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dominio diviso,

conquistò maggiori diritti, il cosiddetto potendo così sia il nudo

proprietario che il colono stesso disporre degli stessi diritti sulla terra, venderli,

donarli, lasciarli in eredità ai successori, ecc;

• l’aristocrazia era infine divisa in più fasce:

la nobiltà più alta e più potente, cui il re franco soleva affidare la carica di conte e

spesso anche la funzione vescovile,

la nobiltà locale minore, legata alla nobiltà maggiore con il vincolo della fedeltà

feudale, che però con il tempo acquistò maggiore autonomia e maggiori

prerogative.

Le consuetudini locali

Il diritto alto medievale può essere qualificato come il diritto consuetudinario per eccellenza,

dove la consuetudine non fu solo un fenomeno statico ma anche dinamico ed elastico,

suscettibile di trasformazioni anche profonde e talora improvvise. Vi erano consuetudini che

rispecchiavano determinati assetti sociali, interessi, valori.. altre che nascevano

spontaneamente.. altre ancora che venivano imposte.

Quando si presentò la crisi del sistema della personalità del diritto, che consentiva di far

coesistere diritti diversi potendo le differenze tra le varie leggi essere talvolta di mera forma

altre volte di mera sostanza, si presentò anche il problema di come superare l’eventuale

conflitto tra leggi personali/tipiche di un popolazione rispetto ad un’altra, la soluzione fu

proprio la consuetudine o meglio la formazione di consuetudini locali comuni a tutti coloro

che in quel determinato luogo vivevano, più precisamente consuetudini legate al singolo

villaggio che rispecchiavano in parte il diritto dell’etnia prevalente e in parte esigenze e realtà

nuove.

In merito alla loro formazione esse nacquero comunque sulla base di regole e istituti propri

della tradizione romana, mentre in merito alla loro funzione le consuetudini operarono

essenzialmente per colmare le lacune delle leggi, laddove non disponevano nulla o

disponevano poco, senza però prevalere; su questo punto più volte i sovrani puntualizzarono

e ribadirono la superiorità della legge con conseguente disapplicazione della consuetudine

contrastante.

Notai, giudici, formulari

In un’epoca giuridica come quella alto medievale, capeggiata dalla consuetudine, quale fu il

ruolo della cultura giuridica? Indubbiamente un ruolo marginale o quasi assente vista la

società e l’economia, prevalentemente rurali e militare, che non lasciavano spazio né allo

studio né all’elaborazione di testi antichi di legge; gli unici che sapevano leggere e scrivere

erano i chierici e i monaci che però poco o niente si dedicavano a ciò, quindi la cultura

giuridica di quei secoli fu principalmente la cultura dei giudici e dei notai rogatari dei negozi,

le cui professioni spiccarono maggiormente nel basso medioevo, durante l’età del diritto

comune, diventando fondamentali per la disciplina e la certezza dei rapporti giuridici.

Tali giudici e tali notai attivi nel regno e appartenenti di norma all’aristocrazia locale, furono

qualificati giudici del sacro palazzo e notai del sacro palazzo, perché di nomina regia. 11

I giudici pavesi e l’Expositio

Solo sul finire dell’11° secolo e dopo anni di silenzio, si delineò un primo approccio ad una

nuova cultura giuridica, rivolta allo studio di testi di legge.

Scuola di Pavia

In particolare fu la la promotrice di quest’importante passo avanti, dove i

giuristi pavesi impiegarono le poche tecniche di interpretazione conosciute, ancora acerbe,

non per lo studio dei testi romani ma per l’analisi degli editti longobardi. Un autore ignoto

scrisse infatti un commentario/diario sugli editti longobardi e sui capitolari di Carlo Magno,

Expositio ad Librum Papiensem,

chiamato che spiegava il significato giuridico dei capitoli e

ne collegava il contenuto con altri che trattavano la stessa materia, offrendo così una

testimonianza di grande valore in un periodo di scarsità culturale. Nell’Expositio si

ritrovavano inoltre centinaia di rinvii ai testi della compilazione di Giustiniano: al Codice, alle

Istituzioni, alle Novelle, forse anche al Digesto, e si considerava per la prima volta il diritto

romano come un’autorità, oltre che la legge generale di tutti . L’autore dichiarava inoltre che

la norma posteriore potesse abrogare quella anteriore e spesso ricorreva alla legge romana là

dove una questione non trovava soluzione nelle leggi longobardo-franche.

6. LA RIFORMA DELLA CHIESA

Come accennato prima fu solo nel corso dell’11° secolo che la Chiesa subì delle importanti

riforme con conseguenti profonde trasformazioni; in particolare 2 furono le riforme da

ricordare:

- Papa Nicolò II,

quella voluta dal il quale con apposito decreto sancì un importante

cambiamento circa la designazione del vescovo di Roma, da sottrarre all’aristocrazia

romana ed essere riservata esclusivamente ai cardinali. Interessante fu anche la

condanna della simonia (ovvero l’acquisto per mezzo di denaro di beni e funzioni

spirituali, come le cariche sacerdotali e in generale le cariche ecclesiastiche, dalle

funzioni del prete a quelle del papa) considerata come peccato ed eresia, perché

contraria ai valori e agli insegnamenti religiosi, e punita con l’annullamento della

nomina;

- Papa Gregorio VII,

quella voluta dal il quale riuscì ad affermare la

preminenza/superiorità dell’autorità ecclesiastica sull’autorità suprema imperiale. Al

Dictatus Papae,

riguardo il testo di Gregorio, il esponeva la tesi secondo cui l’autorità

del papa era affermata non solo nei confronti dei vescovi e dell’intera Chiesa, ma anche

nei confronti dello stesso imperatore, tanto che il papa l’avrebbe potuto legittimamente

scomunicare e addirittura far dimettere.

Proprio nel 1077 Gregorio VII scomunicò l’imperatore Enrico IV per avere contrastato

con la Chiesa e solo il suo sincero pentimento lo convinse a revocare la scomunica. La

controversia tra potere spirituale e temporale giunse a termine con il concordato di

Worms, grazie al quale i rapporti si rinormalizzarono.

Una delle ragioni dell’importanza di questa fase storica e di tale riforma, fu che la Chiesa

riuscì a rivendicare a sé una certa legittimazione sulle cose religiose e sulla propria

organizzazione interna, e parallelamente il potere secolare dovette acquisire tale

consapevolezza. 12

Le collezioni canoniche

Queste nuove posizioni ecclesiastiche si poterono cogliere con chiarezza all’interno di

Collezioni Canoniche, appositamente scritte che però solo nel basso medioevo assunsero una

maggiore e particolare importanza, come appunto vedremo a partire da Graziano. Nel

Vescovo Ivo,

frattempo da ricordare furono le collezioni del che ne scrisse ben 3, tutte di

larga diffusione, con le quali individuò una serie i criteri per superare i contrasti tra canoni

discordanti e allo stesso tempo conservare e valorizzare l’intera tradizione del diritto

canonico.

Insomma il valore della riforma della Chiesa dell’11° sec. fu di portata storica non solo sul

piano religioso ma anche su quello del diritto che segnò una grandiosa vittoria sulla

consuetudine. Basso medioevo: L’età del diritto comune (sec. 12° - 15°)

La seconda fase storica che si estende per circa 3 secoli, segna il passaggio dall’alto medioevo

al basso medioevo, e si caratterizza per tutta una serie di trasformazioni della società, della

cultura, delle istituzioni, del diritto che assunsero tratti nuovi ed originali. In particolare si

ebbero le seguenti innovazioni:

1. la riforma della chiesa;

2. lo sviluppo demografico;

3. l’estensione delle terre coltivate e l’introduzione di nuove tecniche agrarie;

4. la rifioritura del commercio e dell’artigianato;

5. la rinascita delle città e la genesi dei comuni cittadini e rurali;

6. la trasformazione dei rapporti feudali;

7. la formazione di regni;

8. infine la nascita di una nuova scienza del diritto attraverso l’università.

