Riassunto esame teoria generale del diritto

NOMOSTATICO NOMODINAMICO

In tal caso si direbbe che: Si osserva tuttavia che:

a) L’ordinamento giuridico è un gli ordinamenti esistenti sono

sistema sociale allo scopo di nomodinamici

regolare la forza degli uomini • I fini dell’ordinamento non sono

(giuspubblicismo tedesco fine soltanto repressivi, ma molteplici e

XIXsec), e dunque la norma irriducibili a uno schema

generale ha un determinato nomostatico.

contenuto che si esprime secondo

lo schema precetto + sanzione. • Le Costituzioni esistenti stabiliscono

la forma delle norme inferiori e i

b) Essendo le norme del sistema limiti contenutistici meramente

nomostatico deduzione della norma negativi.

generale, rispettano tutte lo schema

precetto + sanzione.

1 AUCTORITAS INTERPOSITIO – nel passaggio dalla norma superiore alla norma inferiore si inserisce

sempre un’autorità DISCREZIONALE, produttrice di diritto nuovo. Da ciò consegue che:

a) Essendo il contenuto della norma inferiore frutto di una decisione autonoma, si conferma che il diritto

è FORMA della decisione umana, non suo CONTENUTO.

b) Il rapporto tra norme superiori e inferiori può considerarsi di DELEGA (che in un sistema nomostatico

è ontologicamente impossibile). •

c) Un ordinamento giuridico si (Kelsen) per di più una

riconosce quando è costituito da strutturazione nomodinamica

norme riconducibili a questo dell’ordinamento permette la

schema. considerazione della conflittualità

del sostrato sociale, aspetto tipico

delle democrazie liberali, perché

riconosce la sovranità formale dello

stato, non quella sostanziale (cioè

relativa al contenuto delle decisioni,

su cui invece intervengono le varie

pressioni del pluralismo politico:

sindacati, partiti).

Essendo dunque l’ordinamento un sistema nomodinamico, ciò significa che la valutazione

morale (contenutistica) e la valutazione giuridica (sulla validità) di una norma sono

separate, e la prima eventualmente segue la seconda.

Conseguentemente, il concetto di giuridicità è demistificato.

NOTA: critica di Carl Schmitt al modello giuridico nomodinamico

Secondo Schmitt, il modello giuridico teorico non deve essere descrittivo come in Kelsen

(dunque anche descrittivo della realtà conflittuale), ma deve essere strumento politico,

2

dunque superamento risolutivo e unificatore della realtà conflittuale.

Il modello nomodinamico dà rilevanza alla sola formalità delle norme, non considerando

l’auctoritas interpositio (che nell’approccio di Schmitt è fondamentale).

In realtà, evidentemente, non è così.

3) FENOMENO DELLA CONCRETIZZAZIONE DELLA NORMA = le norme, man mano che si

scende nella gerarchia, si fanno sempre più individuali e concrete, fino alle sentenze.

La generalità e astrattezza delle norme non sono elementi definitori dell’ordinamento, ma

meramente ideologici della teorizzazione dello Stato di diritto.

4) Il pluralismo giuridico (cioè delle fonti del diritto, ossia non solo statali) è ammissibile, oltre

che in un contesto istituzionalistico, anche in un contesto normativistico (quale è quello del

modello nomodinamico).

Evoluzione storica del rapporto Stato-diritto:

- pluralismo medievale

- con lo Stato moderno assistiamo alla statalizzazione del diritto:

• Monopolizzazione statale della forza legittima

• Uniformazione delle regole sul territorio

• Apparato amministrativo definito e trasparente

- prima crisi della sovranità nazionale con il conflitto sociale rilevato dalla democrazia e la

comparsa di nuovi soggetti sociali rilevanti, come i partiti e i sindacati (normazione non

statale ma direttamente proveniente dai consociati) -> questo pluralismo non può essere

inserito in uno schema nomostatico, perché contenutisticamente portatore di principi

contrastanti rispetto a quelli statali e anche contrastanti tra loro; in uno schema

nomodinamico le spinte del pluralismo non fanno venire meno la sovranità formale statale

3

(v sopra) .

2 Schmitt e Kelsen si collocano negli anni di Weimar, e a fronte dell’emergente pluralismo politico (e

conflittualità sociale) reagiscono in modo diverso: Kelsen (liberaldemocratico) apprezza il conflitto e lo

inserisce nel modello teorico, Schmitt (conservatore) vede nel conflitto un indebolimento statale e dunque

costruisce il modello teorico sulla sua risoluzione.

3 Questo non significa che una delle fonti del diritto sia il riconoscimento di una norma da parte dei

consociati, ma che non possono essere ignorati i fenomeni normativi da cui nasce il contenuto del diritto. Il

pluralismo in questo caso non è ancora giuridico ma soltanto politico.

- seconda crisi della sovranità con l’evoluzione del diritto internazionale e globale-> il

compromesso internazionale non può essere inserito in uno schema nomostatico, perché

contenutisticamente portatore di valori culturali diversi; in uno schema nomodinamico il

compromesso è legittimato per la sua forma, non per il suo contenuto.

5) Le Costituzioni contemporanee impongono limiti contenutistici, perché nascono

dall’esigenza successiva alle esperienze totalitaristiche di fissare anche un limite, in

garanzia di determinati principi fondamentali, al potere legislativo.

