Riassunto Informatica giuridica

Digitalizzazione della pubblica amministrazione: il Codice Amministrazione Digitale (CAD)

La tappa fondamentale di digitalizzazione della pubblica amministrazione è il CAD (Codice Amministrazione Digitale) adottato in origine con il D.Lgs. 82/2005. Esso rappresenta il principale atto legislativo in materia di sviluppo verso l’uso delle nuove tecnologie informatiche da parte della pubblica amministrazione e di privati. Con il CAD, il legislatore italiano ha inteso riunire e riordinare le norme già esistenti, integrandole con nuove disposizioni al fine di racchiudere in un’unica fonte i principi, le regole e gli istituti fondamentali per il raggiungimento dell’obiettivo della digitalizzazione e della dematerializzazione dell’attività amministrativa, in modo tale da rendere più efficiente e rapida la struttura burocratica.

Innovazioni e diritti introdotti dal CAD

Il testo del CAD non si focalizza esclusivamente sull’operato della pubblica amministrazione, il legislatore ha infatti approfittato di tale provvedimento per:

• Introdurre una serie di strumenti e nozioni che mostrano la loro efficacia anche al di fuori dell’ambito amministrativo (basta pensare alla posta elettronica certificata, alla firma digitale, alla generalizzazione della rilevanza dei documenti informatici);
• Sancire una serie di diritti innovativi per cittadini e imprese (es. il diritto all’uso delle nuove tecnologie, diritto ai pagamenti con modalità elettronica ecc.).

Revisione e aggiornamenti del CAD

L’innovazione e la peculiarità della materia trattata nel CAD hanno fatto in modo più volte che si renda necessaria una revisione della norma e intervenire sul testo originario andando ad adeguare l’assetto legislativo alle nuove esigenze e ai nuovi approdi. Durante gli anni abbiamo avuto più revisioni del CAD, nello specifico sono:

1. D.Lgs. n.159/2006;
2. D.Lgs. n.235/2010 (con questo correttivo sono stati modificati più di 50 articoli introducendo nuove disposizioni, in particolare va ricordata l’introduzione del fascicolo informatico obbligatorio per ogni pubblica amministrazione titolare del procedimento);
3. D.Lgs. n.179/2016 (l’articolo della Legge che delegava il Governo (n. 124/2015- Legge Madia) alla creazione di questo correttivo si chiama Carta della Cittadinanza Digitale, a seguito di questa delega è stata creata una sezione del CAD chiamata “Carta della Cittadinanza Digitale” sostituendo il vecchio titolo “Diritti del cittadino e delle imprese”), la priorità di questo correttivo era quella di promuovere e assicurare il diritto dei cittadini e delle imprese di accesso ai dati ed ai servizi in modalità digitale. Tale riforma era peraltro quanto mai opportuna alla luce del regolamento EIDAS con cui l’Unione Europea aveva ridisegnato un quadro omogeneo a livello europeo sul tema della digitalizzazione, e che non necessitando di alcun atto di recepimento, sarebbe comunque entrato in vigore in Italia il 1° luglio 2016.

I due punti cardine di questo terzo intervento sono:

• La “qualità del servizio”;
• La “partecipazione” dei cittadini.

Il cittadino vanta nei confronti della PA il diritto a un servizio pubblico qualitativamente alto, al quale può partecipare direttamente e del quale ha diritto a rimanere soddisfatto, inoltre è stato previsto che ciascun cittadino sia dotato di un domicilio digitale, da comunicare al comune di residenza, mediante il quale si potranno inviare e ricevere comunicazioni nei rapporti con le PA.

4. D.Lgs. n.217/2017 (entrato poi in vigore il 27 gennaio 2018): opera alcune rilevanti modifiche, riguardo all’ambito di applicazione, si dispone per la prima volta l’applicazione del CAD, anche agli atti e agli avvisi di accertamento, di rettifica e liquidazione e di irrogazione delle sanzioni emessi dall’Agenzia delle Entrate. Per quanto riguarda il domicilio digitale ogni cittadino potrà eleggere un proprio domicilio digitale che finalmente costituirà l’unico recapito per ogni amministrazione pubblica italiana. Riassunto dispense Andrea De Dominicis

Per quanto riguarda le firme elettroniche ha introdotto diverse novità, inoltre afferma che un documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista nell’art. 2702 del Codice Civile quando vi è apposta una firma digitale o un altro tipo di firma elettronica o comunque è formato previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’AGID con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e in maniera inequivoca, la sua riconducibilità all’autore.