La fase delle consuetudini altomedievali si era esaurito e la nuova società esigeva metodi

diversi per disciplinare e regolare i nuovi rapporti giuridici sia pubblici che privati; solo una

formazione superiore e adeguata avrebbe potuto soddisfare tale esigenza: quella

universitaria giuristi di professione..

con i cosiddetti

La nuova scienza del diritto ebbe origine in Italia, in particolare nella città di Bologna, e fu la

“diritto

matrice di un insieme di norme e dottrine che assunsero la denominazione di

comune”:

diritto comune civile,

- che assunse come sua base normativa fondamentale la

compilazione giustinianea e dunque il grande lascito del diritto romano classico e

postclassico;

diritto comune canonico,

- relativo alla Chiesa;

entrambi universali e comuni perché costituiti da norme generali e superiori rispetto a quelle

dei tanti diritti particolari e speciali.

Dall’esempio o modello bolognese nacquero numerose altre università italiane ed europee.

7. I GLOSSATORI E LA NUOVA SCIENZA DEL DIRITTO 13

Origini della nuova cultura giuridica corpus iuris civilis,

Aspetto fondamentale della nuova cultura giuridica fu la rinascita del

quale unica risposta alle esigenze della nuova società e alla necessità di un nuovo e più

adeguato tessuto normativo, rispetto alle leggi alto medievali prettamente consuetudinarie.

La citazione, il richiamo dei testi di legge del codice giustinianeo e l’utilizzo di relative

argomentazioni dotte, non costituirono mero sfoggio di dottrina ma al contrario strumenti

molto funzionali per il conseguimento di negozi giuridici maggiormente garantiti e sentenze

più favorevoli. Risultava infatti con chiarezza che spesso la parte in grado di avvalersi di tali

strumenti guadagnava sull’avversario un vantaggio decisivo. L’unica condizione essenziale

era però quella che i testi della compilazione giustinianea venissero ben interpretati e quindi

applicati ed accettati in giudizio, e in ogni altra sede, come diritto positivo vigente. E in effetti

molto presto la compilazione nelle sue quattro parti divenne automaticamente diritto

positivo, senza che fondamentalmente alcuna legge specifica lo avesse imposto; furono le

stesse circostanze del momento a volerlo (lo sviluppo demografico improvviso, la rinascita

delle città e del commercio, la formazione dei primi comuni attraverso una vera rivoluzione

delle autonomie, ecc..) che misero in crisi il sistema delle consuetudini e determinarono un

nuovo apparato normativo fondato proprio sul corpus iuris civilis. All’ardua sfida di rendere

il corpus giustinianeo comprensibile e utilizzabile in maniera corretta, seppero rispondere

Bologna scuola di diritto

alcuni giuristi operanti a e futuri capostipiti della prima

dei Glossatori;

soprannominata nasceva così nei primi anni del 12° sec. la più antica

università europea.

I maestri bolognesi: da Irnerio ad Accurso

La scuola che nacque a Bologna ha origini piuttosto incerte, sappiamo che il fondatore fu

Irnerio, un giudice proveniente dall’ordine ecclesiastico la cui fama è legata all’attività di

interpretazione della compilazione giustinianea, dove il Digesto, il Codice, le Istituzioni e le

Novelle vennero studiati nel testo originale e analizzati con la sola capacità critica senza

glosse

alcuno strumento particolare preesistente, ma solo con la sua intelligenza; le (note

esplicative per meglio comprendere il significato di alcuni passi e frammenti) chiarivano il

significato del testo, lo ponevano in relazione con altri passi paralleli, e talora ne discutevano

anche l’applicabilità a fattispecie simili ma non identiche; da qui il nome Glossatori.

- La prima generazione di glossatori fu rappresentata dagli allievi di Irnerio - Bulgaro,

Bulgaro

Martino, Iacopo e Ugo - dove a spiccare più degli altri fu che lasciò la traccia

ordines

più duratura con due generi letterali destinati ad avere grande fortuna: gli

iudiciorum questiones disputatae.

e le

- Bulgaro divenne poi maestro della seconda generazione di glossatori con i suoi

numerosi allievi tra i quali:

Rogerio, Somme al Codice

- autore di una delle prime (esposizione sistematica del

diritto civile secondo l’ordine del Codice e delle Istituzioni, considerate le parti più

adeguate del corpus per svolgere questo lavoro); e 14

Bassiano,

- giurista particolarmente sensibile alle nuove realtà del suo tempo, che a

volte risultavano estranee rispetto alla disciplina del corpus iuris civilis, e che per

questo chiamava “consuetudini dei moderni”.

• La terza generazione di glossatori vide invece in primo piano:

Pillio da Medicina,

- scrittore originale di opere processuali e didattiche ma anche di

un’importante raccolta di questioni legali;

- Piacentino, autore di un elegante Summa al Codice e professore celebre non solo a

Bologna ma anche in Francia. Così la nuova scienza giuridica metteva radici anche nel

territorio francese;

- Alberico, che operò in merito alle distinctio (vedi paragrafo sulle distinzioni).

- La quarta generazione di maestri bolognesi ebbe come esponente di maggiore spicco il

Azzone,

glossatore allievo di Giovanni Bassiano e autore di una Summa Codicis

esemplare per completezza e chiarezza e che nessuno più si cimentò a superare

divenendo così la guida per eccellenza dei successivi maestri del diritto.

Il susseguirsi delle attività interpretative dei vari maestri rappresentò presto una sorta di

eredità per i successori ma allo stesso tempo determinò l’esigenza di predisporre i

manoscritti, che man mano venivano integrati, modificati e riempiti di proprie glosse, in

Accursio,

maniera più leggibile e ordinata e ad occuparsi di ciò fu il professore bolognese il

quale riuscì ad incorporare nella sua importantissima opera le interpretazioni di ben quattro

Glossa Ordinaria.

generazioni di glossatori: la La completezza, la chiarezza e dunque l’utilità

del testo accursiano furono tali da essere stampato e ristampato e utilizzato da chiunque

avesse voluto conoscere e applicare il corpus iuris nel proprio lavoro.

Per via dello straordinario successo del metodo bolognese nascevano sullo stesso modello

altri centri di studio universitari in numerose città italiane ed europee come Padova, Napoli,

Milano, Roma, Pisa, ecc.

Il metodo didattico

La Compilazione di Giustiniano fu dunque per i maestri bolognesi legge vigente.

