Riassunto esame Storia del Diritto Medievale, prof. Rossi, libro consigliato Icunamboli della modernità.

Rossi Incunaboli della modernità: Scienza giuridica e cultura umanistica in André Tiraqueau (1488-1558)

Capitolo II: "Ad studiosorum commodum, ac utilitatem": Un giurista immerso nel mondo della prassi

Paragrafo 1 – L'attrazione fatale della consuetudine: i trattati dedicati al droit coutumier

L'opera di Tiraqueau deve essere letta alla luce del contesto storico nel quale si inserisce, ossia nel contesto storico della Francia del Rinascimento, tra il XV e XVI secolo. Quel periodo si caratterizza, dal punto di vista del diritto, per una svolta epocale dovuta al fatto che vi è una transizione dallo ius commune (ossia dal diritto romano giustinianeo che ha trovato applicazione nella giurisprudenza che si è sviluppata per secoli) a un diritto basato sulla consuetudine (consuetudo) e sulle ordannances regie.

T., nelle sue opere, dimostra di essere molto bene informato sia sullo ius commune che sulle consuetudini diffuse in Francia. Cita molto spesso la giurisprudenza italiana e soprattutto non dimostra alcun imbarazzo per il fatto di avvalersi di una preparazione tecnica di tipo tradizionale, pur dimostrando di aderire al nuovo modo di vedere il diritto, secondo le idee umanistiche, propugnate da Budè e Alciato.

Le opere di T. non si distinguono per essere innovative, ma per essere destinate a chi, come lui, in quanto magistrato, ha necessità di risolvere problemi pratici. Le sue opere si caratterizzano, perciò, per il fatto che riescono a riordinare ed organizzare il materiale a disposizione relativamente a vari istituti, ordine ed organizzazione che sono possibili grazie all'aiuto della dottrina da lui conosciuta.

La maggior parte delle opere di T. hanno ad oggetto la consuetudine. Vediamo, adesso, le caratteristiche della consuetudine, attraverso diverse opere di T.

Il trattato che si pone all'attenzione per l'esemplare ripartizione della materia è Le mort saisit le vif, dove già l'indice consente al lettore di orientarsi molto bene all'interno del testo. Tale trattato è suddiviso in:

• Praefatio: che individua e affronta i problemi più spinosi dell'argomento
• Disamina della disciplina concreta dell'istituto
• Cinque parti nelle quali ogni elemento dell'istituto viene messo a fuoco
• Parte miscellanea che viene utilizzata per chiarire i dubbi
• Vi è infine un'ulteriore ripartizione della materia nelle c.d. declarationes dedicate a chiarire ogni singolo punto dubbio

Alla linearità della struttura del trattato corrisponde la linearità della trattazione, pensata proprio per le esigenze dei pratici, che necessitano di testi affidabili e facili da consultare.

L'istituto oggetto del trattato è quello in base al quale vi è la continuazione automatica del possesso dal defunto all'erede senza bisogno che quest'ultimo ponga in essere atti di apprensione del bene.

In una delle declarationes, T. dimostra come l'istituto rappresenti una generalis franciae consuetudo (consuetudine generale francese) e come sia contemplato anche negli statuti di molte città d'Italia. T. dimostra la diffusione dell'istituto citando autorevole dottrina italiana quale Cino e Paolo di Castro. In un'altra declaratio T. osserva che il diritto comune segue principi diversi dalla consuetudine, poiché quest'ultima presuppone che il possesso del de cuius passi all'erede solo se c'è un atto materiale di apprensione del bene.

Questa è la posizione del T. che, a questo punto, si trova a dover affrontare il problema successivo, ossia quello della validità di una norma che è contraria allo ius commune. T. sostiene che un simile contrasto tra ius commune e consuetudine è ammesso dalla maggior parte della dottrina e la motivazione per dimostrare l'ammissione viene rintracciata utilizzando gli stessi strumenti dello ius commune, che inducono a sostenere che la disciplina generale (appunto quella dello ius commune) può essere derogata ricorrendo all'interpretazione estensiva o all'analogia.

