Riassunto esame Teoria generale e metodi del diritto, Prof. Forni Lorena, libro consigliato Il diritto e i suoi strumenti. Un percorso di teoria generale., Lorena Forni

Teoria generale e metodi del diritto

La teoria generale e i metodi del diritto è una disciplina strettamente collegata alla teoria del linguaggio: studio di sistemi di norme e quale è il loro significato, così come le parole che sono usate nel diritto. Il diritto è una forma di linguaggio, che ha delle regole di struttura particolari (parole e significati) e delle funzioni precise, di guidare, orientare e modificare il comportamento dei consociati.

Noam Chomsky – Capire il potere

Noam Chomsky è un accademico, filosofo del linguaggio, che insegna al MIT (uditorio di fisici, matematici).

La chiarezza secondo Chomsky

Brani tratti dal capitolo 7, Capire il potere, Il Saggiatore, Milano, 2008; i brani qui riproposti sono tratti dal Capitolo 7, Gli intellettuali e il mutamento sociale, trascrizioni basate sui discorsi e sui dibattiti tenuti a Wood Hole e Rowe, Massachusetts, nel 1989, nel 1993 e nel 1994, in particolare pp. 292-294.

«Dico la verità […], ogni volta che sento una parola difficile, divento scettico e mi chiedo se non si possa dire la stessa cosa usando termini più semplici. Forse sono un po’ sprovveduto, ma non bisogna dimenticare che gli intellettuali tendono a creare nicchie per se stessi, e se tutti capiscono cosa dicono, allora cos’è che li rende speciali? Li rende speciale sapere qualcosa che gli altri non capiscono, perché è questa la base per costruire il loro potere e il loro privilegio».

Il diritto è un linguaggio usato dagli intellettuali, ovvero chi detiene una certa posizione di potere, che vuole mantenere opacità e distanza tra sé e il pubblico. Gli intellettuali sono in generale tutti coloro che hanno capacità critiche e analitiche di lettura e interpretazione non convenzionale del mondo, che sanno offrire spiegazioni sui fatti del mondo. Anche i giuristi possono essere intellettuali, non tutti lo sono; come gli intellettuali non sono solo i giuristi ma possono essere di diverso ambito, esponenti del mondo della letteratura, della filosofia, della scienza. Coloro che hanno maturato e vogliono condividere strumenti per un’analisi critica dei fenomeni del mondo (tra cui il diritto) possono essere considerati intellettuali. Bisogna saper usare espressioni complesse, con la consapevolezza del loro significato e sapendo anche tradurle e semplificarle per l’uditorio, che non vuol dire banalizzarle ma renderle accessibili a più persone possibile.

«Penso che dovremmo essere molto scettici nei confronti degli intellettuali quando costruiscono strutture poco trasparenti […]. Se una cosa è stata davvero compresa, credo che la si possa proporre in modo semplice».

«Se leggo un testo che parla di elettrodinamica quantistica, non capisco una parola, ma so cosa dovrei fare per arrivare a capirlo e sono abbastanza sicuro che potrei riuscirci, dato che ho capito altre cose complicate. Mi immergerei nella disciplina […], oppure potrei andare da qualcuno alla Facoltà di Fisica e chiedere: “Senti un po’, com’è che sono tutti interessati a queste cose?” E lui cercherebbe di adattare i suoi concetti al mio livello di competenza. Forse non arriverei ad avere una conoscenza approfondita dell’argomento, ma sicuramente comincerei a capirlo».

«Ma quando mi imbatto in un testo di certi teorici, ho l’impressione che potrei passarci sopra la vita e non lo capirei lo stesso. E non so neppure come arrivare a capirlo, quali passi fare. È possibile che si tratti di campi fuori dalla mia portata, forse non sono abbastanza intelligente. In ogni caso tutto ciò si presta ad una conclusione divertente: qualcuno è stato capace di creare qualcosa di più complicato della fisica e della matematica».

«Ci sono parti della filosofia che credo di capire […], ce ne sono altre che non capisco perché per me non hanno senso. Sono solo parole che mi scorrono davanti agli occhi, non riesco a capire il ragionamento. Forse mi manca un gene, è possibile. Ma in tutta onestà, mi sembra una truffa».

Se si possono dire delle cose complesse in maniera comprensibile e non lo si fa: o non si vuole condividere un certo sapere per tenere distanza tra chi conosce delle cose e chi ancora no, oppure si vuole far passare una cosa per un’altra, atteggiamento opaco.