Compito dell’interprete era quello di chiarirne e spiegarne il significato mediante gli

strumenti concettuali propri del giurista; i maestri bolognesi infatti, chiarivano dapprima il

significato del testo a se stessi e poi lo esponevano e spiegavano agli studenti desiderosi di

imparare. Nasceva così:

- l’attività scientifica,

- l’attività didattica e

- l’attività letteraria dei glossatori.

metodo didattico

Il si sviluppava in alcune specifiche fasi:

• lectio,

il maestro iniziava la ovvero la lezione, leggendo dalla cattedra il testo di un

frammento, cui seguiva una prima spiegazione generale del significato della norma nel

casus.

frammento contenuta tramite un esempio concreto: il Seguiva poi la vera e

propria spiegazione dettagliata delle singole parole e delle singole proposizioni;

• si rapportava il frammento in esame con altri passi paralleli contenuti in altre parti

della compilazione perché spesso era possibile riscontrare delle discordanze tra le

varie parti del corpus sulla disciplina di uno stesso istituto. Nasceva così l’esigenza di

15

solutio contrario rum

risolvere il contrasto tra le fonti: la tramite le cosiddette

distinctio, ovvero distinzioni che permettevano di dimostrare come due o più regole

apparentemente contrastanti su uno stesso punto, riguardassero in realtà fattispecie

brocarda,

differenti tali da superare la contraddizione. Esempi ne erano i cioè coppie di

principi tra loro contrastanti utilizzati per argomentare la propria tesi davanti ai

dissensiones domino rum,

giudici citandone le fonti relative e le cioè i punti di diritto

sui quali i maestri bolognesi erano in dissenso tra loro;

• il maestro poteva inoltre mettere in evidenza altre proposizioni di portata generale;

• il frammento in esame veniva infine preso come spunto per proporre una o più

questiones de Facto,

questioni ipotetiche o concrete: le la cui soluzione richiedeva il

ricorso a tecniche di interpretazione della legge. Il maestro proponeva dunque la

quaestio a lezione, ne illustrava le eventuali alternative e ne offriva dalla cattedra la

solutio.

Successivamente si affermò anche la prassi di affidare direttamente agli scolari l’esame e la

soluzione delle questioni di fatto ipotizzate, i quali suddividendosi in due gruppi discutevano

e proponevano le proprie tesi risolutive al maestro che doveva così stabilire quale delle

soluzioni proposte fosse stata la più adeguata, oppure indicarne una completamente diversa.

Quindi da un lato le lezioni permettevano la conoscenza e l’interpretazione dei testi, dall’altro

le esercitazioni preparavano alla risoluzione pratica dei casi.

La stretta correlazione tra attività didattica e scienza del diritto fu essenzialmente legata a due

ragioni:

• il carattere tipico dell’università, ovvero la connessione tra insegnamento e ricerca

(..motto di Irnerio..);

• la corrispondenza delle nuove regole e teorie elaborate con le nuove esigenze della

realtà sociale, diversa da quella dell’alto medioevo e per questo esigente metodi e

discipline giuridiche nuovi/e.

Il metodo scientifico

Particolare attenzione è opportuno prestare agli strumenti di lavoro a disposizione della

nuova scienza giuridica. I Glossatori possedevano una mente ben predisposta al

ragionamento perché avevano assimilato a fondo la cultura delle Arti Liberali che includeva

lo studio della retorica (arte del parlare e dello scrivere secondo precise regole) e della

dialettica (arte del ragionare ed argomentare), rami essenziali della di Aristotele.

Logica

L’aspetto più rilevante del metodo giuridico adottato dai Glossatori non risiedeva però solo

nel ricorso alla retorica e alla dialettica ma anche e soprattutto nelle tecniche di

interpretazione e combinazione delle fonti romanistiche, costituite essenzialmente da tre

operazioni:

• interpretazione estensiva, con cui la legge oggetto d’esame poteva assumere un

significato più ampio rispetto a quello originale. Casi del genere erano assai frequenti

nella Glossa, uno tra tanti fu quello riguardante la materia d’appello penale, e il codice

di Giustiniano sanciva in merito l’inappellabilità delle sentenze relative a cinque gravi

reati( omicidio, adulterio, avvelenamento, violenza manifestata, incantesimo) purché il

reo fosse stato condannato in primo grado sulla base di prove certe avvalorate dalla

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confessione. A partire da Azzone si affermò invece la tesi che il divieto d’appello

dovesse estendersi a tutti i reati e ciò sulla base di due importanti principi: quello

dell’equità e quello secondo cui per fondamento razionale uguale corrisponde

disciplina giuridica uguale..

• interpretazione restrittiva, con cui invece la legge oggetto d’esame poteva assumere

un significato più ristretto rispetto a quello originale. Era determinata adottando una

distinzione/distinctio che permetteva di far valere e applicare una specifica norma ad

una certa fattispecie, negando l’applicazione della stessa ad altre fattispecie.

• interpretazione travisata, con cui la legge oggetto d’esame poteva assumere un

significato alterato rispetto a quello originario. Casi del genere furono altrettanto

frequenti perché l’ipotesi che un glossatore potesse fraintendere un testo della

compilazione era più che naturale; interpretare correttamente una norma non sempre

era facile sia per l’assenza di strumenti adeguati sia perché poteva capitare che la

norma antica venisse letta dal glossatore con una visione più moderna, emergendo così

interpretazioni travisate e quindi vulnerabili/soggetti a cambiamenti.

5. Le distinzioni

Un aspetto fondamentale dell’attività dei Glossatori fu dunque quello di conciliare tesi

solutio contrario rum distinctio.

contrastanti - - attraverso il procedimento logico della

Che all’interno del corpus vi fossero delle contraddizioni era del tutto normale se si considera

che in esso coesistevano sia la disciplina del diritto romano classico, contenuta

principalmente nel Digesto, che la disciplina del diritto postclassico e giustinianeo contenute

nel Codice e nelle Novelle.

Per i Glossatori però le contraddizioni non potevano essere ammesse in virtù di

un’accettazione incondizionata del Corpus iuris civilis; per cui di fronte ad un eventuale

contrasto presente nelle fonti, la reazione abituale era quella di dimostrare che esso fosse solo

apparente, spettando all’interprete il compito di trovare le vie per superarlo.

delega della giurisdizione,

Facciamo l’esempio della ovvero l’attribuzione della potestà

giurisdizionale del giudice ad un delegato, per capire meglio. Così come la sentenza del

giudice-delegato era chiaramente appellabile, altrettanto appellabile doveva essere la

sentenza del giudice-delegante, ma a chi si doveva rivolgere l’appello?

- Ulpiano,

Secondo la tesi di accolta nel Digesto, l’appello o l’impugnazione della

sentenza doveva essere rivolto/a al giudice superiore del delegante, come se la delega

non fosse avvenuta, quindi come se ad emettere la sentenza poi impugnata fosse stato

lo stesso giudice delegante e non il delegato, e di conseguenza destinatario dell’appello

doveva essere il giudice di 1° grado superiore al giudice-delegante;

- costituzione postclassica

Secondo invece una contenuta nel Codice l’appello doveva

essere rivolto direttamente al giudice-delegante, quale giudice superiore del delegato.

- Alberico, un glossatore della terza generazione, distinse invece 2 ipotesi:

se la delega riguardava una sola causa, valeva la tesi presente nel codice;

se la delega riguardava invece l’intera giurisdizione, valeva la tesi di Ulpiano

presente nel Digesto.

Ma fu poi Bassiano e ancora dopo Azzone a risolvere la questione; 17

- Bassiano ne invertì le conclusioni stabilendo che:

se la delega riguardava una sola causa, valeva la tesi di Ulpiano presente nel

Digesto;

se la delega riguardava l’intera giurisdizione, valeva la tesi presente nel codice.

- Azzone

Alla fine confermando questa inversione dichiarò il contrasto tra Codice e

Digesto solamente apparente, perché in realtà attraverso la distinzione/distinctio delle

due ipotesi si poteva capire che si trattava di due norme applicabili a due fattispecie

differenti.

