Riassunto per l'esame di Storia del diritto italiano, prof Miletti, libro consigliato Storia del diritto in Europa, di Padoa Schioppa

Il diritto tardo-antico

Intorno al III secolo l'attività legislativa era ormai competenza pressoché esclusiva dell'imperatore, il quale la esercitava emanando le sue costituzioni. Difatti nell'età della Roma tardo-antica fonti come i responsa dei giuristi ed i senatoconsulti erano relegati sullo sfondo, la sola fonte del diritto erano divenute le decisioni imperiali, emanate sotto forma di rescritti o di editti.

La dottrina post-classica divise allora in due grandi categorie le fonti del diritto:

• Iura: includevano le fonti classiche del diritto, ma anche le fonti del diritto onorario, qualora non fossero state espressamente o tacitamente abrogate da una costituzione imperiale.
• Leges: le costituzioni imperiali.

Siccome inoltre gli interventi legislativi tra il IV ed il V secolo furono innumerevoli, si sentì l'esigenza di una riorganizzazione delle costituzioni fino ad allora emanate. Così l'imperatore Teodosio II nel 438 raccolse in 16 libri tutte le costituzioni che andavano dall'età di Costantino a quell'anno. Il programma iniziale di Teodosio in realtà era molto più ambizioso di quello che effettivamente si realizzò, infatti il suo intento iniziale era quello di nominare una commissione che compilasse non uno, bensì due codici; nel primo si dovevano raccogliere tutte le costituzioni emanate da Costantino in poi, nel secondo solo quelle in vigore. Anche i fini dei due codici erano diversi dunque, infatti mentre per il primo il fine era una pura e semplice intentio scholastica, per il secondo il fine era più di tipo pratico, era il magisterium vitae.

Un programma di questa portata tuttavia restò sulla carta e nel 435 fu nominata una nuova commissione con il compito più semplice di raccogliere tutte le costituzioni da Costantino in poi. Il diritto d'ora in avanti avrà la caratteristica della claritas. Il codice vide la luce il 15 febbraio del 438 ed entrò in vigore il primo giorno dell'anno dopo. Pecca del Codice teodosiano fu quello di non aver abolito i codici Ermogeniano e Gregoriano e di non aver abrogato la Legge delle Citazioni, la quale restava in vigore dando valore di legge agli scritti dei giuristi classici. In una parola: questo codice non comprendeva tutto il diritto esistente.

Di ben più ampia portata fu l'opera di Giustiniano messa in piedi nel VI secolo. Il codice giustinianeo aveva la caratteristica di non lasciare niente fuori, esso comprendeva anche i codici Ermogeniano, Teodisano e Gregoriano, inoltre qualsiasi costituzione (anche futura) che non fosse ricompresa nel codice avrebbe perso di validità, erano vietati rimandi a leggi extra-codicistiche ed era vietato anche stendere dei commenti al codice. Il Novus codex fu emanato nel 528, ma nel 533 ci si rese conto che era necessario dare risalto anche alla giurisprudenza classica, la quale fu ricompresa in un ulteriore codice, il Digesto, emanato contestualmente alle Istituzioni. Queste opere prendono insieme il nome di Corpus Iuris Civilis, una compilazione che restò la base del diritto bizantino per quasi 1000 anni, ma che faticava a trovare spazio in Italia e nel resto dell'Europa dominata dai barbari.

Cristianesimo, chiesa e diritto

L'allora piccolo gruppo dei seguaci di Cristo presentò fin da subito le caratteristiche di un'istituzione dotata di regole. La Chiesa assunse infatti subito la forma di un'istituzione gerarchica, la quale è stata uno degli elementi essenziali per la sua sopravvivenza. I successori degli apostoli venne dato il nome di episcopi (o vescovi) ed erano responsabili di una città e del territorio circostante chiamato diocesi. Ai vescovi rispondevano i presbiteri ed i diaconi, ma tra gli stessi vescovi si creò una gerarchia fondata sull'importanza della diocesi presieduta; così si distinse tra vescovi metropoliti e vescovi suffragenei, ai primi spettava il coordinamento dei secondi ed il potere di riesaminare in appello le loro decisioni. Tra tutti i vescovi inoltre, assoluta rilevanza assunse il Vescovo di Roma.