5. Decreto Semplificazioni D.L.76/2020

Le nuove fonti di normazione secondaria: le Linee Guida AGID

Le nuove fonti di normazione secondaria: le Linee Guida AGID Già dal correttivo n.217/2017, viene fuori l’intento del legislatore di deregolamentare l’attuazione del CAD per una maggiore semplificazione. Ciò avviene attraverso la sostituzione dei DPR (Decreto del Presidente della Repubblica) che erano le regole tecniche, con le linee guida dell’AGID. Ciò è stato fatto per rendere l’attuazione tecnico-operativa delle disposizioni di legge capace di stare al passo con la continua evoluzione tecnologica, scongiurando il rischio che le regole finiscano con l’imbrigliare amministrazione e cittadini a utilizzare soluzioni e servizi meno moderni di quelli disponibili sul mercato.

La deregolamentazione dell’attuazione del CAD è un fenomeno che abbiamo già assistito con l’entrata in vigore del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, si è passati dall’affidare il compito di regolazione di attuazione dalle fonti del diritto di rango secondario alle cosiddette soft law.

Differenze tra DPR e Linee Guida AGID

Qual è la differenza tra DPR e Linee Guida dell’AGID? La prima differenza tra i DPR (che sono dei regolamenti) e le linee guida sta nella natura giuridica dell’atto.

Collocazione delle Linee Guida nel sistema delle fonti

Come si collocano le linee guida nel sistema della gerarchia delle fonti? Secondo alcuni le Linee Guida sono atti normativi particolari, emanati da un’autorità amministrativa, hanno una forma specifica e stabiliscono un particolare vincolo giuridico. Altri invece riconducono le linee guida al genus degli atti amministrativi generali non normativi. Al fine di individuare la collocazione delle linee guida all’interno del nostro ordinamento è utile capire la differenza tra atti normativi e atti amministrativi generali:

• Atti normativi sono atti emanati da organi cui la legge attribuisce il potere di emanare atti normativi e sono caratterizzati dalla:
  • Generalità (intesa come la capacità di rivolgersi ad un numero indeterminato ed indeterminabile di soggetti);
  • Astrattezza (intesa come la capacità di regolare una pluralità indeterminata di casi).

L’emanazione di un atto normativo ha il compito di regolare un ambito nuovo, ancora non regolato, ovvero di abrogare la regolamentazione vigente, provocando delle modificazioni all’interno dell’ordinamento giuridico. All’interno della gerarchia delle fonti, gli atti normativi si collocano secondo un ordine che vede in cima i precetti costituzionali, poi le leggi ordinarie e infine i regolamenti. Riassunto dispense Andrea De Dominicis I regolamenti sono una fonte di rango secondario, la cui emanazione rientra nella potestà normativa del Governo. Essi vengono emanati in forma di Decreti del Presidente della Repubblica e Decreti Ministeriali, la loro adozione è prevista attraverso un iter specifico che vede il coinvolgimento del Consiglio di Stato e delle Commissioni Parlamentari in veste consultiva. Tali norme regolamentari hanno la capacità di regolare materie per le quali non sussiste una riserva assoluta di legge e di abrogare altre fonti di rango secondario. La violazione dei decreti comporta l’illegittimità del provvedimento emanato. Il loro carattere normativo li rende atti non immediatamente lesivi e pertanto non direttamente impugnabili, se non unitamente ai provvedimenti che ad essi danno attuazione;

• Atti amministrativi sono caratterizzati:
  • Generalità (intesa come la capacità di rivolgersi ad una pluralità indeterminata di soggetti).