Spesso però vi erano istituti per i quali il compito dell’interprete diveniva ancora più arduo,

contumacia nel processo

come nel caso della e le relative conseguenze; al riguardo:

- mentre il processo dell’età classica esigeva la presenza in giudizio di entrambe le parti,

determinando l’automatica perdita della lite a danno del contumace (parte assente),

- nell’età postclassica una serie di interventi imperiali resero meno drastica la posizione

della parte assente potendo anche pervenire ad una decisione favorevole per esso

(contumace).

Fu alla fine Irnerio, con un’apposita glossa, a trovare la giusta soluzione distinguendo

l’assenza in due momenti:

• l’assenza dal giudizio prima della contestazione della lite;

• l’assenza dal giudizio dopo la contestazione della lite, e per questa seconda eventualità

distinse poi tra:

l’assenza dell’attore,

o l’assenza del convenuto; anche per quest’ultimo caso elencò altre tre diverse

o distinzioni:

assenza per necessità,

assenza per negligenza,

assenza per contumacia, facendone corrispondere tre diverse conseguenze e la

possibilità o meno di impugnare l’eventuale sentenza da parte del contumace

soccombente;

il risultato a cui si pervenne fu la distinzione tra:

• contumacia vera, con divieto d’appello,

• contumacia finta, senza divieto d’appello.

Il meccanismo della distinzione – - permise dunque ai glossatori di dare alle fonti un

distinctio

certo ordine con un ruolo e un significato specifico; partendo dalla lettera il glossatore poteva

infatti giungere al di là della lettera stessa del testo sia nell’interpretazione che nella

risoluzione di questioni controverse. Ogni passo della legge veniva insomma letto e

interpretato tenendo conto della presenza e del significato dei passi paralleli.

8. IL DIRITTO CANONICO

Il “Decreto” di Graziano

Nell’età in cui ha avuto origine la nuova scienza giuridica anche il diritto della Chiesa si

trasformò radicalmente. Fondamentale fu la collezione canonica di Graziano, soprannominata

18

“Decretum di Graziano”, con cui il monaco Graziano riunì in un’unica compilazione circa

4000 testi riguardanti:

- le fonti del diritto della Chiesa,

- le nomine e i poteri del clero,

- i reati e le sanzioni di natura religiosa,

- la disciplina giuridica dei sacramenti come il matrimonio, ecc.

- ma anche molti testi di origine pontificia, in particolare quelli di Gregorio Magno,

- molti passi tratti dagli scritti dei grandi Padri della Chiesa latina, come quelli di

Sant’Agostino e infine

- testi di diritto romano;

in esso convivevano dunque diritto e teologia, regole giuridiche e regole morali – religiose.

dicta

Graziano accompagnò i testi con una serie di brevi commenti di chiarificazione: allo

scopo di superare le contraddizioni che su tanti temi le fonti canonistiche presentavano, si

Concordia Discordantium

comprende perciò la ragione del titolo dell’opera denominata

Canonum. Disitnctio

Ma è soprattutto il criterio della a venire utilizzato da Graziano, in quanto come

sappiamo individuando un’appropriata distinzione si poteva dimostrare che due o più regole

apparentemente discordanti concernano in realtà fattispecie differenti, così valorizzare

l’intera tradizione del diritto canonico occidentale senza doverne sacrificare una parte in

nome della coerenza.

I decretisti

Decretisti

I furono coloro che svolsero un’attività di critica e di interpretazione dell’opera di

Decretum

Graziano: il appunto.

Nonostante il non ebbe un riconoscimento ufficiale da parte della Chiesa,

Decretum

l’influenza che esercitò fu grandissima, sia a livello pratico-di applicazione del diritto

canonico che a livello teorico-dottrinale. Ciò fu possibile grazie all’impiego dello stesso

metodo di studio e di analisi usato dalla scuola irneriana, tanto che in poco tempo si sviluppò

un fenomeno analogo a quello dei glossatori, con i decretisti; tra quest’ultimi a spiccare fu

Uguccione Somma al Decretum

con la sua (vedi nella parte speciale una delle 3 tesi

individuate da Bernardo da Pavia, quella rigorista di rifiuto assoluto del duello), ma i centri

di studio e di produzione in cui operano i decretisti furono molti e non solo italiani, oltre che

a Bologna anche a Parigi, in Normandia, nei Paesi Bassi, in Inghilterra, ecc.

Le decretali e lo “ius novum”

Un altro importante filone del diritto canonico venne a determinarsi grazie all’elezione di

alcuni pontefici di formazione giuridica e dunque alla formazione di norme canonistiche

provenienti dalla curia romana (insieme di organi e di autorità che costituiscono l’apparato

amministrativo della Santa Sede, in sostanza il governo della Chiesa), ma anche con

l’introduzione del ricorso in appello al Papa. Tale appello poteva essere presentato non solo

contro la sentenza definitiva emessa dai vescovi, quali giudici ordinari delle singole diocesi,

ma anche contro le loro decisioni provvisorie, permettendo così che tale ricorso potesse essere

presentato direttamente al papa senza necessariamente prima rivolgersi al vescovo della

19

omissio medio;

diocesi competente per territorio – tutto ciò generò un conseguente flusso di

ricorsi alla sede pontificia, che alcuni esponenti della Chiesa criticarono perché distoglievano

il pontefice dai suoi compiti pastorali.

Per queste ragioni, presto si cercò di ovviare al problema con l’introduzione delle cosiddette

pontefice o lettere decretali”

“decretali ovvero deleghe del pontefice con le quali incaricava i

vescovi di decidere su un determinato caso e sulla base di una determinata regola di diritto

esplicitamente indicata nella decretale stessa. L’analogia con il procedimento per rescritto

dell’età imperiale era evidente tanto che come i rescritti, presto le decretali pontificie

dall’essere risolutive per uno specifico caso, lo divennero anche per i casi simili; dunque da

sola e semplice decisone giudiziaria che era, la decretale pontificia si elevava a norma

generale: gran parte del diritto classico canonico è nato così.

Le decretali vennero poi trascritte in numerose collezioni, tra cui:

Complitatio Prima

- la di Bernardo da Pavia,

Liber Extra

- il di Gregorio IX,

Liber Sextus

- il di Bonifacio VIII,

Clementine

- le di Clemente V, Corpus Iuris Canonici.

che accanto al Decretum di Graziano, costituirono il

E’ importante sottolineare come spesso l’essere incluse in delle collezioni giuridiche, mutava

la loro natura e la loro portata giuridica, e ciò perché la compresenza di più decretali in

un’unica raccolta imponeva un’interpretazione che ne assicurasse la compatibilità e ne

chiarisse il rapporto reciproco.

I decretalisti

Anche sulle decretali pontificie si sviluppò un’intensa attività dottrinale di interpretazione e

Ius Novum.

di elaborazione, che collegata con il Decretum di Graziano costituì il cosiddetto

Fu così che i decretalisti, ovvero coloro che svolsero un’attività interpretativa e creativa delle

decretali pontefice e delle varie compilazioni che ne derivarono, al fine di coniugare il diritto

“Processo

canonico con il diritto romano diedero vita a quello che venne denominato

romano-canonico” (vedi il processo romano-canonico nello specifico, pag. 28).

Tra i decretalisti di indiscussa importanza è necessario menzionare:

Goffredo da Trani,

- autore di una fortunata Summa alle decretali contenute nel Liber

Extra di Gregorio IX;

Enrico da Susa,

- autore della sua Summa Decretalium che per la sua chiarezza e

precisione riuscì ad avere un ruolo analogo sul terreno del diritto canonico a quello

della Summa di Azzone per il diritto civile.

