartito in: nobiltà, Borghesia delle città e contadini (a loro volta distinti in liberi e servi). La

nobiltà godeva di privilegi giurisdizionali (i nobili potevano essere giudicati solo da giudici di livello superiore). Ai

contadini non era consentito un mestiere diverso dall'agricoltura e i servi non potevano mutare luogo né status e non

potevano sposarsi senza il consenso del padrone.

I DOMINI ASBURGICI: MARIA TERESA

Maria Teresa governò l'Austria dal 1740 al 1780. In questo arco di tempo favorì numerosi interventi

legislativi, tra cui:

1749: riforma dell'amministrazione. Le materie amministrative e finanziarie venivano affidate ad

• una cancelleria, mentre l'amministrazione centrale degli affari giudiziari era affidata ad un altro

organo di governo. Si profilava così la separazione tra amministrazione e giurisdizione.

1766: istituì il Consiglio di Stato, un organo di consulenza politico-giuridica (6 membri).

• Introdusse il sistema della proporzionalità dei tributi, una riforma che esprimeva anche un

• principio: quello della piena equiparazione giuridica tra patriziato e borghesia. Sintomatico di

questa “rivoluzione” fu la riforma del 1755 attuata in Lombardia, grazie alla quale il diritto di

accesso alle magistrature diventò censitario e non più solo appannaggio del patriziato.

Accentrò il potere nelle mani della Corona limitando quello delle grandi magistrature come il Senato

• milanese.

Fu rivisto anche il ruolo dell'istruzione superiore. Prima di tutti i professori delle università non

• erano più sotto il controllo delle magistrature (Es. Per l'Unipavia del Senato milanese), ma sotto il

diretto controllo di Vienna. Veniva inoltre restituito all'università il monopolio della laurea,

sottraendo la facoltà di irrogare questo titolo ai collegi professionali.

Fu avviata una revisione del diritto privato delle province germaniche dell'impero, una revisione che

• portò nel 1766 alla presentazione del progetto del c.d. Codex Theresianus, così composto:

Libro I: Persone

◦ Libro II: Cose

◦ Libro III: Obbligazioni

Il codice veniva tuttavia visto dal cancelliere Kaunitz come troppo prolisso (oltre 8.000 articoli) e

troppo dipendente dal diritto comune e dai diritti locali e particolari, motivo per cui non fu

mai promulgato.

GIUSEPPE II

Fu associato all'impero con la madre dal 1765 ed alla morte di questa nel 1780 si ritrovò a governare dal

solo, portando avanti una serie di riforme molto più radicali rispetto a quelle volute da Maria Teresa.

1781: Editto di tolleranza: veniva riconosciuta uguaglianza a tutti i sudditi delle varie confessioni

• cristiane (l'anno dopo esteso anche agli ebrei) per quanto riguardava l'accesso alle cariche

pubbliche, i diritti privati e finanche i diritti di culto, anche se la religione cattolica conservava un

ruolo dominante.

1783: la Legge matrimoniale sancì la natura di contratto del rapporto matrimoniale e come tale era

• disciplinabile civilisticamente: dopo più di 1000 anni la Chiesa perdeva il monopolio di normazione

in campo matrimoniale.

1786: una legge stabilisce l'equiparazione tra figli maschi e femmine nella successione legittima;

• Giuseppe II si fece inoltre promotore della codificazione di tutti i settori dell'ordinamento. La

• rilevanza di questi interventi è data dal fatto che i codici che ne sono frutto saranno alla base dei

codici di moderna concezione. I codici giuseppini presentavano infatti i caratteri della completezza,

si articolavano in forma sistematica e distinguevano il diritto civile da quello penale ed il diritto

sostanziale da quello processuale. Inoltre questi codici hanno il grande merito di vietare il ricorso a

qualsiasi altra fonte normativa, incluso il diritto comune.

“Codice di procedura civile”: il processo civile venne riformato nel 1781. Esso prevedeva tre

◦ gradi di giudizio. Si deve inoltre a tal proposito nominare il codice barbacoviano, emanato nel

principato di Trento nel 1788, in cui viene esaltato il ruolo dell'oralità durante il processo.

“Codice penale”: fu emanato nel 1787, in esso si trova applicazione del “principio di legalità” di

◦ ascendenza illuministica “nullum crimen, nulla poena sine lege”, accompagnato dal divieto di

ricorso all'analogia. Altre caratteristiche di questo codice sono che il destinatario della pena è

unico, senza distinzione di ceto e la pena è imprescrittibile. Nel secondo libro del codice erano

invece disciplinate le “gravi trasgressioni politiche”, per i quali l'istruttoria era affidata alla

polizia.

