Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Preterossi Geminello, libro consigliato Teoria generale del diritto, Alfonso Catania

6. DETERMINAZIONE E CONCRETIZZAZIONE DELLA NORMA: POTERE DISCREZIONALE E

“AUCTORITATIS INTERPOSITIO”: pag. 62

Una volta chiarito che cosa significa organizzare il materiale giuridico attraverso piani di norme, è

possibile spiegare che cos'è il fenomeno della concretizzazione della norma.

▪ Il fenomeno della concretizzazione della norma si riferisce al processo mediante il quale

una norma giuridica generale e astratta viene applicata a casi specifici e concreti. Questo

processo è essenziale per il funzionamento del sistema giuridico, poiché permette di tradurre

i principi generali in decisioni pratiche.

Ne consegue che le norme che emergono dalle disposizioni e dagli atti non sono da ritenersi come

tipici solo di certi gradi dell'attività normativa, per esempio solo dell'attività del potere costituzionale

o del potere parlamentare: le norme, invece, sono di regola astratte e generali ma possono essere

anche norme individuali (cioè rivolte alle parti) e norme concrete (cioè su uno specifico determinato

comportamento da tenere), come nel caso della sentenza del giudice.

Ecco una panoramica del fenomeno:

▪ Generalità e astrattezza della norma: le norme giuridiche sono spesso formulate in termini

generali e astratti. Ad esempio, una legge potrebbe stabilire che “nessuno deve causare danni

ingiustificati ad altri”.

▪ Applicazione al caso concreto: per applicare una norma generale a un caso concreto, è

necessario interpretare la norma alla luce delle circostanze specifiche del caso. Questo

compito è tipicamente svolto dai giudici e dalle autorità competenti.

▪ Interpretazione giuridica: l'interpretazione giuridica è il processo mediante il quale i giudici

analizzano il significato delle norme e come queste si applicano ai fatti al caso;

▪ Decisione giudiziaria: una volta interpreta la norma, il giudice emette una decisione che

applica la norma ai fatti concreti del caso. Questa decisione può stabilire diritti, obblighi o

sanzioni specifiche per le parti coinvolte;

▪ Precedente giudiziario: in alcuni sistemi giuridici, le decisioni precedenti possono

influenzare l'interpretazione e l'applicazione futura delle norme. Questo contribuisce ha una

maggiore prevedibilità e coerenza del diritto.

In conclusione il fenomeno della concretizzazione della norma è un aspetto fondamentale del diritto

che garantisce che le norme generali e astratte possono essere applicate in modo equo e coerente

alle situazioni specifiche, consentendo così il funzionamento pratico del sistema giuridico.

RAPPORTO TRA POTERE DISCREZIONALE E LE AUCTORITATIS INTERPOSITIO: pag. 63

Va ora discusso un altro problema quello del rapporto tra il cosiddetto potere discrezionale e la

auctoritatis interpositio. 17

POTERE DISCREZIONALE= si riferisce alla capacità conferita a un'autorità o a un

 funzionario pubblico di prendere decisioni in modo autonomo, basandosi sulla propria

valutazione e giudizio, entro i limiti stabiliti dalla legge;

AUCTORITATIS INTERPOSITIO= è una locuzione Latina che si traduce come

 “interposizione/intervento dell'autorità”. Questo concetto riguarda l'intervento di

un'autorità superiore che interviene per prendere una decisione o per risolvere una

questione, solitamente quando vi è un conflitto e può accadere quando le autorità inferiori

non riescono a risolvere un problema o quando è necessaria una decisione rapida e

autorevole.

La nozione di autorità qui evocata non si riferisce al concetto di autorevolezza ma riprende il

auctoritas, inaugurato Leviatano

significato laico moderno dell’ nel di Hobbes e in questo

senso l’autorità è concepita come l’insieme di poteri giuridici e formali che permettono l’esercizio

del potere e sono sganciate dalla verità e dalla giustificazione etica: “auctoritas non veritas facit

legem” = “l’autorità, non la verità, fa la legge” (secondo la quale il diritto deriva dalla volontà del

legislatore o dall'autorità competente e non da un principio di verità oggettiva).

Questo permette una visione non ideologica ma laica dell'ordinamento giuridico come struttura,

formale e autoritativa.

Schmitt

Una famosa critica all'ordinamento giuridico fu formulata da un celebre giurista Carl auctoritas

Schmitt e la sua teoria, secondo cui si definisce il rapporto tra potere discrezionale e

interpositio .

▪ Secondo Schmitt, l’ordinamento deve sì essere pensato come costruito a gradi, ma nel

passaggio da un piano ad un altro, vi è sempre l’intromissione dell’attività dell’organo che,

novum,

autoritativamente interpretando la norma superiore, immette qualcosa di nuovo, il

nella norma che produce: cioè appunto la auctoritatis interpositio. Secondo Schmitt

quest'ultima è la capacità di decidere in situazioni di crisi, esemplificando l'essenza della

sovranità per il mantenimento dell'ordine durante situazioni di emergenza.

Ciò che Carl Schmitt dice potrebbe essere giustificabile solo ed esclusivamente in relazione a un

ordinamento giuridico rappresentato in modo verticistico e con un procedimento non nomostatico e

non nomodinamico. Per definizione, invece, la metodologia nomodinamica è una metodologia aperta

al potere discrezionale.