Ma ci furono molti altri Decretalisti che si succedettero dando ognuno un valido contributo

all’interpretazione delle fonti di diritto canonico e quindi allo sviluppo dello ius novum.

Principi canonistici

Il diritto canonico classico presenta caratteri assai specifici che lo contraddistinguono da altri

modelli giuridici del passato:

• ius

il diritto canonico classico ebbe una considerevole componente di diritto nuovo:

novum; 20

• la struttura gerarchica delle sue fonti pone al vertice la rivelazione delle Scritture

dell’antico e del nuovo Testamento, al di sotto vi sono i concili ecumenici, le decretali

pontificie, i sinodi locali e infine le stesse fonti dottrinali;

• vi era anche una compresenza di regole rigide e inderogabili da un lato e di un

atteggiamento di flessibilità rispetto alle stesse dall’altro, che permetteva di superare

ostacoli altrimenti insormontabili. Tale flessibilità trovava fondamento nel concetto di

aequitas canonica,

equità canonica: come ad esempio il ricorso al metodo della

metafora per giustificare il contenuto di un principio o di una regola di condotta

imposta ai fedeli;

• patto nudo,

molto rilevante fu anche la dottrina canonistica sul cosiddetto ovvero la

semplice promessa, che per il diritto romano non aveva alcuna importanza, mentre per

i decretisti o per la dottrina canonistica si, poiché davanti a Dio la promessa era

vincolante indipendentemente da ogni cosa.

Il periodo più intenso di produzione normativa della Chiesa, fu quello tra il 12° e 13° secolo,

denominato anche età classica del diritto canonico.

Diritto naturale

Ulteriore elemento di fondamentale importanza nell’analisi del diritto canonico fu il concetto

diritto naturale,

di quale diritto fondamentale dell’uomo comprendente la libertà, la

proprietà, l’autodifesa e l’insieme di tutti gli altri diritti inalienabili e non sottoponibili ad

abrogazione da parte del legislatore. Nella concezione antica il diritto naturale è concepito

come un insieme di regole dettate dalla natura alle quali l’uomo deve obbedienza, si tratta

dunque di un diritto superiore e oggettivo; in particolare è un diritto che preesiste al diritto

positivo e superiore al diritto positivo, perché lo si identifica con il diritto divino. La natura e

le sue leggi avevano dunque per fonte la divinità.

Il diritto naturale non era quindi una categoria nuova in quanto conosciuto già nel pensiero

dei Greci. Ulpiano aveva però una differente visione di esso affermando che il diritto naturale

è il diritto che la natura ha dato in comune a tutti gli esseri animati, non solo uomini ma

anche animali, mentre il diritto delle genti è comune solo agli uomini.

Importanti furono poi 2 diverse correnti di pensiero: diritto naturale

- quella di Tommaso d’Aquino che sosteneva la nozione classica di

oggettivo, quale diritto che è insito nelle cose per natura;

- quella dei maestri della Scuola Francescana che sostenevano invece la nozione di

diritto naturale soggettivo, quale diritto che diventa razionale e soggettivo perché

fatto proprio dal soggetto umano.

Guglielmo da Ockham diritto naturale diritto

sviluppò infine una tesi distinguendo il dal

umano positivo (ovvero il diritto dello Stato che mai può entrare in contrasto con il diritto

naturale negandone i diritti fondamentali dell’uomo), il primo valido in via di principio ma

non esigibile in concreto, il secondo suscettibile di venir attuato anche col ricorso alla forza.

9. DIRITTO E ISTITUZIONI

Comuni e impero 21

La formazione dei comuni cittadini nell’Italia del 12° sec. rappresentò una rottura netta con il

consoli

passato. Quando talune città iniziarono ad eleggere propri e quando a questi vennero

affidati compiti tipicamente pubblicistici, sdoppiando le competenze civili dei conti, dei

vescovi e dei giudici di nomina imperiale, questa rivoluzione determinò grandi cambiamenti.

I consoli operarono all’inizio in veste di semplici arbitri piuttosto che di veri giudici, ma solo

con la pace di Costanza si riconobbe ai comuni una vera e propria autonomia e la facoltà di

vivere in base alle proprie consuetudini; rimanendo comunque subordinati all’impero in

quanto, l’esigenza di un potere imperiale superiore a quello delle città e dei regni, necessitava

per risolvere eventuali controversie ed evitare che queste nuove entità politiche ricorressero

alla guerra.

Sostanzialmente il Comune nacque per volontà dei nuovi ceti urbani, al fine di liberarsi dai

rigidi vincoli feudali e in parte anche dall'autorità imperiale, creando una nuova e più

Comune

autonoma realtà politica, il appunto. Il governo del Comune era affidato al

Consiglio generale cittadino Consoli,

che eleggeva dei magistrati, detti incaricati di svolgere

funzioni tipicamente pubblicistiche. All'interno di questo organo collegiale le deliberazioni

adottate erano considerate valide solo se prese nel rispetto di una specifica procedura, ovvero

in presenza di un numero minimo di cittadini e con la verbalizzazione delle decisioni.

Inizialmente i Comuni si posero come delle magistrature provvisorie nate per risolvere

problemi di un dato momento, successivamente invece divennero delle istituzioni stabili e

durature; la gran parte delle regole circa l’organizzazione, il funzionamento, i poteri, le

nomine ecc. venivano adottate con decisioni collettive; nella presa dell’incarico i consoli

prestavano giuramento di fedeltà davanti a tutta la cittadinanza elencando i propri obblighi e

i propri impegni nell’interesse del comune andando in contro a sanzioni nel caso in cui

avessero commesso illeciti nell’esercizio delle loro funzioni; tutti gli altri cittadini che

Parlamento,

godevano di determinati diritti urbani poterono riunirsi nel altro organo

fondamentale nella vita di un comune, e più precisamente per poter partecipare dovevano

essere: maggiorenni, maschi, pagare una tassa di ammissione, possedere una casa, ne erano

quindi esclusi le donne, i poveri, i servi, ecc.

Con il tempo tutti i comuni acquisirono un certo controllo anche sulle campagne circostanti,

Contado

legate alle città da alcuni vincoli politici ed economici dando vita al cosiddetto (cioè

il territorio sul quale ogni città dell'Italia medievale esercitava il proprio controllo e la cui

massima estensione corrispondeva solitamente con i confini della relativa circoscrizione

ecclesiastica, la diocesi) e che comprendeva il (campagne annesse) e il

Districtus Comitatus

(campagne che già in origine facevano capo al comune); anche le campagne precocemente

Comune rurale.

imitarono le città istituendo il Dinamica e innovativa fu anche la struttura

dell’economia cittadina con la formazione delle Corporazioni di mestiere, che riunivano

secondo il mestiere svolto artigiani, mercanti e professionisti.

Altro carattere particolare dell’appartenenza alle città fu lo di chi ci viveva o

Status di Libero

andava a viverci, tanto che anche i sevi e i coloni provenienti dalle campagne una volta

stanziatisi entro le cerchia delle mura automaticamente divenivano e valeva il detto che

liberi Podestà

“..l’aria della città rendeva liberi..”. Infine da ricordare è la figura politica del che in

parte affiancò e in parte sostituì quella del console; veniva eletto dal Consiglio Generale,

durava in carica da 6 mesi ad un anno e al contrario del console la persona che doveva

ricoprire tale carica non doveva essere appartenere alla città da governare, così da evitare

22

coinvolgimenti personali nelle vicende cittadine e garantire l’adeguata imparzialità

nell’applicazione delle leggi.