Ma T. si spinge oltre, sostenendo che, consuetudo e statutum sono parti integranti dello ius civile e quindi, al pari delle norme romane, sono legittimati a disciplinare aspetti della vita. Secondo T. lo statum e la consuetudo si distinguono dalle norme romane solo perché i primi perdono valore al di fuori del territorio dove sono state poste. L'importanza della declaratio citata risiede, quindi, soprattutto nel fatto che T. supera lo scoglio della diversità tra norma romana e consuetudine utilizzando gli strumenti del diritto romano che, evidentemente è ancora dominante nella vita giuridica francese, se non dal punto di vista dei contenuti, almeno dal punto di vista dei principi del sistema, del metodo di lavoro e degli strumenti logici.

Il trattato prosegue poi occupandosi nel dettaglio della persona dell'erede, di quella del defunto, dei beni il cui possesso dovrebbe trasmettersi, del possesso stesso e dei rimedi processuali. Infine, la parte miscellanea affronta tutti gli argomenti che non rientrano negli schemi sopra delineati.

Altra opera importante di T. è quella nella quale viene affrontato il tema del Retraict Lignagier (retrait - ritratto, ossia rivendicazione per diritto di prelazione di un immobile venduto). In questo caso la parte più importante dell'opera è la praefatio, che si occupa della natura consuetudinaria di questa norma, secondo la quale il consanguineo del venditore può ottenere per sé l'immobile venduto, recuperandolo entro un certo tempo da chi lo ha acquistato, restituendo la somma pagata.

Anche in questo caso il problema che si pone è quello di conciliare lo ius commune, che non ammette limitazioni alla libertà di vendere un fondo ad un terzo, con la scelta di salvaguardare gli interessi di alcuni soggetti, legati da vincoli di parentela con il venditore, a mantenere il controllo su patrimonio familiare. Il contrasto tra ius commune e consuetudo, in questo caso, viene risolto facendo notare che la consuetudine non impone al venditore di non vendere, piuttosto, nel caso in cui decida di vendere, prevede quali soggetti debbano essere preferiti.

Anche in questo caso non si può non notare come l'armonizzazione del diritto comune e della consuetudine passano attraverso tecniche argomentative dello ius commune. Successivamente, nel prosieguo del trattato, T. esamina ogni aspetto della disciplina del Retraict Lignagier. Struttura analoga a quella appena descritta viene utilizzata da T. per analizzare il Retraict Conventionel, ossia il diritto del venditore di un immobile di riavere la res, restituendo il prezzo (detto anche pactum de retrovendendo).

Ancora struttura analoga si rintraccia nel trattato dedicato ad una ricognizione dei requisiti necessari affinché si compia la prescrizione acquisitiva del diritto sugli immobili. Secondo questo istituto, in base ad un giusto titolo al possesso di buona fede protratto per un certo numero di anni è possibile respingere pretese da terzi che affermino la titolarità della proprietà o di una servitù. Le uniche eccezioni ammesse da questa consuetudine riguardano particolari categorie di soggetti (i minori e la chiesa) o di oggetti (diritti signorili e feudali).

In questo caso T. si chiede se sia necessario un titolo a fondamento del possesso e da una risposta negativa. Il trattato prosegue approfondendo i vari punti dell'istituto, quali la buona fede, il possesso pacifico dell'immobile, il tempo necessario, la continuità del possesso e la sua prova.

Paragrafo 2 – La forza normativa dei fatti: lo ius primogeniturae

Come già detto la maggior parte dell'opera di T. è occupata dalla consuetudo, dai mores (costumi, abitudini) e dai fatti che in qualche modo plasmano il diritto. Tale impostazione è evidente anche nelle opere di minor importanza quale, ad esempio, il De iudicio in rebus exiguis ferendo tractatus.

Si tratta di un'operetta dedicata alle cause che hanno ad oggetto valore scarso o nullo. In questi casi, per evitare un inutile spreco di risorse, in molte città. Sono previsti riti semplificati, che prevedono deroghe ai principi generali sui quali sono fondati processi.

Prima deroga è quella dell'ammissione di prove anche non piene, quindi imperfette o semi-piene. Seconda deroga è quella di ammettere che il giudice possa decidere la causa anche qualora sia in qualche modo coinvolto nel giudizio.

Così facendo il processo acquista velocità, ma dall'altro lato vengono penalizzate le garanzie a tutela delle parti, sia perché il giudice non può essere ammesso come parte, né come testimone in una causa che lo riguarda, sia perché un testimone, non è testimone (unus testis, nullus testis).