Agli atti amministrativi manca il carattere dell’astrattezza, in quanto non sono atti applicabili ad una pluralità indeterminata di casi. Il venir meno di questo requisito distingue gli atti amministrativi dagli atti normativi, a tale differenza si aggiunge il fatto che gli atti amministrativi non sono sottoposti ad un iter formativo vincolante. Inoltre, a differenza degli atti normativi, gli atti amministrativi generali possono produrre effetti immediatamente lesivi ed effetti non immediatamente lesivi che necessitano di un ulteriore provvedimento attuativo che determini tale lesione. Anche in questo caso, questo approccio nuovo ha sollevato alcuni dubbi sulla natura giuridica.

Consiglio di Stato e Codice dei Contratti Pubblici

Su richiesta dell’ANAC, il Consiglio di Stato ha emesso un parere con l’obiettivo di chiarire la natura giuridica degli atti di soft law, con particolare riferimento alle linee guida attuative emanate dall’Authority, il Consiglio di Stato oltre a distinguere tra linee guida vincolanti e non vincolanti, ne esclude la valenza normativa e le qualifica come atti amministrativi generali che appartengono alla “famiglia” degli atti di regolazione delle Autorità Amministrative Indipendenti. Secondo il Consiglio di Stato, tali interventi regolativi, sarebbero giustificati dall’elevato tecnicismo della materia che richiede un grado di puntualità e dettagli incompatibile con gli atti legislativi. Gli atti di soft law dunque potrebbero avere caratteristiche assimilabili sia agli atti normativi che agli atti amministrativi generali, risultando così difficile la loro collocazione all’interno dell’ordinamento giuridico e quindi la determinazione dei loro effetti.

Per capire una volta per tutte la valenza giuridica delle Linee Guida dell’Agid, bisogna fare un passo indietro e andare a vedere il vigente Codice dei Contratti Pubblici che nel nostro ordinamento rappresenta il primo esempio di deregolamentazione attuativa. Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, sin dalla sua formulazione originale ha demandato all’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC) il compito di emanare le linee guida attuative della normativa in materia di appalti, conferendole un preciso compito di regolamentazione della disciplina generale. Nonostante ci si trovi davanti ad atti di natura non normativa, viene comunque riconosciuto alle linee guida dell’ANAC un carattere vincolante quindi la violazione dei precetti da esse fornite rendono un atto amministrativo, adottato in violazione, illegittimo.

È importante andare a capire qual è la tutela del cittadino nei confronti di una eventuale lesione determinata direttamente dalla applicazione delle linee guida. Se le linee guida fossero considerate atti amministrativi generali, ne deriverebbe la loro impugnabilità innanzi al giudice amministrativo sia in via diretta (nel caso in cui contenessero delle clausole direttamente lesive), oppure indirettamente unitamente all’atto lesivo attuativo dell’atto generale. In questa seconda ipotesi si pone il problema dell’individuazione del giudice territorialmente competente a giudicare sull’illegittimità, dell’atto lesivo impugnato e dell’atto generale presupposto.

Il Codice del Processo Amministrativo fissa all’art.13 le regole generali in materia di competenza, in particolare questo articolo prevede che sulle controversie riguardanti provvedimenti e atti delle pubbliche amministrazione è competente il Tribunale Amministrativo Regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Dunque dal momento che l’atto impugnato è quello attuativo dell’atto amministrativo generale, sarebbe competente il Tribunale Amministrativo del luogo presso cui ha la sede l’amministrazione che ha emanato l’atto lesivo. Anche la giurisprudenza nell’interpretazione dell’art 3 ha chiarito che in ipotesi di impugnazione di atti generali, la competenza territoriale per l’intera controversia va attribuita al giudice cui spetta la cognizione dell’atto generale o normativo, a tale conclusione si può giungere riflettendo sul fatto che gli effetti lesivi sono comunque prodotti dall’atto generale. Perciò l’impugnazione di un atto consequenziale di uno generale, in cui contesta un’illegittimità che è direttamente dipendente dalla sua conformità all’atto generale o normativo di cui è attuazione, la competenza è del giudice dell’atto generale poiché nella pretesa nei confronti dell’atto generale è ricompresa anche quella che si eserciterebbe nei confronti dell’atto attuativo.