“Codice di procedura penale”: promulgato nel 1788. In esso è mantenuto il sistema delle prove

◦ legali (tassativa indicazione di confessione, testimonianza concorde di due testimoni o concorso

di due indizi). Se ricorrevano queste prove il giudice doveva condannare, altrimenti doveva

assolvere per insufficienza di prove. Cade dunque la discrezionalità del giudice (tipica del diritto

comune) in materia di apprezzamento delle prove, anche se non completamente). Il giudice,

nella fase istruttoria, è incaricato di raccogliere prove e di provvedere anche alla difesa, in

quanto è vietata la presenza di un difensore. Per la Lombardia invece la procedura penale era

stata regolata dalla Norma interinale, entrata in vigore nel 1786, che recepiva alcuni aspetti del

principio di legalità, ma restava saldamente ancorata comunque al sistema di diritto comune.

“Codice civile”: se la normazione in materia di procedura penale di Giuseppe II trovò grande

◦ fortuna, ricevendo applicazione anche nel periodo post-napoleonico, non altrettanta ne ebbe la

produzione civilistica. Fu infatti proposto un progetto in 3 libri nel 1786, ma solo il primo (sui

diritti della persona e della famiglia) entrò in vigore in Austria e Galizia, gli altri non furono

neanche terminati.

1786: Abolito il Senato milanese

◦ Abrogate le Costituzioni di Carlo V, la principale legge del ducato di Milano da 250 anni.

◦ Abolite le corporazioni di mestiere.

PIETRO LEOPOLDO

Alla morte di Giuseppe II gli successe suo fratello Pietro Leopoldo, con il nome di Leopoldo II, che era stato

già Granduca di Toscana ed in questa veste si era fatto promotore a Firenze di riforme simili a quelle

teresiane e giuseppine. Egli ad esempio tentò di introdurre in Toscana un organo rappresentativo eletto su

base censitaria, ma l'opposizione del ceto borghese aveva fermato questa ed altri suoi tentativi di riforma.

Ma fu nel 1786 che Pietro Leopoldo si fece promotore di una legge di importanza storica, si trattava di una

legge in materia penale, non un vero e proprio codice poiché mancava del carattere della sistematicità, ma

ridisegnava in processo penale in modo innovativo. La “Leopoldiana”, come fu chiamata la legge, abolì la

tortura giudiziaria e soprattutto fu la prima legge ad ABOLIRE LA PENA DI MORTE (che però fu ripristinata da

Ferdinando III). Nei soli due anni di suo regno come imperatore invece, Leopoldo II salvò il contenuto

essenziale delle riforme giuseppine, ma gli estremismi legislativi introdotti dal fratello furono temperati.

Leopoldo ad esempio ascoltò le proteste che si erano levate in Lombardia contro il codice penale giuseppino

del 1787 e istituì una commissione per riformarlo. Per quanto riguarda la codificazione civile invece,

l'imperatore affidò al giurista Karl Anton Martini il compito di predisporne un progetto. Il “Progetto

Martini” vide la luce nel 1794 e nel 1797 entrò in vigore in Galizia, divenendo il Codice civile galiziano. Il

Progetto Martini ha le caratteristiche del codice moderno: abroga le fonti sussidiarie, consente solo le

consuetudini secundum legem, ha il carattere della sistematicità.

L'INDIPENDENZA AMERICANA

Dopo l'ottenuta indipendenza, le 13 Colonie americane approvarono i c.d. Articoli della Confederazione, un

documento da cui emergeva chiaro un principio: i tredici Stati rimanevano sovrani, mentre un'assemblea

confederale (il c.d. Congresso) si sarebbe dovuto occupare dei temi che riguardavano le questioni di

comune interesse. Le decisioni del Congresso venivano prese attribuendo a ciascuno Stato un voto, al dì la

del numero di rappresentanti per Stato. Tuttavia le decisioni del Congresso non avevano per destinatari i

cittadini, ma gli Stati, ai quali spettava di metterle autonomamente in pratica, senza che fosse previsto un

potere effettivo di coazione in caso di inadempienza. Era chiaro che questo sistema sarebbe durato poco,

motivo per cui si giunse alla conclusione di istituire una nuova Convenzione composta da 55 delegati.