Un aspetto essenziale della nuova religione risiede nella presenza di un testo sacro, il quale è reso pubblico in modo da rendere noti a tutti i precetti divini che sono immodificabili. La Scrittura veniva utilizzata per orientare i comportamenti dei fedeli e per risolvere controversie tra di loro. Ovviamente in una “raccolta” di libri come la Bibbia alcuni precetti risultano contrastanti tra loro: quale applicare? Secondo Agostino “le parole sembrano contrastanti tra loro se non ci assiste l'intelletto”, dunque le dissonanze tra due precetti contenuti entrambi nella Scrittura sono solo apparenti, la diversità non implica contraddizione tra di loro.

Per quanto riguarda le questioni teologiche (Es. La doppia natura umana e divina di Cristo), le decisioni in merito a queste vennero affidate ai Concili ecumenici, delle riunioni che prevedevano la presenza di tutti i vescovi, mentre per le questioni di portata non generale, ma solo limitata venivano convocati dei sinodi locali. I Concili avevano il potere di decidere in merito a queste questioni poiché si riteneva che tramite questi si esprimesse lo Spirito Santo. Prese così forma una fonte del diritto canonico, costituita dai concili ed ai sinodi, le cui decisioni erano subordinate soltanto alla fonte suprema: la Bibbia. Si forma in questo modo una prima forma di diritto canonico, il quale è dotato di norme e sanzioni, come l'excomunicatio.

Comunque, se in principio i cristiani venivano perseguitati dal detentore del potere politico, da Costantino in poi la religione cristiana non solo viene tollerata, ma diventa (con Teodosio) religione di Stato. Si pose quindi il problema di stabilire il confine tra il potere politico e quello religioso. Costantino infatti si prese addirittura la libertà di convocare dei Concili e di presiederli e consentì alle parti dei processi di farsi giudicare dal vescovo invece che dal governatore della provincia, in questo modo ai vescovi vennero conferite anche importanti funzioni civili. Ora, come risolvere il problema dell'ingerenza reciproca dei due poteri?

Se nell'Oriente romano si affermò il cesaropapismo, una forma di controllo dell'Impero sulla Chiesa, in Occidente questo non accadde (Celebre l'episodio del vescovo di Milano Ambrogio che vieta a Teodosio l'ingresso in Chiesa). Il problema fu risolto dal papa Gelasio I nel 492, il quale formulò una teoria per cui papa ed imperatore erano due “dignità distinte” e non subordinate l'una all'altra perché volute entrambe da Dio. Lungo il medioevo tuttavia vi fu una continua rimessa in discussione dei confini delle due sfere di influenza, in un dibattito che arriva fino ad oggi.

Figura religiosa importante nello studio della storia del diritto fu Gregorio I Magno, eletto papa nel 590. Di Gregorio resta un Registro contenente circa 800 lettere di “responsi” su questioni di diritto sottopostegli da un vescovo o anche da privati cittadini. I criteri adottati da Gregorio per risolvere le controversie possono riassumersi in 4 punti principali:

• Dovere per il giudice di accertare con la massima meticolosità i fatti;
• L'osservanza delle norme del diritto romano, di cui il pontefice era grande conoscitore, salvo che dette norme non risultassero in contrasto con la lex divina;
• L'imparzialità del giudizio;
• Adozione, ove possibile, di un atteggiamento di equità e misericordia.

L'influenza del Registro gregoriano è stata enorme nel medioevo, tanto che egli può considerarsi un vero e proprio legislatore, anche se a sua insaputa, in quanto le lettere dovevano servire per il singolo caso in origine. Rilevante sul piano giuridico fu anche la produzione dei monaci irlandesi seguaci di San Colombano, i quali elaborarono un nuovo genere letterario: il penitenziale. Questo genere consisteva nella descrizione del peccato e nella penitenza corrispondente, graduate in base alla gravità del peccato. Per la prima volta inoltre nei penitenziali si afferma la tendenza a valutare l'elemento soggettivo dell'intenzione di chi commette l'illecito.

Il diritto dei regni germanici

Le origini

I Germani avevano da secolo un diritto in parte comune, in parte distinto a seconda delle varie stirpi. Essendo dei popoli nomadi non conoscevano la proprietà immobiliare, inoltre erano popoli guerrieri e soddisfavano i propri fabbisogni quotidiani con guerre e saccheggi piuttosto che con il lavoro, motivo per cui le decisioni erano prese dall'assemblea in armi dei soldati, che segnalava l'approvazione di una proposta battendo la lancia sullo scudo. I beni mobili erano comuni. Non esisteva testamento ma solo successione legittima. Il matrimonio costituiva una sorta di vendita della sposa alla famiglia dello sposo. Le offese di ogni genere si riparavano con il ricorso alla vendetta privata (c.d. Faida). Tuttavia già al tempo di Tacito (autore della Germania), le offese potevano essere riparate tramite ammenda pecuniaria (parte dell'ammenda andava alla famiglia e parte alla comunità). I processi pubblici per traditori o disertori si fondavano sull'ordalia, cioè sul giudizio di Dio, si decidevano in pratica invocando un intervento soprannaturale che stabilisse il torto o la ragione.

