Riassunto esame teoria generale del diritto

Capitolo 1: Teoria generale del diritto

La teoria generale del diritto si propone di creare un modello descrittivo, coerente, completo, generale e oggettivo della forma dei diritti positivi occidentali esistenti.

A) Scopo della teoria generale del diritto

Lo scopo della teoria generale del diritto è creare un modello descrittivo degli ordinamenti giuridici occidentali esistenti. Tale modello è coerente e completo.

B) Concezione del diritto nel XX secolo

• Riconoscimento della coesistenza di una pluralità di approcci conoscitivi possibili al diritto (il diritto non è uno, ma sono tanti quanti sono gli ordinamenti).
• Elaborazioni ideologiche (fino all’esperienza totalitaristica).

Parallelamente, una teoria generale si presenta come:

• Generale: per mezzo della comparazione degli ordinamenti giuridici esistenti, ricerca un sistema unico che sia valevole per tutti questi. Siccome la sostanza degli ordinamenti è eterogenea, non resta che esaminarne la rete formale comune a tutti (es. norma, validità, efficacia).
• Oggettiva: la teoria generale postmoderna non ha un impianto ideologico, aprendosi agli altri ambiti disciplinari per risultare il più possibile oggettiva.

C) Descrizione del diritto positivo

La teoria generale descrive il diritto positivo; ciò non significa che non sia problematica, consistendo in un confronto generalizzante. La filosofia del diritto valuta il diritto positivo, indagandone l’elemento sovrapositivo giustificatore.

D) Sociologia del diritto

La sociologia del diritto studia se e in che misura un sistema di norme è efficace socialmente e psicologicamente, con metodo scientifico. Dunque, all’inverso, studia la conformità o difformità del comportamento dei consociati rispetto al sistema di norme in un dato momento storico.

La differenza tra la disciplina di studio della sociologia e della teoria generale sta nel fatto che la sociologia indaga l’efficacia sociale, la teoria generale indaga la validità giuridica a prescindere dal recepimento sociale di questa.

Nota Bene: il fondamento della validità giuridica di una norma è l’efficacia sociale di questa. La differenza sta nel fatto che la validità giuridica è ontologicamente pretesa di controllo, l’efficacia sociale è ontologicamente controllo realizzato.

Capitolo 2: Concezioni del diritto positivo

Teoria del rapporto giuridico o relazionale

Data una rete di rapporti intersoggettivi tra arbitrî, il diritto è la limitazione reciproca della libertà di questi arbitrî attraverso regole. Elaborata da Kant, viene ripresa dal neokantismo di Giorgio del Vecchio per resistere al neoidealismo di inizio secolo.

Levi, tuttavia, nel giustificare la particolarità del rapporto giuridico nell’ambito dei rapporti sociali, individua la norma giuridica come obbligatoria e non meramente empirica confluendo nel normativismo, e nel differenziare diritto e morale riconduce il primo alla sfera dei rapporti bilaterali (ignorandone i caratteri autoritativi).

Teoria normativistica (Kelsen, Hart, Bobbio)

Il normativismo non studia la natura della singola norma, ma la natura dell’ordinamento nel quale questa si inserisce (approccio ordinamentale). I tre problemi dell’ordinamento sono:

• Completezza e coerenza: non definiscono ontologicamente un ordinamento; sono solo valori ideologici che possono essere perseguiti a partire da un diritto che può essere incompleto e incoerente.
  • Nascono al fine della garanzia liberale della certezza del diritto.
  • Il disordine novecentesco svela la possibilità di ordinamenti di fatto incompleti e incoerenti, pur considerati completi e coerenti per ragioni ideologiche.
  • Oggi la quantità della produzione legislativa e il suo contenuto (inevitabilmente contraddittorio) rendono chiaro che completezza e coerenza non sono caratteri ontologici dell’ordinamento.
• Unità logico-formale: affinché il diritto possa essere inteso, deve essere inteso come unità a cui le norme siano riconducibili -> concetto di norma fondamentale, che rende unitario l’ordinamento.

Teoria istituzionalistica (crisi dello stato liberale e sindacalismo)

Approccio ordinamentale. L’istituzione è:

• (Sociologicamente) un comportamento che si ripete uniformemente in una collettività di persone.
• (Giuridicamente) l’organizzazione giuridica di un fenomeno sociale.

Dunque il diritto è sintesi di struttura sociale e forma giuridica.