Tre domande sulla teoria generale e i metodi del diritto

Queste domande sono liberamente ispirate al testo di John Rawls, Lezioni di storia di filosofia politica. John Rawls è stato un grande intellettuale, un filosofo della politica di area anglo-americana, che si è interrogato sulle teorie della giustizia.

1. Perché ce ne occupiamo, a quale uditorio si rivolge, cosa ci aspettiamo di ottenere e quali sono le ragioni per studiarla e riflettere su di essa?

Cambiano le realtà sociopolitiche, statali, ci sono trasformazioni in atto ma ci sono sempre delle questioni, domande e parole che si usano costantemente, anche se alcune con significati diversi. Ci si occupa della struttura formale e linguistica, ma anche della funzione del diritto. Si rivolge a tutti coloro che vogliono capire come usare meglio le strutture tipiche del diritto (parole e significati) in un contesto professionale. Riferimenti e riflessioni su intellettuali e studiosi.

2. Qual è l’approccio generale proposto rispetto al mondo del diritto?

Si approccia il diritto perché è un linguaggio da capire. Le parole e i loro significati non sono dati una volta per tutte, non sono indiscutibili e fissi (no fissità dei concetti) ma al contrario sono suscettibili di essere rimodulati e ripensati. Il diritto è un linguaggio funzionale a risolvere dei problemi attraverso strumenti posti da esseri umani. Linguaggio in evoluzione e rifiuto di ogni atteggiamento metafisico (al di là della fisica o materia), con un approccio antimetafisico = si rifiuta l’idea secondo cui per capire il diritto, si debba fare appello a forme superiori di realtà poste da qualche parte nel mondo (piano non tangibile, metafisico, che va oltre l’esperienza sensibile) attraverso i potenti canali della mente, quali intuizione e deduzione.

3. A quali prospettive di ripensamento di nozioni chiave può portare?

La prima prospettiva è una consapevolezza che il diritto è in continuo mutamento nelle parole e nel linguaggio che usa e che lo compone, perché sono in mutamento le esigenze e i bisogni per i quali viene usato (nel 1500 e nel 1600 non c’era il bisogno di sapere cosa fosse un attacco informatico o di cosa fosse l’eutanasia). Quattro diversi ruoli: ruolo orientativo (= argomentare in modo razionale), ruolo pratico (= fornire gli strumenti teorico-concettuali per dirimere le controversie), ruolo riconciliativo (= pacificare tutti col mondo del diritto) e ruolo propulsivo-innovativo (= fare chiarezza e dare un orientamento).

Capitolo 1: Teoria generale e teoria minima del linguaggio

Una delle domande centrali della riflessione teorica riguarda il suo oggetto, ovvero il diritto. Lo strumento definitorio è uno dei metodi più ricorrenti in tale corso. Il diritto è l’insieme delle norme che regolano la convivenza sociale e ha una finalità ben precisa, ovvero quella di disciplinare o regolare i comportamenti, l’interazione e i conflitti tra i consociati in un determinato momento storico. Il diritto è la scienza che studia i meccanismi della convivenza civile e sociale in un gruppo. Il diritto è anche l’insieme delle regole derivanti da una pluralità di fonti giuridiche o giurisprudenziali (Parlamento, corti), che regolano in uno Stato la convivenza dei consociati. Esso è anche il criterio per disciplinare una comunità organizzata.

Pluralità di definizioni e approcci del diritto: lo studio critico e riflessivo diventa quasi inutile perché ci sono troppi approcci, che non possono essere limitati in un’unica definizione. Attitudine a non considerare le parole e i loro significati, quindi i concetti = nozione, fissi. Essi non sono dati o precostituiti, il linguaggio e il significato dei termini mutano.

Rapporto critico: niente è dato per scontato, le domande principali sono “cosa vuol dire?”, “che significato ha?”, “in che senso viene utilizzata?”. Il mondo giuridico è caratterizzato da problemi e questioni che sembrano risolvibili in maniera univoca ma non è così, altrimenti non ci sarebbero controversie. Il diritto non è un’entità fissa, invariata nel tempo e nello spazio ma anzi continuando a farsi domande e osservare gli aspetti del diritto emerge che ci sono molti e differenti approcci e modelli che si possono usare per definire il diritto e comprenderne la portata e gli strumenti. A seconda del modello di riferimento si hanno teorie generali diverse.