Essendo la scrittura a loro sconosciuta, le loro regole erano necessariamente consuetudinarie. Allorquando tuttavia questi popoli si stanziarono nei territori dell'Impero si ebbero rilevanti conseguenze anche sul piano giuridico, con mutazioni profonde e permanenti.

La personalità della legge

Con le invasioni barbariche vennero a crearsi dei regni multietnici, dove coesistevano le etnie romana e germanica. I germani erano certamente molto legati alla propria tradizione giuridica, ma ora dovevano fare i conti con un sistema normativo previgente sui territori da loro occupati che si mostrava molto più articolato e maturo. Per questi motivi si scelse di tenere separato il diritto dei vinti da quello dei vincitori. In questo modo in un medesimo regno coesistevano, oltre che due etnie anche due ordinamenti giuridici, ciascuno dei quali interessava una sola etnia, è il principio della personalità della legge. Tuttavia era giunto il momento anche per le popolazioni germaniche di dotarsi di una legislazione scritta che preservasse al meglio le loro consuetudini, pertanto vennero emanati vari testi scritti di leggi, con elementi desunti principalmente dal diritto dei vinti: il diritto romano.

Il diritto visigotico

I primi germani a cimentarsi nel compito di legiferare furono i visigoti. Si ricorda il Breviario Alariciano, anche conosciuto come Lex Romana Visigotorum. Si è creduto per anni che il Breviario servisse a regolare i rapporti tra romani all'interno del regno visigoto, tuttavia recenti studi propendono ad affermare che Alarico II con il suo Breviario intendesse emanare una legge dal carattere territoriale e non personale, valida quindi per tutti i suoi sudditi, ma è solo un'ipotesi. Il codice riprende il Codice di Teodosio e vari scritti dei giuristi classici. Andando avanti con gli anni i re visigoti rimodulano il codice e vi inseriscono consuetudini di derivazione prettamente germanica, inoltre impongono (questa volta in maniera storicamente certa) il breviario a tutti i sudditi. Nella legislazione visigotica è inoltre influente l'impronta del cattolicesimo.

La legge salica

Tra il V ed il VI secolo Clodoveo, re dei Franchi, promosse l'approvazione di un testo di leggi tra i più importanti dell'età medievale: il Pactus Legis Salicae. In gran parte la Legge Salica è costituita da un catalogo di sanzioni pecuniarie relative a specifiche fattispecie. Vi è inoltre il chiaro intento di sostituire l'antico istituto della faida con la compensazione in denaro degli illeciti.

Il contenuto della legge salica è alquanto risalente per l'epoca, rifacendosi a vecchie consuetudini, ma non mancano segni di interventi legislativi dovuti alla volontà del re Clodoveo.

Il diritto longobardo

Il primo sovrano longobardo ad assumere l'iniziativa di far codificare le consuetudini del proprio popolo fu il re Rotari nel 643, quando venne emanato l'editto che porta il suo nome (Editto di Rotari). Come già per le legislazioni visigotiche e franche (Legge Salica) la lingua usata fu il latino, considerato evidentemente un idioma più adatto ad esprimere con precisione i concetti.

Come per la Legge Salica, il contenuto dell'Editto di Rotari è un decalogo di sanzioni connesse a possibili illeciti; le ammende andavano per metà alla parte lesa e per metà al re, segno del carattere ormai in parte pubblico delle sanzioni. Rotari inoltre volle rispettare il principio della personalità della legge, facendo valere il suo editto solo per la popolazione longobarda. Inoltre, accanto alla codificazione delle consuetudini longobarde, appaiono anche norme di chiara espressione della volontà del re, come la pena capitale per chi attenti alla vita del sovrano.

Un secolo più tardi un altro re longobardo, Liutprando, emana degli editti che a differenza di quello di Rotari risentono molto dell'influsso della religione cattolica, ormai diffusa tra i longobardi, ma non solo, rispetto all'età di Rotari negli editti dell'epoca di Liutprando sono contenute norme che si rifanno in maniera più marcata al diritto romano (Es. Sono aggravate le sanzioni per l'omicidio). Inoltre Liutprando intese legiferare per TUTTI i sudditi, venendo meno al principio della personalità della legge.

