Riassunto per l'esame di Storia del diritto italiano, prof Miletti, libro consigliato Storia del diritto in Europa, di Padoa Schioppa

16. LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW

PREMESSA

Il sistema di Common Law si differenzia da quello di civil law per una serie di caratteristiche fondamentali:

Il diritto non è codificato e manca una costituzione scritta;

• Non vi è differenza tra diritto pubblico e privato;

• I giudici hanno un ruolo di maggior rilievo;

• Non vi è separazione tra diritto sostanziale e processuale;

• Il sistema penale è accusatorio, non inquisitorio;

•

Queste sono solo alcune delle differenze tra i due sistemi.

Il diritto inglese si è formato attraverso la creatività dei giudici regi, è dunque un diritto giurisprudenziale,

poiché nasce da una serie ininterrotta di sentenze pronunciate per casi concreti a partire dal XII secolo. Il

ruolo del legislatore, pur non assente, è marginale. Non bisogna pensare tuttavia che il sistema inglese sia

un sistema isolato, i sistemi di common law e civil law hanno interagito tra di loro, ad esempio molti istituti

tipici del civil law sono entrati a far parte del diritto inglese, come ad esempio l'istituto del matrimonio o del

testamento.

IL REGNO NORMANNO

Con l'ascesa al trono di Guglielmo il Conquistatore il Regno inglese assunse dei profili caratteristici destinati

a durare nel tempo. Innanzitutto venne stabilito il principio per cui l'intero territorio era di proprietà

personale del re, così come ogni uomo era “uomo del re”, anche sotto il profilo dei diritti di proprietà.

I re normanni vollero poi distinguere tra giurisdizione secolare ed ecclesiastica, le quali andavano

confondendosi anche nell'isola britannica, così nel 1107 a Londra fu raggiunta un'intesa che sanciva la

preminenza della Chiesa nella nomina dei vescovi, un risultato che nel continente si avrà solo 15 anni più

tardi, nel 1122 con il Concordato di Worms. Ma lo strumento fondamentale che la monarchia inglese

adoperò per acquisire un pieno controllo del territorio fu quello dell'estensione della giurisdizione regia.

Per analizzare l'evoluzione di questo strumento occorre fare delle premesse. Il regno era diviso in contee

(shires), ciascuna della quali aveva al proprio vertice un conte (earl), ma era in concreto gestita da uno

sceriffo di nomina regia (sheriff). La giustizia tradizionale era amministrata dalle corti di contea (Country

courts), composte dai proprietari fondiari. Queste per risolvere i casi facevano riferimento alle tradizionali

consuetudini inglesi, che furono ricomprese, nel 1108 in un testo scritto: le Leges Henrici Primi.

Ora, che il re fosse prima di tutto un giudice era pacifico per i britannici del tempo, ma i sudditi, sempre più

insoddisfatti dalle decisioni delle corti di contea, iniziarono a rivolgersi all'autorità giudiziaria regia sempre

più spesso, fattore che favorì l'estensione della giurisdizione regia.

I “WRITS”

Una prima iniziativa volta ad esautorare le corti locali fu la facoltà che il re concesse al suddito insoddisfatto

della giustizia locale, di rivolgersi ad una corte regia, nel caso in cui la corte di contea, il cui lord titolare era

stato intimato per lettera regia, fosse ancora inadempiente. La lettera regia che il re (materialmente la

Cancelleria) inviavano al conte locale era detta writ. Il writ disponeva quindi che nel caso la corte locale non

si fosse espressa, o anche nel caso in cui l'attore fosse stato insoddisfatto della decisione, sarebbe

intervenuta la giustizia regia. Il writ poteva anche essere inviato direttamente allo sceriffo del luogo, ed in

tal caso contiene un ordine per il destinatario, come provvedere affinchè un soggetto restituisca un bene

sottratto con la forza. Se il convenuto non avesse adempiuto all'ordine dello sceriffo, quest'ultimo avrebbe

potuto imporgli di presentarsi davanti ai giudici del re. Si parla in questo caso di writ of right, per

distinguerlo dai numerosi writs che verranno emanati in seguito. Già alla fine del XII secolo una

rivendicazione di terre nei confronti di un libero proprietario guerriero non poteva essere presentata alla

giurisdizione di un signore feudale senza prima aver ottenuto il writ regio, segno che la giurisdizione stava

iniziando ad accentrarsi nelle mani di Londra.

Nella seconda metà del XII secolo inoltre, sotto il regno di Enrico II, si vedevano apparire altri strumenti utili

ad accentrare la giurisdizione. Ad esempio si riteneva che alcuni reati particolarmente gravi non portassero

danno solo alla vittima, ma rompessero anche la c.d. “pace del re”, erano pertanto di competenza esclusiva

dei giudici regi. Con il passare del tempo la categoria di questi reati arrivò a comprendere tutti gli atti

criminosi. Chi avesse commesso un reato poteva essere accusato dunque non solo quale offensore della

vittima, ma anche per fellonia, ossia per aver rotto il rapporto fiduciario che aveva con il re. In questo modo

tutti i crimini divenivano anche crimini contro lo Stato (termine improprio riferendosi a questo periodo).

Questo esito è stato definito nel Novecento “un passo immenso nella storia del diritto penale”.

Si sviluppò su questa scia anche un altro tipo di writ, il writ of trepass, che divenne lo strumento principale

per ottenere un risarcimento nel caso si fosse stati vittima di un illecito civile.