L'istituzione comunale entrò in crisi verso la fine del ‘300, le cui cause furono inizialmente

legate ai continui contrasti sociali tra le grandi famiglie aristocratiche, ma la causa principale

Signorie cittadine.

della scomparsa dell'istituzione comunale fu la nascita delle

La giustizia

Per quanto riguardava la giustizia nei comuni, i poteri dei giudici/consoli apparivano

abbastanza ampi potendo decidere con parecchia libertà e discrezione sulle prove, dal cui

esito dipendeva l’esito della causa. Ad esempio in tema di ammissibilità dei testimoni essi

avevano mano libera potendo facilmente respingere coloro che non erano ritenuti affidabili,

così come avevano mano libera nel decidere a quale delle due parti imporre il giuramento

decisorio, determinante per l’esito della causa; il giuramento della parte era infatti di regola

richiesto dai consoli non solo in assenza di prove ma anche in aggiunta a prove che da sole

bastavano a decretarne la vittoria in giudizio.

I giudici dell’età comunale esercitavano una funzione decisoria efficace:

• efficace nei tempi, perché le cause cittadine venivano per lo più decise nello spazio di

settimane o di mesi;

• efficace nel merito,perché i consoli spesso operavano con criteri più vicini alla giustizia

arbitrale che alla giurisdizione ordinaria ove gli interessi contrapposti delle parti

venivano spesso conciliati dai giudici.

La giurisprudenza dei consoli e del podestà non rappresentavano però fonte di diritto.

Nei regni invece la giustizia del re e dei suoi funzionari operava in modo assai diverso

rispetto alle giustizie cittadine; vennero appositamente istituite le Corti superiori di ultima

istanza che, oltre ad esercitare il controllo sulle giurisdizioni inferiori, avevano il potere di

emanare regole e procedure nuove destinate ad affermarsi all’interno del regno. Il re aveva

invece il potere di intervenire anche di persona nelle decisioni delle cause giudiziarie,

svolgendo direttamente il ruolo di giudice.

Regni Regni.

Un’altra ossatura politica destinata a durare fino all’età moderna fu quella dei In Italia

Regno di Sicilia, Regno di Germania, Regno della

ricordiamo il in Europa invece il il

Penisola Iberica, Regno della Scandinavia,

il ecc.. dove rilevanti furono i loro diritti

Regno di

particolari (vedi i diritti particolari nello specifico, pag. 32) ma più importante il

Francia, nel quale nacquero:

- il Parlamento di Parigi, come Corte di ultima istanza, dalle cui sentenze emanate non

poteva appellarsi neppure il re,

- la Corte dei Conti, con lo scopo di controllare la contabilità dello Stato,

- due distinte Magistrature, cui era affidato il contenzioso fiscale.

Su tutto il territorio il sovrano incaricò e inviò personaggi da lui personalmente scelti, come i

balivi (ufficiali di nomina regia con poteri amministrativi e giudiziari esercitati su una

determinata circoscrizione loro affidata) per decidere in suo nome su materie amministrative,

giudiziarie e di ordine interno, riservando alla giustizia regia specifiche cause. La monarchia

francese si avvalse inoltre di vari strumenti di governo e di tecniche giuridiche come: 23

- la concorrenza istituzionale, consistente nell’affiancare ai poteri tradizionali (giustizie

signorili, autorità ecclesiastiche..) degli ufficiali del re, dotati di mezzi di intervento

privilegiati;

- il principio gerarchico, operante soprattutto con lo strumento dell’appello con il quale

il re e le sue magistrature potevano intervenire nei casi più delicati e rilevanti, dando

così ai sudditi la possibilità di ricorrere contro sentenze ritenute ingiuste e allo stesso

tempo dando al potere centrale la possibilità di esercitare un certo controllo sulle

decisioni locali;

- la specializzazione, necessaria con il moltiplicarsi delle competenze regie e consistente

nella ramificazione e ripartizione delle attività giudiziarie, amministrative, fiscali,

militari sia a livello locale che centrale.

La complessità sempre crescente delle funzioni e la nascita di nuove magistrature

specializzate richiesero la presenza di un personale amministrativo dotato di specifiche

i giuristi di professione

competenze tecniche: che si affermarono quali altrettanti strumenti

di governo, di promozione sociale, di accesso privilegiato all’elite di governo.

10. UNIVERSITA’: STUDENTI E PROFESSORI

Origine e organizzazione: il modello bolognese

La formazione della classe sociale dei giuristi di professione fu strettamente connessa allo

sviluppo dell’istituzione e istruzione universitaria. I giuristi di professione furono coloro che

studiarono all’università secondo i metodi e le procedure del modello bolognese e che per le

loro capacità e competenze giuridiche divennero sempre più presenti in ogni ambito della

vita sociale.

Per seguire il loro esempio un numero sempre più crescente di studenti, volenterosi di

apprendere e provenienti da tutta Italia, si riunirono in raggruppamenti che presero il nome

Nationes studentesche, Universitas:

di la cui struttura giuridica fu proprio quella delle centri

di formazione superiore. Ciascun ateneo al suo interno eleggeva un proprio rettore, scelto tra

gli studenti stessi e dotato di funzioni e di poteri sempre più crescenti. L’autorità dei rettori, a

cui tutti gli studenti dovevano obbedienza, era giustificata dalla necessità di garantire un

certo ordine all’interno delle comunità studentesche sempre più numerose e turbolente;

stabilirono a tal proposito delle regole attraverso degli appositi statuti, al fine di disciplinare

gli aspetti organizzativi e didattici nel miglior modo possibile. La presenza di centinai di

giovani poneva infatti alle città parecchi problemi di ordine pubblico, anche se da un altro

punto di vista comportava un flusso ingente di risorse in denaro (si pensi agli alloggi, le

mense, i libri, ecc.). Si ebbero così i primi interventi regolatori del comune, talvolta per

disciplinare la popolazione studentesca, talvolta per incentivarla a stabilirsi nelle città per

tutti gli anni di studio universitario.

Il corso degli studi giuridici

Inizialmente a Bologna tra allievi e professori vi era solo un rapporto di natura privata, in

quanto concordavano con il maestro i tempi e i costi delle lezioni impegnandosi a versargli

Collecta.

una somma pattuita denominata Più tardi, nelle sede universitarie diverse da

24

Bologna fu il comune ad assicurare ai professori uno stipendio, mentre nell’alma il

mater

sistema delle collectae durò ancora per un po’.

L’insegnamento e le lezioni iniziavano normalmente i primi di ottobre e si prolungavano fino

alla metà di agosto, con un orario piuttosto pesante che impegnava gli studenti sia la mattina

corsi ordinari,

che il pomeriggio. Erano poi previsti due rivolti allo studio del Codice e del

corsi straordinari

Digesto; e dei dedicati alle altre parti del Digesto, alle Istituzioni, alle

Novelle e ai Libri feudorum.

La preoccupazione di non potere svolgere interamente il programma nei tempi stabiliti senza

ritardi ne omissioni indusse ben presto a fissare i testi specifici che dovevano essere illustrati

puncta

a lezione, chiamati (plurale), nonché il numero di ore e di giorni necessari da dedicare.