Anche in questo caso T. deve trovare un punto d'incontro tra il diritto comune e la consuetudine e il ragionamento che gli consente di giungere a questo punto d'incontro è: se è vero che nessuna autorità (imperatore o pontefice) può emanare norme che disapplichino in via generale le regole reperibili nelle sacre scritture, è possibile ammettere delle eccezioni (e quindi la consuetudine può derogare al diritto comune) laddove vi sia una ratio, che in questo caso viene individuata nel fatto che l'accantonamento della disciplina più garantista non può cagionare un grave danno, visto il valore esiguo della causa.

A questo punto T. elenca ben 94 casi per confermare la correttezza della sua tesi e, allo stesso tempo, ne elenca 57 contrari, che gli fanno ammettere che non è possibile fornire una risposta capace di chiudere il dibattito. Il trattato quindi si conclude con la rappresentazione delle varie posizioni.

Vi è poi un altro trattato molto utile per osservare il metodo di T. che è il De Iure Primogenitorum, che ha ad oggetto l'istituto dello ius primogeniturae che è fondamentale per le implicazioni di carattere successorio.

In questo trattato la praefatio non è dedicata alla disciplina dell'istituto, ma ad un excursus storico che dimostra che la presenza del privilegiato diritto successorio del primogenito è presente nella tradizione giuridica non solo dei popoli del passato, ma anche di molti popoli dell'Europa contemporanea a T.. T. conclude che è un istituto universalmente accolto.

Sempre nella praefatio, poi, a sostegno della correttezza della tesi, si parla dell'importanza riconosciuta ai più anziani, alla loro esperienza e prudenza. Dopo questa panoramica T. affronta i quesiti che scaturiscono dalla disciplina concreta dell'istituto, ponendone ben 98 per 250 pagine. Tra i più importanti vi sono:

• Il fatto che ci possano essere incertezze tra chi sia di fatto il primogenito (esempio del parto gemellare)
• Cosa succede nel caso in cui il primogenito non voglia o non possa ereditare. In questo caso, secondo T., dovrebbe valere la regola della successione in parti uguali, prevista dallo ius commune, diversamente dalla consuetudo. Tale opinione trae fondamento nel fatto che non si possono ammettere interpretazioni analogiche contra ius commune, in base al principio per il quale non si possono estendere i limiti imposti dalla consuetudo allo ius commune (vedi bene pag. 58).

T. poi pone altre domande tra le quali la primogeniture delle figlie. La risposta negativa data dall'autore non fa altro che confermare la discriminazione verso le donne posta in essere dal regime giuridico del tempo. L'unica possibilità per la donna di ereditare esiste laddove non vi siano figli maschi.

Paragrafo 3 – Un'incursione nel diritto canonico: il trattato De Privilegiis Piaecausae

Lo stesso schema espositivo fin qui già visto viene utilizzato da T. in un trattato che merita di essere ricordato poiché prende in esame un istituto del diritto canonico, anche se operante in diversi campi del diritto civile: il lascito per causa pia.

Il trattato è dedicato all'interpretazione favorevole riservata alle clausole negoziali e testamentarie che riguardano i lasciti per cause pie, interpretazione dalla quale scaturiscono moltissimi privilegi che T. elenca di seguito.

Nella praefatio T. indica cosa significa lascito per causa pia e ne dà un concetto molto esteso, nel quale non rientrano solo i lasciti "classici", quali:

• Quelli fatti a chiese o monasteri
• Quelli fatti a persone o enti collegati allo svolgimento dell'attività benefica
• Quelli fatti a poveri (pauperes) e miserabili (miserabiles personae), cioè a persone bisognose di aiuto per definizione

Ma vi fa rientrare anche il legato per riscatto di prigionieri, il legato di alimenti, quello per costituire la dote per far sposare una giovane, quello per finanziare studi universitari e ancora T. vi fa rientrare quelli che fatti per pubblica utilità o addirittura quelli fatti a meretrici affinché cambino vita.

Questa prima parte viene chiusa richiamando la dottrina specializzata sull'argomento che ha fornito al T. il materiale utilizzato. Dopo aver chiarito cosa si debba intendere per lascito per causa pia, T. passa in rassegna i privilegi previsti in loro favore che riguardano sia le formalità relative alla stesura dei testamenti, che norme di carattere sostanziale.