LA CONVENZIONE DI FILADELFIA E LA COSTITUZIONE

All'interno della Convenzione i diversi Stati presentavano il proprio progetto per quanto riguarda

l'organizzazione degli “organi comuni”. Il progetto della Virginia prevedeva un governo “nazionale”, mentre

altri progetti (Es. Quello del New Jersey) prevedevano di continuare sotto forma confederale. Fu il progetto

della Virginia a prevalere e la confederazione diventò una federazione. La questione più dibattuta però fu

quella relativa alle Camere legislative. Per quanto riguarda la Camera bassa si decise presto che sarebbe

stata eletta su base proporzionale. I problemi sorsero sulla modalità d'elezione del Senato: i grandi stati

infatti avrebbero ovviamente preferito che fosse eletto proporzionalmente, gli Stati più piccoli erano

orientati nel mantenimento del principio uno Stato-un voto. Fu la seconda posizione a prevalere.

Per quanto riguarda l'Esecutivo federale si decise che il potere di governo dovesse essere messo nelle mani

di un singolo individuo, il Presidente degli Stati Uniti, ma chi lo avrebbe eletto? Per stabilire la modalità

d'elezione del Presidente fu nominata una commissione ristretta ad hoc. La commissione stabilì che: le

Camere di ciascuno Stato federato avrebbero potuto decidere le modalità con cui ogni Stato eleggeva dei

grandi elettori (in numero pari ai rappresentanti che ogni Stato aveva al Congresso). I “grandi elettori”

avrebbero votato il Presidente a maggioranza assoluta. I poteri attribuiti al presidente erano ingenti, tanto

che qualcuno arrivò a parlare di “monarchia repubblicana”.

Nel 1787 il progetto di Costituzione venne approvato dalla Convenzione, si apriva a questo punto la fase

delle ratifiche, che non erano scontate, poiché in alcuni casi si conclusero con una approvazione a stretta

maggioranza da parte delle Camere legislative di alcuni Stati.

29. RIVOLUZIONE FRANCESE E DIRITTO

I “CHAIERS DE DOLE'ANCE”

Dopo la Guerra dei Trent'anni la Francia si trovò in notevoli difficoltà economiche ed il re Luigi XVI, per

ovviare a tali avversità attuò un tentativo di riforma che prevedeva il prelievo fiscale anche sui patrimoni e

sui redditi di nobiltà e clero, fino ad allora esenti. I due ordini decisero allora di reagire facendo convocare

gli Stati Generali, dopo quasi due secoli di inattività. Prima della convocazione degli Stati Generali, le

assemblee competenti ad eleggere i rappresentati si fecero protagoniste di un'inchiesta sullo stato del

Paese, raccogliendo le opinioni della popolazione, si formarono così i Cahiers de Doléance.

Successivamente si decise di stilare un cahier de doléances per ciascun ordine, filtrando così il numeroso

materiale pervenuto. I Chaiers esprimono critiche aspre, provenienti da ogni angolo della Francia, riguardo

al potere discrezionale delle Corti sovrane, all'eccessività delle pene, alla molteplicità di consuetudini locali,

all'oscurità delle leggi.

Comunque, l'evento chiave della rivoluzione è il Giuramento della Pallacorda, con il quale i deputati del

Terzo Stato di proclamarono (Assemblea Nazionale) e giurarono di non separarsi prima di aver dato una

Costituzione alla Francia. Luigi XVI invitò allora prudentemente a riunirsi con il Terzo Stato anche i

rappresentanti di nobiltà e borghesia. In questa prima fase di attività l'Assemblea, definita poi Assemblea

Nazionale Costituente, varò il 4 agosto 1789 l'abolizione del sistema feudale.

LA COSTITUENTE: LA “DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELL'UOMO E DEL CITTADINO”

La Costituente aveva il compito di approvare una Costituzione, che effettivamente vide la luce nel 1791. Ma

nell'accingersi al compito, i costituenti decisero prima di tutto di scolpire un testo, breve e solenne, in cui

sarebbero dovuti essere racchiusi in principi-cardine del nuovo ordine che intendevano istituire. Nasce così

nell'agosto 1789 la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, che consta di una premessa e di 17

articoli. Eccone il testo integrale:

I rappresentanti del popolo francese costituiti in Assemblea Nazionale, considerando che l’ignoranza, l’oblio o il disprezzo dei diritti dell’uomo sono le

uniche cause delle sciagure pubbliche e della corruzione dei governi, hanno stabilito di esporre, in una solenne dichiarazione, i diritti naturali,

inalienabili e sacri dell’uomo, affinché questa dichiarazione costantemente presente a tutti i membri del corpo sociale, rammenti loro

incessantemente i loro diritti e i loro doveri; affinché maggior rispetto ritraggano gli atti del Potere legislativo e quelli del Potere esecutivo dal poter

essere in ogni istante paragonati con il fine di ogni istituzione politica; affinché i reclami dei cittadini, fondati d’ora innanzi su dei principi semplici ed

incontestabili, abbiano sempre per risultato il mantenimento della Costituzione e la felicità di tutti. Di conseguenza, l’Assemblea Nazionale riconosce

e dichiara, in presenza e sotto gli auspici dell’Essere Supremo, i seguenti diritti dell’uomo e del cittadino:

Art. 1 – Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. Le distinzioni sociali non possono essere fondate che sull’utilità comune. Art.

2 – Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la

sicurezza e la resistenza all’oppressione.

Art. 3 – Il principio di ogni sovranità risiede essenzialmente nella Nazione. Nessun corpo o individuo può esercitare un’autorità che non emani

espressamente da essa.

Art. 4 – La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri: così, l’esercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli

che assicurano agli altri membri della società il godimento di questi stessi diritti. Tali limiti possono essere determinati solo dalla Legge.

Art. 5 – La Legge ha il diritto di vietare solo le azioni nocive alla società. Tutto ciò che non è vietato dalla Legge non può essere impedito, e nessuno

può essere costretto a fare ciò che essa non ordina.

Art. 6 – La Legge è l’espressione della volontà generale. Tutti i cittadini hanno diritto di concorrere, personalmente o mediante i loro rappresentanti,

alla sua formazione. Essa deve essere uguale per tutti, sia che protegga, sia che punisca. Tutti i cittadini, essendo uguali ai suoi occhi, sono

ugualmente ammissibili a tutte le dignità, posti ed impieghi pubblici secondo la loro capacità, e senza altra distinzione che quella delle loro virtù e dei

loro talenti.

Art. 7 – Nessun uomo può essere accusato, arrestato o detenuto se non nei casi determinati dalla Legge, e secondo le forme da essa prescritte. Quelli

che sollecitano, emanano, eseguono o fanno eseguire degli ordini arbitrari, devono essere puniti; ma ogni cittadino citato o tratto in arresto, in virtù

della Legge, deve obbedire immediatamente: opponendo resistenza si rende colpevole.

Art. 8 – La Legge deve stabilire solo pene strettamente ed evidentemente necessarie e nessuno può essere punito se non in virtù di una Legge

stabilita e promulgata anteriormente al delitto, e legalmente applicata.

Art. 9 – Presumendosi innocente ogni uomo sino a quando non sia stato dichiarato colpevole, se si ritiene indispensabile arrestarlo, ogni rigore non

necessario per assicurarsi della sua persona deve essere severamente represso dalla Legge.

Art. 10 – Nessuno deve essere molestato per le sue opinioni, anche religiose, purché la manifestazione di esse non turbi l’ordine pubblico stabilito

dalla Legge.

Art. 11 – La libera manifestazione dei pensieri e delle opinioni è uno dei diritti più preziosi dell’uomo; ogni cittadino può dunque parlare, scrivere,

stampare liberamente, salvo a rispondere dell’abuso di questa libertà nei casi determinati dalla Legge.

Art. 12 – La garanzia dei diritti dell’uomo e del cittadino ha bisogno di una forza pubblica; questa forza è dunque istituita per il vantaggio di tutti e

non per l’utilità particolare di coloro ai quali essa è affidata.

Art. 13 – Per il mantenimento della forza pubblica, e per le spese d’amministrazione, è indispensabile un contributo comune: esso deve essere

ugualmente ripartito fra tutti i cittadini in ragione delle loro capacità.

Art. 14 – Tutti i cittadini hanno il diritto di constatare, da loro stessi o mediante i loro rappresentanti, la necessità del contributo pubblico, di

approvarlo liberamente, di controllarne l’impiego e di determinarne la quantità, la ripartizione, la riscossione e la durata.

Art. 15 – La società ha il diritto di chiedere conto della sua amministrazione ad ogni pubblico funzionario.

Art. 16 – Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione.

Art. 17 – La proprietà essendo un diritto inviolabile e sacro, nessuno può esserne privato, salvo quando la necessità pubblica, legalmente constatata,

lo esiga in maniera evidente, e previo un giusto e preventivo indennizzo.

LA RIFORMA AMMINISTRATIVA

La rivoluzione portò anche ad un'ingente riforma amministrativa. Venne abolita l'autonomia delle antiche

regioni e la Francia venne divisa in 83 cantoni, a loro volta divisi in comuni, a loro volta divisi in cantoni.