Restano comunque molti interrogativi in materia di natura giuridica della soft law, primo interrogativo rimasto è quello relativo alla possibilità di considerare le linee guida che saranno emanate dall’Agid, per l’attuazione del CAD, come atti amministrativi generali vincolanti alla pari delle linee guida ANAC. Questo interrogativo nasce dal fatto che il Consiglio di Stato, nell’argomentazione relativa alla natura giuridica delle linee guida ANAC e al loro carattere vincolante, si basa sul presupposto che esse siano emanate da un’Autorità Amministrativa Indipendente a cui sono affidati poteri di emanazione di atti regolatori e linee guida, e che è proprio la natura tecnico-amministrativa di ANAC ad assicurare idonee garanzie fondamentali nell’adozione di tali atti, arrivando a rispettare un principio di legalità procedimentale può fare sì che le linee guida, pur restando atti amministrativi generali non normativi, assumono carattere vincolante di tipo regolatorio.

Agid però a differenza di ANAC, non rientra nella famiglia della Autorità Amministrative Indipendenti, inoltre AGID non ha tutte le caratteristiche che si trovano all’interno dell’argomentazione del Consiglio di Stato. Questo perché Agid è un’agenzia governativa, quindi di natura politica, direttamente controllata dal Governo e sottoposta ai poteri di indirizzo e vigilanza del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministero da lui delegato, non sembra dunque avere quei requisiti di indipendenza dal potere politico che invece hanno le Autorità Indipendenti. Però il CAD nel delegare ad AGID il compito della formazione delle regole tecniche attuative, prevede un procedimento di adozione simile a quello garantito da ANAC, in particolare Agid prima dell’adozione di una norma, deve prima procedere alla consultazione pubblica, dopodiché deve acquisire il parere del Garante della Privacy e della Conferenza Unificata, resta da capire quindi se in presenza di idonee garanzie di tipo procedurale, le linee guida dell’Agid possano essere considerate della stessa natura giuridica delle linee guida ANAC e produrre gli stessi effetti vincolanti all’interno dell’ordinamento giuridico. Riassunto dispense Andrea De Dominicis

Ambito applicativo del CAD: a chi si applica?

In base all’art 2 del CAD, le disposizioni del Codice Amministrazione Digitale si applica:

• Pubbliche Amministrazioni: Alle amministrazioni pubbliche dobbiamo intendere tutte amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di Commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazione (ARAN) e le agenzie di cui al decreto legislativo n.300/1999.
• Gestori di Servizi Pubblici: Ai gestori di servizi pubblici, ovvero tutti quei soggetti privati che forniscono servizi pubblici;
• Società a Controllo Pubblico: Alle società a controllo pubblico, le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo. Nello specifico, si definisce la situazione di “controllo” come la situazione descritta nell’articolo 2359 del Codice Civile, questo articolo specifica inoltre che il controllo può essere scaturito dall’applicazione di norme di legge o di patti parasociali. Per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociali è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.
• Privati: Le disposizioni del Codice e le relative Linee guida concernenti il documento informatico, le firme elettroniche, i servizi fiduciari, la riproduzione digitale, conservazione dei documenti, il domicilio digitale e le comunicazioni elettroniche, l’identità digitale si applicano anche ai privati.
• Organismi di Diritto di Pubblico: Un’ulteriore specificazione all’interno dell’art. 2 riguarda poi l’applicabilità del CAD agli organismi di diritto pubblico (ovvero qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco è contenuto nell’allegato del Codice dei Contratti Pubblici), in particolare ad essi si applicano le disposizioni del CAD riguardanti l’accesso ai documenti informatici e la fruibilità delle informazioni digitali.

Analizzando ancora una volta l’art.2 del CAD, esso dispone la non applicazione del Codice alle attività e funzioni di ordine e sicurezza pubblica, difesa e sicurezza nazionale, polizia giudiziaria e polizia economico-finanziaria, consultazione elettorali e comunicazioni di