Nonostante ciò il corso degli studi giuridici non aveva una durata prefissata, ma soleva

protrarsi per molti anni, poi si stabilì invece che il curriculum completo fino all’esame finale

aveva la durata di sette o otto anni per la laurea civilistica mentre di sei per quella

canonistica; in effetti lo studente che mirava d assimilare la difficile materia del Corpus non

poteva certo limitarsi ad ascoltare un solo corso, dovendo invece ritornare ad ascoltare più

volte le parti della compilazione negli anni successivi. Molti spesso abbandonavano dopo

pochi anni, ma la formazione incompleta non andava persa ed era comunque utile per

ricoprire uffici minori. Solo alla fine del ciclo di studi e delle lezioni si apriva la stagione degli

esami, lo studente infatti si presentava ad un professore di sua scelta per chiedergli

l’autorizzazione a sostenere le prove finali; in caso affermativo lo studente si considerava

Collegio dei dottori giuristi

ammesso alla prova a porte chiuse davanti al – l’attuale

Consiglio di Facoltà – per discutere uno specifico testo della Compilazione estratto a sorte e

dal quale doveva ottenere il voto favorevole della maggioranza dei professori per la

promozione. Per concludere definitivamente il corso di studi doveva essere poi sostenuto

Conventus,

l’esame pubblico, detto che si svolgeva nella cattedrale e che richiedeva un

notevole esborso economico per doni ai professori, pranzi e cortei; seguiva la festosa

doctor iuris

proclamazione al titolo di che lo abilitava ad insegnare nelle università.

Tali studi erano la sola via per conseguire non solo un titolo ma anche le qualificazioni

professionali necessarie per l’esercizio delle funzioni giuridiche di livello superiore. Questo

sistema di formazione ebbe vita secolare sino all’età moderna e ai nostri giorni. Si trattava di

un metodo scientifico-didattico internazionale e uniforme che nacque a Bologna ma che si

trasmise in tutto il resto dell’Italia e in Europa, il cui oggetto di studio fu sempre lo stesso: il

Corpus iuris per la formazioni civilistica mentre i testi di Graziano e delle Decretali per la

formazione canonistica. In conclusione uno degli aspetti più significativi dell’università come

sede di formazione dei giuristi fu proprio quello di aver costituito il canale privilegiato per

emergere rapidamente, trovare lavoro, guadagnare soldi e potere; così anche un giovane di

estrazione sociale non alta ma intelligente poteva fare molta strada nelle vesti di avvocato, o

di giudice, o di esperto di problemi legali. Questo spiega l’enorme successo delle scuole

universitarie.

11. PROFESSIONI LEGALI E GIUSTIZIA

Il notariato 25

Quanto alla validità e all’efficacia dei documenti privati delle città, non furono più le

dichiarazioni dei testimoni o la testimonianza del notaio rogatario a dare all’atto notarile

valore probatorio, ma ciò che semplicemente necessitava, a differenza del passato, era la

instrumentum,

presenza di determinate formalità previste per l’atto, detto e la sottoscrizione

autografa del notaio rogatario. Dunque l’atto del notaio, quale atto pubblico redatto da un

pubblico ufficiale, da solo e formalmente composto e sottoscritto faceva piena prova; soltanto

l’impugnazione per falso poteva rimetterne in discussione il contenuto.

L’atto notarile ebbe un’incalcolabile importanza pratica perché:

• riuscì a dare maggiore certezza ai rapporti giuridici redatti e sottoscritti dal notaio, al

procedimento probatorio e alla semplice scrittura privata;

• il suo valore probatorio si prolungava nel tempo al di là della vita dei testimoni e dello

stesso notaio;

• poteva essere direttamente presentato al giudice, da una delle parti, per ottenere

l’immediata esecuzione di quanto ivi promesso; questo suo valore esecutivo attribuiva

infatti una maggiore efficacia evitando le lungaggini del processo normale.

Il notaio annotava su un registro in ordine cronologico ogni negozio redatto per poi stilare

l’atto in bella copia su pergamena, da consegnare alle parti richiedenti.

Tale registro, che in forma abbreviata riportava tutti gli estremi dell’atto, prese il nome di

imbreviatura e l’utilità fu quella di potere controllare in qualsiasi momento la corrispondenza

di un singolo atto con i testi originali oltre che potere trarre nuove copie autenticate qualora

se ne fosse perduta la documentazione originale. Si affermò allora la prassi che l’imbreviatura

potesse avere di per sé un valore di prova.

Artes notaries charta

Ben poco sappiamo invece della formazione notarile nell’età di transizione dalla

all’instrumentum, ma è verosimile che il mestiere si apprendesse essenzialmente con la

pratica condotta per alcuni anni presso un notaio. Importanti da ricordare sono comunque i

formulari di cui si avvalsero i notai per l’esercizio della loro attività. Il primo formulario di

atti notarili fu quello di Irnerio, che purtroppo è andato perduto; quindi il primo a noi

pervenuto fu quello di un notaio perugino Raineri, da cui fu possibile notare come i notai

sapessero con chiarezza coordinare le norme di diritto romano, di diritto canonico, le

consuetudini locali e gli statuti cittadini.

Notai, società e poteri

Ma importante fu anche il ruolo svolto dai notai nei comuni. Essi assicuravano la certezza dei

rapporti privati mediante l’instrumentum ed a loro viene attribuito il merito di avere ideato e

consolidato nella prassi nuovi istituti giuridici come la genesi del diritto commerciale. Basta

gaurentigiato:

pensare all’importanza del documento un atto stipulato davanti al notaio, che

per questo acquistava automaticamente valore di titolo esecutivo. Anche nell’attività

giudiziaria dei comuni, il ruolo dei notai divenne presto indispensabile, perché solo la firma

notarile autenticava le sentenze e ne attribuiva valore di piena prova. Da ciò era dunque

possibile delineare l’onnipresenza del notariato nelle società comunali italiane. 26

In Francia invece, così come in altri regni (Sicilia, Inghilterra..) il notariato dovette fare i conti

con il potere monarchico, che ne condizionò le funzioni in varie forme e vari modo: attraverso

limitazioni alla validità delle sottoscrizioni degli atti, richiedendo per considerarli pubblici la

presenza di un giudice regio. Indipendentemente da ciò il documento pubblico del notaio

ebbe ugualmente riconoscimento e larga diffusione.

I collegi dei giudici e avvocati

Le corporazioni di mestieri si estesero anche alle professioni legali. Fu così che nei principali

Collegio dei giudici,

comuni italiani nacque il composto da giuristi o esperti del diritto, scelti

fra coloro che erano ritenuti più idonei ad operare nelle città; il loro ingresso seguiva infatti

delle regole ben precise stabilite nello statuto del collegio il cui scopo era appunto

l’accertamento delle loro competenze e conoscenze tecniche di diritto, considerate

indispensabili per l’esercizio delle professioni legali. Altro requisito fondamentale per

l’ammissione al Collegio dei Giudici fu poi quello della cittadinanza, in base al quale erano a

Collegio dei Dottori,

priori esclusi i forestieri e accolti solamente i cittadini. Il che ricordiamo

essere l’organo principale delle università per la concessione del titolo accademico, non

ritenne invece tale requisito altrettanto fondamentale per l’ammissione, accogliendo sia

docenti forestieri che cittadini.