Ne deriva una struttura dello Stato maggiormente centralizzata, poiché era sparita l'autonomia delle

regioni, anche se ognuno dei tre livelli di governo aveva delle assemblee locali elettive su base censitaria.

Alexis de Toqueville sostenne che la rivoluzione, se era in apparenza distruttrice dell'antico regime, sul

piano amministrativo ne era continuatrice, in quanto riuscì a portare a termine l'opera di accentramento

amministrativo iniziata dai monarchi da vari secoli prima.

LE RIFORME DELLA GIUSTIZIA

Nei Chaiers emerse l'opposizione dei francesi contro l'arbitrio delle Corti sovrane, motivo per cui la

costituente, nel processo di riforma del sistema giudiziario, come prima cosa, ABOLI' LE CORTI SOVRANE.

La giustizia veniva articolata in un nuovo modo:

Si stabilì il criterio dell'elettività dei giudici, in ogni cantone si dovevano eleggere due o più giudici

• di pace della durata di due anni ed era istituito anche un tribunale per ogni dipartimento, con

giudici da scegliersi tra gli “uomini di legge” con almeno 30 anni e 5 anni di esercizio della

professione. Le sentenze nelle cause CIVILI si potevano impugnare, ma non di fronte ad un tribunale

gerarchicamente superiore, ma di fronte ad uno dei tribunali contigui, a scelta delle parti, poiché si

volle evitare di ripristinare la “gerarchia delle giurisdizioni. Ai due gradi di giudizio se ne aggiungeva

un terzo: la sentenza poteva impugnarsi davanti alla Corte di Cassazione, un organo istituito nel

1790 davanti al quale tuttavia si potevano far valere solo eventuali “errori di diritto” dei tribunali

locali. L'istituzione della Cassazione è anche sintomatico di un altro avvenimento: erano state

abolite le 13 corti sovrane (ognuna con proprie consuetudini) ed era stato istituito un unico organo

centrale, con la finalità di assicurare la certezza del diritto nell'intero regno.

L'indirizzo della Costituente nella riforma della giustizia fu fortemente antigiurisprudenziale. Fu

• istituita anche una nuova procedura: il référé législatif, che invitava i giudici a rivolgeresi al

legislatore per chiedere l'interpretazione corretta di una norma nel caso di indecisione.

Le funzioni della pubblica accusa vennero ripartite in due distinte magistrature:

• Il procuratore del re: di nomina governativa ed incaricato di vigilare sull'osservanza delle leggi

◦ penali;

L'accusatore pubblico: incaricato di sostenere le ragioni dell'accusa durante il processo.

Il processo penale venne completamente ridisegnato, punto cruciale in questo procedimento fu

• l'istituzione della giuria popolare. I giurati venivano votati da chi e tra chi possedeva i requisiti per

l'elettorato attivo e passivo delle cariche locali. In realtà furono istituite due giurie: la giuria

d'accusa che valutava preliminarmente la causa e una giuria vera e propria alla quale spettava il

compito di giudicare. Il giudizio di colpevolezza richiedeva il voto di almeno 10/12 giurati. Il giudizio

della giuria doveva basarsi sul “libero convincimento” dei giurati, chiaro segnale dell'abbandono del

sistema delle prove legali. Ai giudici spettava invece la determinazione della pena. La sentenza era

inappellabile.

IL CODICE PENALE

Il codice penale venne predisposto per incarico dei costituenti dall'ex membro autorevole del Parlamento di

Parigi: Lepeletier de Saint Fargeau. Il progetto di codice prevedeva la tripartizione dei fatti illeciti in:

Contravvenzioni: sanzionate con ammenda dalla polizia municipale;

• Delitti: categoria comprendente i reati minori e di competenza dei tribunali correzionali;

• Crimini: tutti i reati gravi, di competenza del tribunale criminale con intervento della giuria.

Vennero cancellati dal codice i reati contro l'ortodossia religiosa. Il codice inoltre rappresenta l'apice

dell'indirizzo anti-giurisprudenziale in Francia ed in Europa, poiché non dava ai giudici alcun margine di

flessibilità, essendo anche già previste sanzioni per avvravanti.

Il codice fu approvato dalla Costituente nel 1791, con l'unica modifica rispetto al progetto originale del

mantenimento della pena di morte che Saint Fargeau, seguace di Beccaria, avrebbe voluto abolire.


PAGINE

83

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3 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher salvatoresalerno97 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto italiano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Miletti Marco.

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