Questo pensiero di Carl Schmitt entra fortemente in contrasto con quello di Hans Kelsen.

- Kelsen all'interno della ‘dottrina pura’ affermò: “la conoscenza tornerà sempre a squarciare

i veli con cui la volontà avvolge le cose”→ qui viene mostrato da un lato come la realtà giuridico-

sociale può essere impregnata di varie passioni conflittuali o, per usare le parole di Kelsen,

avvolte dalla volontà, dall'altro lato un modello di diritto che in qualche modo serve a decifrare e

capire, a ‘squarciare i veli’.

Kelsen affermava che esisteva una distinzione tra il diritto e la politica. Per lui, il diritto è un sistema

di uso di norme giuridiche che possono essere analizzate in modo formale, indipendentemente dai

loro contenuti materiali. Kelsen critica la approccio decisionista di Schmitt, sostenendo che il diritto

deve essere fondato su principi razionali e oggettivi e non sulla volontà arbitraria del sovrano.

- D'altra parte c'è invece il giurista Carl Schmitt: una metodologia di tipo formalista e

strutturalmente aperta a contenuti diversificati, rivelatrice dei meccanismi autoritativi. Schmitt

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sosteneva che la sovranità e la politica sono il fondamento dello Stato sostenendo che il sovrano

può sospendere l'ordinamento giuridico per proteggere lo stato e questo implica un potere

discrezionale del sovrano che si situa al di sopra delle norme giuridiche ordinarie (stato di

eccezione).

Schmitt cerca una fusione fra indagine sul diritto e diritto stesso. Ecco perché la metodologia

schmittiana di quegli anni è fortemente politica, nel senso esatto di porre in qualche modo il

diritto a servizio della politica in quanto le decisioni politiche fondamentali non possono essere

risolte dalla legge o dalla costituzione ma richiede un atto di volontà sovrana.

7.L’ORDINAMENTO E LA COSTITUZIONE: pag. 67

- Se per esempio partiamo dal basso dall'esperienza giuridica e cominciamo a porci il problema del

fondamento di validità dell'esecuzione di una sentenza giudiziaria, diremo che l'esecuzione della

sentenza è valida nella misura in cui la sentenza è stata posta in essere dal giudice competente. E se

ci chiederemo se la sentenza emessa è valida andremo a cercare nelle leggi ordinarie; se poi risalendo

ci interroghiamo su dove risiede il fondamento di validità della legge ordinaria, risponderemo che, il

fondamento della legge ordinaria e nella costituzione.

Attenzione: in tutti i passaggi attraverso i quali noi risaliamo di grado in grado, l'analisi è sempre

→

formale, nel senso che da un punto di vista giuridico noi non ci chiediamo se, per esempio, la

sentenza emanata dal giudice si giusta o meno ma ci chiediamo se sia stata messa in atto nel rispetto

di quei requisiti di competenza, in riferimento e in applicazione alle leggi emanate precedentemente.

- Fino a quando il nostro risalire di pian piano non arriva alla costituzione possiamo

tranquillamente parlare di una validità di tipo formale.

Quando, invece, arriviamo alla costituzione dobbiamo porci il seguente quesito: ‘la teoria della

validità è una teoria meramente formale o invece nella misura in cui culmina nella costituzione è una

teoria della validità di tipo sostanziale?’

- VALIDITÀ FORMALE= si riferisce al rispetto delle procedure e delle regole stabilite per la

creazione di una norma giuridica, come ad esempio il processo legislativo previsto dalla

costituzione di uno stato;

- VALIDITÀ SOSTANZIALE= riguarda la conformità della norma stessa ai principi e ai valori

fondamentali del sistema giuridico, come la giustizia, l'equità e i diritti umani.

In sostanza la validità formale si concentra sullo “come” una enorme è stata creata, mentre la validità

sostanziale si concentra sul “cosa” la norma stabilisce.

▪ Infatti se nelle moderne costituzioni accanto ad una parte procedurale vi è una parte

sostanziale (principi generali e di giustizia positivizzati attraverso la costituzionalizzazione) ci

si chiede se anche la validità e validità sostanziale.

Non si può negare che un complesso di principi e di visioni di giustizia vengono a essere strutturati

attraverso una serie di norme costituzionali, questa strutturazione costituzionale funge come spazio

concreto entro i cui confini il diritto può esprimersi e dilatarsi.

Ma se il diritto non può andare al di là di quello spazio, allora la vecchia affermazione di kelsen “il

diritto può avere qualsiasi contenuto” va corretta in “il diritto può avere tutti i contenuti possibili

che sono ricollegabili a quel complesso di valori, di fini e divisioni di giustizia che sono indicati

nella costituzione stessa”.

Giuridicamente noi possiamo solo dire se la norma sia riconducibile a quei principi di giustizia che

sono previsti dalla costituzione ma la costituzione è essa stessa norma e quindi funge da fondamento,

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cornice e spazio delle norme inferiori. Il fatto che la costituzione contenga principi e valori non rende

di per sé sostanziale la validità.

▪ Una validità sostanziale può avere un significato solo nella dimensione politica e di

legittimazione. CAPITOLO 4>>>LA VALIDITÀ

1. LA VALIDITÀ COME APPARTENENZA D