È un approccio attento alla dimensione critica del diritto, linguistica, agli strumenti definitori, agli strumenti interpretativi e argomentativi, ai diversi modelli di ragionamento. Si considera il diritto come una costruzione esclusivamente umana, viene rifiutato ogni approccio metafisico, che andrebbe ad indicare elementi ed essenze cogliibili con l’intuizione e la deduzione su un piano ulteriore di realtà. È una conseguenza di precise scelte prese dagli esseri umani. Il diritto non è un prodotto naturale ma artificiale e culturale, segnato da scelte etico-politiche, per promuovere certi valori e per scoraggiarne altri (uguaglianza, libertà, tutela della vita umana, istruzione, sanità pubblica, ecc.). Caratteristica che connota la teoria generale del diritto: è una teoria elaborata all’interno della corrente giuspositivistica, diritto posto dall’uomo e non dato dall’alto.

Diverso è il modello del giusnaturalismo, molto diffuso fino alla metà dell’800 in tutta Europa e i contesti segnati dai valori occidentali. È una corrente che considera diritto come l’insieme di prerogative e libertà che avremmo tutti solo per il fatto di essere venuti ad esistenza (diritti soggettivi). Per i giusnaturalisti il diritto è l’insieme di regole che rispondono a valori assoluti, dati in un contesto morale superiore, metafisico, sempre presenti nel mondo. Se il diritto storicamente considerato riesce a cogliere in quel presunto gruppo di valori, dati e presunti, certi contenuti, produrrà un diritto vero e degno di essere rispettato; se invece il legislatore non dovesse cogliere e trascrivere nelle norme un insieme di regole i cui contenuti sarebbero riferibili a questi valori, allora il diritto non sarebbe valido, ma solo una forma deteriorata o corrotta di diritto (non est lex, sed corruptio legis).

È diverso dalla prospettiva giuspositivistica, che considera il diritto un insieme di regole, valide e vincolanti a patto che siano emanate da organi competenti, nel rispetto di predeterminate procedure. È un insieme di norme poste (positivizzate) dagli esseri umani, per rispondere ai bisogni di altri esseri umani (immanente). Il diritto non riguarda un solo elemento storicamente determinato ma le strutture concettuali, anche se cambiano gli ordinamenti, il diritto rimane, anche se cambia il significato a seconda del tempo e del luogo.

Il giuspositivismo più attuale, di tipo critico-metodologico, riguarda il suo rapporto con le forme superiori di sapere, in particolare con la filosofia. Questo approccio non ritiene che per conoscere e studiare il diritto si debba fare appello prima a teoria filosofiche o descrittive del mondo all’interno delle quali il diritto riveste uno spazio minimo (approccio antimetafisico). Al contrario, la teoria generale del diritto di tipo critico-metodologico vuole avere un rapporto più vicino alle parole, agli atti, alle espressioni usate nelle sentenze o ordinanze, nella dottrina (riflessione teorica). Si considera il diritto così come viene parlato e scritto dai giuristi stessi.

In particolare, per quanto riguarda questioni che hanno un forte impatto umano ed esistenziale si riteneva che le risposte fossero da cercare in sistemi filosofici, intesi come argomenti superiori attingibili solo da un piano metafisico, che venivano poi trascinati in ambito del diritto. Questo approccio, invece, considera il diritto un prodotto tutto interno all’esperienza umana e rifiuta l’idea che si possa conoscere l’essenza del diritto, basati su modelli superiori (non ha a che fare con la metafisica). Considera le questioni fattuali, i problemi della scienza, le regole che ci sono da usare o che potrebbero essere usate.

Il modello giuspositivistico di tipo critico-metodologico è un modello che parte da uno stretto contatto con il mondo dei giuristi. È un’attenzione teorica critica perché è volta per prima cosa a considerare il diritto come linguaggio che muta nel tempo a seconda delle esigenze della società; quindi, il ruolo dei teorici che insegnano ai giuristi è quello di fare chiarezza sui discorsi, sulle parole, sui concetti e sulle espressioni linguistiche usate, per sciogliere i nodi della pratica del diritto analisi di teoria minima del linguaggio, sia generale che quello giuridico.