Tra i privilegi T. cita:

• Il fatto che nel caso in cui un testamento rechi un legato per causa pia sono sufficienti due testimoni, anche se ciò significa porre nel nulla un testamento precedentemente redatto alla presenza di sette testimoni
• È sufficiente la sottoscrizione del de cuius anche senza testimoni
• In questi casi le donne possono fungere da testimoni
• Una donna può prestare garanzia a favore di un legato per causa pia
• Il legato annuo previsto a favore della chiesa si considera perpetuo e non limitato a cento anni
• La donazione vietata è lecita se si converte in legato per causa pia

Nel processo sul legato per causa pia vale il principio generale del favore del legato. Il laico è tenuto a comparire davanti al giudice ecclesiastico e anche il giudice laico deve applicare il diritto ecclesiastico. T. infine illustra alcune norme di chiusura che pongono tali legati al riparo da qualunque attacco: ad esempio il fatto che non possono essere ridotti o cassati dagli statuti in quanto materia non soggetta all'autorità laica; devono essere interpretati latissime, ossia in modo da ampliare le potenzialità applicative; in caso di ambiguità della volontà del testatore si deve interpretare a favore del legato e, infine, devono essere disciplinati tenendo presente il diritto divino e quello naturale e, quindi, escludendo le solennità previste dal diritto civile.

Paragrafo 4 – Nel labirinto della sylva legalis: le risorse dell'interpretatio

Il trattato più risalente del T. è dedicato al commento di una regola contenuta nel Codice di Giustiniano, secondo la quale la donazione compiuta da chi non ha figli si intende revocata se il donante ha, successivamente, dei figli. Tale regola si basa sul presupposto che qualora il donante avesse avuto figli al momento della donazione avrebbe compiuto scelte diverse a favore dei figli.

Anche in questo caso il trattato si sviluppa secondo la praefatio che individua il tema dell'opera, ne illustra i contorni, le implicazioni pratiche e poi inizia una parte dedicata al commento tecnico, organizzata come una glossa, che spiega quindi parola per parola la norma analizzata.

La differenza tra la glossa di Bologna del XII e XIII secolo sta soprattutto nella quantità, poiché l'estensione della glossa di T. sull'argomento si misura in 248 pagine. Quanto al metodo e ai contenuti, invece, la differenza tra la glossa di Bologna e quella di T. è pressoché nulla, visto che in entrambi vengono utilizzati gli strumenti del diritto comune.

T. si preoccupa di dimostrare la forza del legame che unisce i genitori ai figli, che giustifica in un certo qual modo l'istituto, per passare poi ad affrontare il punto della presunzione, della verosimiglianza del fatto che, se il padre avesse avuto figli, non avrebbe fatto la donazione. In questo senso per T. assume particolare rilevanza la prova contraria, che non è del tutto esclusa ma sottoposta a forti limitazioni.

La conclusione alla quale T. giunge è quella di fare riferimento, comunque, in ultima analisi, alla volontà del donante che deve essere indagata tenendo in considerazione una serie di elementi quali l'identità del donatario, la quantità e il valore dei beni oggetto della donazione che incidono sulla volontà del donante.

Resta comunque, secondo T., la possibilità per il soggetto di manifestare la propria volontà di non revocare la donazione, in ossequio al principio dell'autonomia privata.

Un altro istituto al quale T. ha dedicato un trattato è il constituto possessorio, derivante dal diritto romano ma molto noto anche in epoca moderna. Il De Iuri Consituti Possessori Tractatus è composto da una parte introduttiva e da 38 ampliationes e 31 limitationes.

Vi è poi un altro trattato dedicato ad un frammento del titolo De Verborum Significatione del Digesto. La parte più importante del trattato riguarda il significato da attribuire alla clausola dum nupta erit relativa alla cautio de denda vel restituenda dote (cauzione della dote da dare o restituire), cauzione che il padre deve per la figlia solo per le prime nozze non nel caso delle seconde.

T. parte dall'analisi del problema e poi prende in considerazione casi analoghi, ossia casi nei quali il precetto stabilito da una norma di legge o da un contratto, si esaurisce con il compimento di un primo ed unico atto, essendo esclusa la reiterazione dell'atto. T. elenca parecchi casi analoghi, tra i quali:

• L'obbligo del fratello di dotare la sorella, che vale una volta sola e non si reitera se la dote si perde per caso fortuito