L'età carolingia e feudale

Da quando Pipino il Breve si sostituì ai Merovingi sul trono dei Franchi nel 751 il rapporto con la Chiesa di questo regno si rafforzò, cosa che divenne ancora più evidente quando nell'800 il Papa incorona Carlo Magno imperatore. Carlo attuò una profonda riforma delle strutture interne del regno: nominò 400 conti che avevano il potere di banno, cioè un comando sia civile che militare (i conti erano nominati a vita). L'incoronazione del neo imperatore da parte del Papa ha anche altre caratteristiche importanti, ad esempio sul piano della legittimazione il potere regio non dipendeva più dall'approvazione dei maggiorenti del popolo, ma veniva visto come derivante direttamente da Dio e quindi indiscutibile.

Le riforme varate da Carlo e dai suoi successori assumevano per la maggior parte delle volte la forma di consuetudini non scritte, ma non mancarono atti legislativi scritti che presero il nome di capitolari, degli atti legislativi con oggetto molto vario. Importante notare inoltre che detti interventi legislativi non furono volti a sostituire le leggi di stirpe delle varie etnie presenti nel Sacro Romano Impero, ma si limitavano a derogarle, in modo che gli Editti restassero validi per i Longobardi, la Legge Salica per i Franchi e così via.

Fenomeno importante sul piano del diritto fu quello del vassallaggio tra il IX ed il XI secolo. Si trattava di un patto personale tra due uomini di diversa posizione volto a garantire all'uno protezione ed all'altro aiuto militare in caso di guerra. Il patto veniva stretto con la cerimonia dell'omaggio, ma vi sono diversi tipi di cerimonie a seconda del luogo. Il vassallo aveva l'obbligo di aiutare il sovrano in caso di guerra, ma anche di assisterlo nei suoi compiti pubblici, ad esempio era tenuto a partecipare alle assemblee giudiziarie. Questo aiuto doveva essere prestato in ogni caso, anche quando il concedente avesse mosso guerra contro il padre o il fratello del vassallo, la rottura del patto era considerato il reato più grave e prendeva il nome di simonia. Questa rete di rapporti feudali divenne via via più fitta allorché i vassalli legarono a sé dei vassalli di rango inferiore, in una maglia di rapporti che arrivò fino a cinque livelli. Ciò comportò che un vassallo potesse essere assoggettato anche a più signori contemporaneamente: come fare in caso di scontro? A uno dei signori era concesso l'omaggio ligio, cioè un rapporto prioritario.

L'istituto feudale era talmente diffuso che nell'Inghilterra del X secolo chi non fosse stato soggetto ad un signore era considerato un fuorilegge. Ma in questo quadro il controllo del re risultava quanto mai debole in questa miriade di potentati locali, poiché valeva il principio secondo cui il “vassallo del mio vassallo non è mio vassallo”. Fu questo un problema che risolse la monarchia francese nel XIII secolo, quando fece prevalere il principio per cui i vassalli erano tutti “nella mano del re”.

Comunque, chi si obbligava con il signore riceveva, oltre che la promessa di protezione, anche i diritti su un territorio e da questo poteva godere dei frutti. Il diritto feudale fu in massima parte creato per consuetudine, i capitolari che ne parlano danno per scontata l'esistenza dei feudi. Bisognerà aspettare l'XI secolo per avere un editto che pone norme scritte sui feudi, come l'Editto di Milano con cui si garantisce l'ereditarietà dei feudi ai valvassori. Inoltre nel XII secolo in Italia le consuetudini feudali trovarono forma scritta nel Libri Feudorum.

In questo quadro un ruolo di assoluta rilevanza ebbe la Chiesa. Infatti molti vescovi erano chiamati a diventare missi dominici, cioè inviati del sovrano che assicurassero il corretto funzionamento delle corti locali, molti ecclesiastici furono nominati vassalli, in un quadro che se in teoria avrebbe dovuto vedere i poteri spirituale e temporale come separati da un netto confine, nella pratica vide questo confine attraversato più volte. Per quanto riguarda le corti del tempo, nell'XI secolo convivevano in Europa più ordini di giudici: i giudici pubblici (conti, missi dominici e la stessa corte del giudice-re), ecclesiastici e feudali (la corte dei pari, composta da vassalli per le questioni di diritto feudale). Nell'amministrare la giustizia i giudici ecclesiastici e quelli pubblici erano tenuti alla collaborazione, anche in virtù del fatto che molto spesso un reato