Per quanto riguarda la tutela processuale dei contratti, Glanvill affermerà che la giustizia del re “non

ingeriva nelle convenzioni tra privati”, tuttavia esisteva il writ of debt, ma consisteva semplicemente in una

primitiva forma di richiesta che l'attore faceva dichiarando di essere creditore di una somma di denaro

senza presentare prova alcuna, mezzo secolo più tardi invece compare il writ of covenant, azione in cui

l'attore era tenuto ad esibire una prova scritta del credito oppure doveva essere un fatto conosciuto che il

denaro o la merce fossero passati di mano. Su questa scia la cancelleria del re venne creando sempre nuovi

writs, fino al 1285 quando, con lo statuto di Westmister, i baroni ottennero che non venissero più creati

nuovi writs per non vedere il proprio potere giurisdizionale completamente esautorato, ma di contro

accettarono pacificamente la validità dei writs prodotti fino a quel momento.

LE CORTI REGIE E LE DECISIONI GIUDIZIARIE

Le corti di contea non scomparvero, ma venne ad espandersi di molto l'attività della giustizia regia, motivo

per cui il sovrano decise di mandare dei giudici itineranti nelle varie parti del regno, per amministrare in suo

nome i processi civili e penali, ma ciò non impedì che aumentassero comunque le cause che pervenivano

direttamente a Londra. Questo condusse alla ramificazione dell'unica corte del re, che si divise in tre rami:

• Corte dei processi comuni: giudicava i casi tra privati, senza la presenza del re;

• Corte dello scacchiere: svolgeva principalmente funzioni di giustizia fiscale, ma aveva anche

giurisdizione su casi di giustizia amministrativa.

• Corte del Banco del re: trattava i casi criminali più rilevanti. Fino al Duecento il re soleva presentarsi

di persona.

Le decisioni dei giudici del re iniziarono, dal 1194 ad essere trasposte in appositi registri (Plea Rolls), redatti

in latino. Nel 1292 nascono invece i primi verbali redatti in francese giuridico, si tratta dei reports, raccolti

poi negli Year Books. Erano dei documenti che contenevano la descrizione dello svolgimento del processo,

dall'esposizione della lite alla decisione dei giudici. I reports erano redatti da aspiranti avvocati che

assistevano ai dibattimenti per istruirsi.

GLANVILL E BRACTON

Nel 1187 vide la luce la prima raccolta di diritto inglese ad opera di Ranulf da Glanville, la cui opera (Chief

Justice) descriveva il sistema dei writs. Nel 1250 vide la luce il trattato De legibus et consuetudinibus

Angliar, di Brancton, che esponeva le principali regole di Common Law, desumendole dall'analisi di circa

500 decisioni giudiziarie. Lo schema dell'opera di Brancton fu influenzato dalle fonti romanistiche, ma il

contenuto è quanto mai diverso, trattandosi di un'opera di Common Law.

LE PROFESSIONI LEGALI

I litiganti avevano l'obbligo di indicare un proprio rappresentante in giudizio, nascono così gli attorneys.

Spettava invece ai narratores esporre il caso controverso illustrandone la fattispecie. I narratores assunsero

poi la qualifica di serjeants e divennero controllati direttamente dal re. Nel Trecento infatti si formò l'Ordine

della Cuffia, dove erano ammessi solo pochissimi serjeants annualmente scelti dal re.

Nascono così i due rami della professione, da una parte i rappresentanti della parte in giudizio (gli

attorneys), dall'altra parte i difensori (narratores).

Il processo si svolgeva in francese giuridico, una prassi gradualmente abbandonata solo a partire dal

Seicento. Inoltre mentre sul continente i giuristi si formavano nelle università, parallelamente in Inghilterra i

giuristi si formavano presso le Corti centrali di giustizia, istruiti dai Lettori, altri giuristi particolarmente

esperti. Una volta ammessi al ruolo di difensori entravano in una delle corporazioni (Inns of Court) che

riunivano i serjeants. Ben presto inoltre i sovrani adottarono la prassi di scegliere i giudici regi tra i serjeants

dell'Ordine della Cuffia.

LA GIURIA

Nell'ordinamento di Common Law ha un'importanza fondamentale l'istituto della giuria, cioè l'affidamento

ad un gruppo di cittadini non giuristi di un ruolo fondamentale nel processo decisionale.

Sul terreno delle controversie civili, già nel XII secolo al convenuto di un processo immobiliare era concesso

di opporsi alla pretesa dell'attore non con la prova ordalica del duello, ma ottenendo le “grandi assise”, cioè

sottoponendo la questione a dodici cavalieri, scelti da quattro cavalieri nominati in numero di due per

parte. Ovviamente è solo una prima forma di giuria, ben lontana da quella attuale soprattutto per il fatto

che questo tipo di giuria fungeva da testimone e non aveva un ruolo giudicante.

Nel campo penale la giuria ebbe invece una genesi differente. Iniziamo col dire che, per portare davanti al

giudice l'attore di un crimine vi erano due diversi modi:

Accusa avanzata dalla vittima di reato o dai suoi familiari;

• Procedura di indictment: una procedura attraverso la quale i giudici itineranti interrogavano le

• persone del luogo circa i crimini commessi in quelle terre.

La seconda procedura è alla base della “giuria d'accusa” inglese, il Grand Jury, distinta dalla giuria di giudizio

chiamata Petty Jury. A chi fosse stato accusato di un crimine era concesso di difendersi tramite duello, ma

già dall'età di Enrico II era concesso al convenuto di ricorrere alla testimonianza di 12 concittadini in luogo

del duello. Seguendo questa strada alla fine del Duecento la giuria era diventata un elemento essenziale nei