Tali limiti sono formali (dunque riconducibili allo schema nomodinamico) o sostanziali

(dunque riconducibili allo schema nomostatico)?

A) Dal motivo per cui questi limiti sono stati fissati si deduce che sono considerati già per il

proprio contenuto, non per la propria posizione gerarchica formale. La Costituzione è

valida per il proprio contenuto.

Dunque: in linea con il sistema nomostatico, la norma che stabilisce x è invalida perché

il contenuto x non è deducibile dal contenuto y, costituzionalmente tutelato.

Ciò significa che l’impianto nomodinamico è contenutisticamente libero nei limiti

nomostatici della Costituzione.

Tali limiti contenutistici non sono inoltre valori miticamente unitari del popolo perché

mantengono vivo il pluralismo democratico, essendo ampi e mediatori.

B) I limiti costituzionali non possono essere intesi in senso contenutistico. Infatti:

• Non tutti gli ordinamenti contemporanei possiedono una Costituzione rigida, e una

teoria generale deve rendere conto anche di questi.

• La Costituzione può essere interpretata in modo tale da essere apparentemente

rispettata ma di fatto ignorata, ripristinando la libertà positiva del legislatore (es

URSS).

• Per quanto mediatore sia il contenuto della Costituzione, è evidente che il

pluralismo democratico non possa essere totalmente espresso: chi sia portatore di

una ideologia contrastante con i limiti ideologici della Costituzione non viene

rappresentato, e rispetta le norme non per il loro valore contenutistico ma per il loro

valore formale.

Questo significa che i limiti costituzionali non sono considerati per il proprio contenuto,

ma per la propria posizione gerarchica. Il contenuto della Costituzione è valido perché

contenuto nella Costituzione.

Dunque: in linea con il sistema nomodinamico, la norma (che stabilisce x) è invalida

perché è incompatibile con i modi di produzione stabiliti dalla Costituzione (che

prevedono che la norma non possa stabilire x).

CAPITOLO 4

VALIDITÀ

Validità= esistenza giuridica della norma

= fondamento formale in una norma superiore a sua volta valida.

Validità della Costituzione: due teorie.

1) La Costituzione è valida perché è rispettata dai consociati (la validità si valuta

sociologicamente).

PROBLEMA: in questo modo il dover essere ricade sull’essere (è giuridico ciò che è

rispettato), e si ripresentano tutti i problemi propri dell’istituzionalismo.

2) (Kelsen) La Costituzione è valida perché trova fondamento formale in una Costituzione

valida precedente, e così cronologicamente a ritroso fino all’atto fondativo di un usurpatore

(ossia di un costituente non valido per un ordinamento precedente).

Tale atto fondativo viene qualificato come valido attraverso una norma fondamentale

(Grundnorm), che stabilisce che il potere costituente dell’usurpatore è giuridicamente

valido.

• La norma fondamentale non esiste positivamente (non è posta con una decisione,

non determina il diritto)

• La norma fondamentale è una finzione presupposta con la funzione di rendere

conoscibili le norme poste, che altrimenti non si distinguerebbero da quelle

invalide.

In questo modo il dover essere si mantiene distaccato dall’essere (legge di Hume: il dover-

essere non è riconducibile all’essere).

PROBLEMA: in che modo una norma non posta è il fondamento di una norma posta?

OBBLIGATORIETÀ

Obbligatorietà = la norma è vincolante, ossia indica un comportamento che deve essere tenuto.

Questo a prescindere dal fatto che il soggetto si senta obbligato a rispettarla (come

invece si considera nel realismo scandinavo).

L’obbligatorietà giuridica attiene al foro esterno, non al foro interno (distinzione che

nasce a partire dallo Stato moderno).

(Di nuovo, altrimenti il dover essere ricadrebbe sull’essere).

= la validità implica necessariamente l’obbligatorietà, proprio perché l’alternativa è la

mera obbligatorietà psicologica.

POSITIVITÀ

Una norma è positiva perché è positivo il documento o il fatto sociale da cui è ricavata.

CAPITOLO 5

EFFICACIA (O EFFETTIVITÀ) DELLA SINGOLA NORMA

= la norma viene rispettata (a prescindere dal motivo psichico).

È una constatazione sociologica, relativa all’essere.

= due casi:

1) CIVIL LAW = la norma valida può non essere efficace, ma continua a essere

valida.

Questo è un aspetto patologico dell’ordinamento, perché si può politicamente

fare sì che una norma valida non sia efficace, salvo renderla nuovamente

efficace in qualsiasi momento.

2) COMMON LAW = siccome il diritto è ciò che applicano i giudici, non è possibile

che una norma valida non sia anche efficace (ciò non toglie che siano

comunque due concetti separati).

EFFICACIA GENERALE = l’ordinamento viene in larga parte rispettato dai consociati (a

prescindere dal motivo psichico).

= la definizione è imprecisa perché non è chiaro quanto deve essere

rispettato l’ordinamento perché sia efficace.

= è una condizione necessaria ma non sufficiente perché l’ordinamento sia

tale, insieme alla Grundnorm.

EFFICACIA GIUDIZIARIA = relativamente a