La teoria generale del diritto di tipo giuspositivistico, ovvero dei giuristi si contrappone ad altri metodi e percorsi, più vicini ad aspirazioni metafisiche, tra cui la teoria generale del diritto dei filosofi. Il diritto è oggetto di attenzione teorica da parte della filosofia, per entrambe le teorie ma con due risultati diversi. Nella teoria generale del diritto dei filosofi si guarda al diritto come a un piccolo campo che può essere indagato e studiato solo una volta che si sia aderito in via generale ad una conoscenza superiore della realtà, capace di spiegare il mondo in generale e solo in un secondo momento, anche l’universo del diritto in particolare.

La filosofia è stata per molti secoli intesa come una disciplina volta a elaborare teorie sul mondo, capace di far conoscere la realtà e spiegarla attraverso l’appello a forme superiori di conoscenza. Tale teoria si interroga su quale sia l’essenza del diritto e su come conoscere il diritto in sé, partendo dal presupposto che alla domanda “qual è l’essenza del diritto?” si possa pervenire, collocando il diritto all’interno di una costruzione teorica generale più ampia della realtà, di matrice metafisica, che ha la pretesa di rispondere alle domande ultime (nasciamo liberi? Cos’è la libertà? Esiste la giustizia universale? Esiste un’intelligenza superiore?).

La teoria dei giuristi rifiuta questo approccio perché rifiuta l’idea che l’analisi filosofica sia dedicata a queste domande, ci interessano le domande che riguardano la vita delle persone. Non c’è un approccio dall’alto al basso, come quello usato dalla filosofia del diritto dei filosofi = si parte da teorie generali del mondo e poi questo sapere ultimo, che va oltre l’esperienza sensibile, viene calato al campo del diritto: metodo sintetico. Questa trasposizione di soluzioni da un campo all’altro si rivela poi molte volte forzata.

La teoria generale del diritto dei giuristi segue un metodo diverso, analitico (critico=analogico), che va dal basso (sentenze, elaborazione dottrinale, istituzioni) verso l’alto. Esso non ha la pretesa di inquadrare i problemi del diritto all’interno di teorie generali sul mondo ma al contrario parte dai problemi che sorgono all’interno dell’esperienza concreta dei giuristi. È un metodo attento alla dimensione dei giuristi, volto all’analisi del linguaggio, delle parole e dei concetti che usano e i procedimenti attraverso cui si producono osservazioni e discorsi. Questa teoria si occupa di metadiscorsi, ovvero discorsi su discorsi; l’oggetto dell’indagine non è un piano metafisico misterioso ma la chiarificazione delle parole e delle espressioni usate dai giuristi. (Metateoria = teoria su una teoria)

Rapporto tra la conoscenza del mondo e il diritto: rifiuto idea della fissità, della filosofia come solo discorso metafisico. La filosofia però viene intesa come quella scienza attenta alla dimensione linguistica (anni 20 del ‘900: rifiuto dello studio filosofico, come studio metafisico; circolo di Vienna: uso del linguaggio come strumento per costruire conoscenze affidabili in ogni campo del sapere). Diritto che indaga su se stesso: consapevolezza che esso è un insieme di saperi affidabili e scientifici (ma è diverso dalla scienza e dalla fisica: per il linguaggio usato).

Rivoluzione scientifica (aspetti comuni tra scienze e diritto; Galileo Galilei): il sapere si fonda su regole di metodo, è controllabile (controlli empirici e logici), le affermazioni devono essere argomentate, non vale il principio dell’autorità (si ha ragione per la posizione che si riveste). Altra caratteristica del metodo scientifico di tipo critico-metodologico è la condivisione intersoggettiva del sapere: i risultati sono condivisi all’interno della comunità scientifica di lavoro e chiunque può verificare la veridicità di ciò che viene introdotto.

Oggetto di analisi e discorso: una serie di costruzione di sapere che riguardano il mondo giuridico, intendendo il nostro metodo come analisi critica e razionale, attenta a porre in evidenza il significato del linguaggio utilizzato dai giuristi. Tutto ciò che conosciamo di noi stessi, del mondo, tutte le interazioni che abbiamo dentro di noi e col mondo le abbiamo attraverso formulazioni di linguaggio. Anche la comunicazione primitiva è una forma semplificata di linguaggio. Il pensiero è una forma di linguaggio non espressa: tutto ciò che pensiamo lo pensiamo attraverso strutture linguistiche. Tutte le scienze sono un linguaggio: anche il diritto, all’interno del più ampio ambito dell’etica è un diverso tipo di linguaggio, la cui costruzione e interpretazione costituiscono l’aspetto essenziale dell’attività dei giuristi.