Santi Romano:

Da ciò consegue una concezione diversa da quella normativistica:

• Le norme non costituiscono ontologicamente l’ordinamento, è l’organizzazione che costituisce ontologicamente l’ordinamento. Le norme sono strumento dell’organizzazione.
• La società per essere unitaria deve essere organizzata attraverso un ordinamento. L’ordinamento per essere unitario (l’unità è suo carattere ontologico) deve organizzare una società (non ricondursi a una norma fondamentale).

Critiche

• Il normativismo tra la fine XIX/inizio XX sec serve da legittimazione all’imperativismo statale: siccome lo stato si apre al pluralismo politico, Santi Romano (conservatore) elabora una teoria che vincoli la validità dell’ordinamento all’organizzazione sociale (e in particolare all’organizzazione sociale già sedimentata che l’impeto pluralista mira a modificare).
• L’organizzazione romaniana non è un dato solo sociologico o un dato solo normativo, ma un concetto a sé stante che unisce e fa corrispondere entrambi i dati. Manca quindi la tensione norma/società che è insita nel concetto di diritto (il diritto è dover-essere contrapposto all’essere sociale):
• La tensione norma/società è anche rappresentatrice del rapporto degli uomini con il diritto, che non è solo di utilizzazione ma anche di rottura ed evoluzione.
• Siccome manca la dimensione deontologica, può essere individuato come diritto positivo qualsiasi ordinamento organizzante, anche quello mafioso (in questo modo in una teoria a scopi conservatori viene paradossalmente legittimato il pluralismo giuridico) -> ciò non corrisponde al significato comune che viene dato al termine diritto.
• Non sono considerate le funzioni non organizzatorie delle norme.

L’approccio istituzionalistico fotografa un dato momento organizzativo così che sia possibile dedurne il sostrato sociale, dunque è utile in una prospettiva storiografica (non in una teoria generale, però).

Realismo giuridico americano o behaviouristico

L’attività del giudice crea il diritto. La legge ha soltanto una funzione orientativa dell’attività del giudice, non strettamente vincolante, insieme a fattori extragiuridici (es. psicologici o di contesto storico) rilevabili empiricamente. Questa teoria si basa sullo scetticismo nei confronti del diritto legalmente codificato, non necessariamente corrispondente a quello che viene applicato, e conseguentemente all’eliminazione del dualismo dover essere (norma)/essere (applicazione giudiziale) a favore di quest’ultimo.

Critiche

• Si ignora il fatto che il diritto ha anche diretta influenza sulla società, senza essere giudiziale.
• Non viene indagato il passaggio tra la norma e l’applicazione giudiziale, ma soltanto l’applicazione giudiziale in sé.

Realismo giuridico scandinavo (scuola di Uppsala)

Il passaggio dalla norma alla sua applicazione viene indagato in senso epistemologico.

Olivecrona

1. L’ordinamento è costituito da un impianto semantico che è residuale del linguaggio sacraledel diritto arcaico. Tale impianto ha un’influenza sulla psiche di chi lo adopera (non soltanto i giudici ma chiunque vi si senta obbligato). Il diritto consiste nel recepimento psichico delle norme. Questo spiega la degenerazione totalitaristica novecentesca (fenomeno psicologico dell’ossequio alla legge).
2. Il diritto è organizzazione della forza.

Ross Olivecrona

• Riduzione di tutte le norme a direttive sull’uso della forza fisica rivolte ai giudici.
• Il significato della forza viene approfondito, così da rilevare l’elemento repressivo (che non viene eticizzato) del diritto rispetto all’azione dell’uomo, e ciò proprio grazie alla rilevanza che nella sua teoria hanno il comportamento e la psicologia umani.

Critiche

• La funzione coercitiva non è l’unica funzione del diritto.
• Un ordinamento può essere studiato, pur nella misura in cui sia effettivo socialmente, anche indipendentemente dall’analisi della motivazione psicologica del recepimento.
• Quando si dice che il diritto non è nella norma ma nel suo recepimento psichico, si considera che la norma influisce sulla psiche. Quando si dice che il diritto regola la forza, si considera che la norma influisce sulla forza fisica. Questi due aspetti non vengono conciliati.

Ross (utilizzo del neoempirismo e del principio di verificazione degli enunciati -> tutti gli enunciati che non hanno valore di verità e quelli prescrittivi che non si traducono in fatti sono insensati). Il sentimento di obbligatorietà, di matrice psicologica (come in Olivecrona), non è analizzato in riferimento a tutti i consociati, ma in riferimento ai soli giudici. Il sentimento di obbligatorietà del giudice (la sua fedeltà all’istituzione) si estrapola da...