Dobbiamo inoltre sottolineare che il Collegio dei Giudici, in molte città, non fu soltanto

composto da giurisperiti che applicavano la giustizia - i giudici - ma anche e soprattutto da

avvocati. Come mai? La motivazione di ciò risiedeva nella formazione di un nuovo istituto: il

Consilium Sapientis Iudiciale, che vedremo meglio in seguito, che consisteva nella tendenza

dei giudici ad affidare a giurisperiti, ovvero avvocati che normalmente operavano in veste di

difensori, l’istruzione dell’intera causa (ovvero la raccolta di atti e di elementi necessari per

preparare e avviare un processo/giudizio) e la formulazione della sentenza in forma di

parere legale. procuratori del re

I re di Francia, per difendere le ragioni della corona, istituirono i con

avvocati del re

funzioni di rappresentanza e successivamente gli con funzione difensive. La

differenza stava nel fatto che il procuratore re nell’esposizione delle sue memorie scritte,

doveva necessariamente adeguarsi alle istruzioni del re, mentre l’avvocato del re poteva

esprimere con libertà le sue convinzioni sulla causa in esame. Da queste due categorie di

Procura della Repubblica l’Avvocatura dello

ufficiali ne derivò la moderna bipartizione tra e

Stato.

Il processo romano-canonico, civile e penale

Tale procedura giudiziaria si caratterizzò per essere regolato contemporaneamente da istituti

processo romano-

giuridici di diritto romano e di diritto canonico, per questo la formula:

canonico.

- Nel processo civile le cause civili iniziavano con la proposizione di un breve scritto, il

libello, nel quale l’attore indicava:

la controparte; petitum;

l’oggetto della lite, il causa petendi.

la ragione della sua pretesa, la 27

A questo punto il giudice fissava il termine di comparizione di entrambe le parti, e nel

litis contestatio,

giorno stabilito avveniva la contestazione della lite - dove attore e

giuramento di calunnia

convenuto esprimevano le rispettive ragioni e prestavano il

come conferma della loro buona fede nell’affrontare la causa. Seguiva la formulazione

positiones:

delle cosiddette ovvero domande scritte che ciascuna parte rivolgeva

all’avversario, e che l’avvocato provvedeva ad allegare ai fatti. Udite tali positiones o

allegazioni, il tribunale pronunciava la sentenza, che una volta divenuta definitiva, in

primo grado o in appello, il soccombente era tenuto ad eseguire. Nel caso di

inottemperanza/non ubbidienza l’esecuzione della sentenza diveniva coattiva

mediante la stima e la vendita forzata di beni corrispondenti al valore della condanna;

invece nel caso di contumacia del convenuto, il giudice emetteva a favore dell’attore

un decreto di immissione nel possesso dei beni contestati, e solo se il convenuto si

fosse presentato in giudizio entro un anno il decreto poteva essere revocato, altrimenti

un secondo decreto rendeva intangibile il possesso che l’attore acquistava, dando così

inizio al decorrere del termine dell’usucapione che ancora una volta solo il convenuto

poteva interrompere con la prova del corrispondente titolo di proprietà. Dalla fine del

procedimento sommario.

Duecento in Italia si adottò un procedimento più snello: il

- Nel processo penale invece la fase iniziale del processo fu caratterizzata:

principio accusatorio,

dal in base al quale la vittima di un reato o i suoi familiari

poteva presentare al giudice l’accusa ma doveva provarne il fondamento, per lo più

attraverso i testimoni. Se la prova non veniva infatti fornita, l’accusatore rischiava

la medesima pena gravante sull’autore del reato o quanto meno una forte pena

pecuniaria; fu anche per evitare ciò che presto si aggiunse lo strumento della

denuntiatio

denuncia – - che autorizzava il giudice a prendere iniziative per la

raccolta di prove, anche senza la prova del denunciante, comportando per

quest’ultimo conseguenze meno aspre;

principio accusatorio,

dal secondo cui l’iniziativa di procedere alla raccolta di

prove spettava d’ufficio al giudice, sulla base di una qualsiasi notizia di reato

pervenutagli, che di lì a poco divenne la regola per i reati di sangue, per i reati

politici e di eresia.

Anche il sistema delle pene subì profonde trasformazioni, ovvero per i reati più gravi

come l’omicidio, fu inizialmente prevista la pena del bando, cioè la pena che espelleva

il reo dalla città e autorizzava chiunque lo incontrasse ad ucciderlo, successivamente fu

invece prevista la pena capitale modificando così il regime della pace privata. La pace

privata permetteva la revoca o la diminuzione della pena se l’offensore avesse

concordia -

concluso un accordo di pace – con l’offeso o i suoi familiari, e ciò valeva

anche per l’omicidio. Per cui quando venne introdotta la pena capitale la pace privata

venne sempre meno usata per i reati d’omicidio e applicata solo per i reati di minore

gravità, e ciò perché un illecito che causava la morte di una persona non feriva soltanto

la vittima e la sua famiglia, ma offendeva anche l’intera comunità.

Il processo romano-canonico si reggeva dunque sulla base di molteplici fonti, ordinate

gerarchicamente ed era per questo un processo formalizzato e scritto, fondato su regole

probatorie precise. 28

Il Consilium Sapientis Iudiciale Consilium Pro Veritate

Durante l’età comunale era divenuta piuttosto frequente la tendenza dei giudici di affidare, a

uno o più giuristi di professione/avvocati, il compito di predisporre un parere legale per una

Consilium sapientis

causa in discussione davanti al tribunale. Il parere così commissionato:

iudiciale veniva assunto come sentenza risolutiva del caso.

Se originariamente la richiesta del parere poteva essere motivata da un insufficiente livello di

cultura giuridica dei consoli, dopo il ricorso al consilium da parte di podestà, assessori e

consoli di giustizia, certamente esperti di diritto, ebbe motivazioni ben diverse e il consilium

sapientis divenne una vera e propria regola generale: e da quel momento non vi fu più

processo civile senza che uno o più giurisperiti venisse incaricato non solo di redigere il

consilium ma anche di interrogare le parti, raccogliere le prove e valutare le allegazioni, cioè

di istruire e condurre al suo esito l’intero processo; il magistrato non doveva fare altro che

trasformare letteralmente in sentenza il consilium, assicurandone quindi l’esecuzione.

La giustizia era ormai nelle mani dei giuristi locali/giurisperiti/avvocati ma in fatto giudici.

Solo con l’avvento delle signorie, alla giustizia cittadina si affiancherà quella signorile

esercitata da giudici direttamente scelti dal signore da cui nasceranno le Corti sovrene dell’età

moderna. Consilium pro

Un ulteriore forma di parere legale fu quello chiesto dalle parti in causa: il

veritate. La scopo di allegare alla propria difesa il parere di un giurisperito di una certa fama,

era quello di indurre la Corte a riconoscere le proprie ragioni. E la speranza era in effetti ben

riposta in quanto chi li sottoscriveva automaticamente dichiarava che, nel caso fosse stato il

giudice di quella causa, la sua decisione sarebbe stata esattamente quella contenuta nel parere

legale. La differenza tra giurisperito e avvocato stava dunque nella diversa modalità di

difendere il cliente, visto che il primo aveva l’obbligo di coerenza rispetto alle tesi sostenute

in altri processi, mentre il secondo era libero di usare qualunque mezzo di difesa.

Infine i consilia richiesti dalle parti si distinsero anche dai consilia richiesti dai giudici perché

in questi ultimi, la motivazione in diritto non era necessaria ai fini dell’emanazione della

sentenza, che poteva essere emanata anche senza parere legale; invece la motivazione in

diritto nei primi era essenziale perché il parere legale permetteva di convincere il giudice

verso una decisione piuttosto che verso un’altra.

Furono comunque gli esponenti di spicco della Scuola del Commento a raccogliere e

diffondere maggiormente i propri consilia, soprattutto da Baldo in poi.

12. I COMMENTATORI

I postaccursiani

Con Accursio, maestro bolognese della famosa Glossa Oridinaria, si era ormai esaurita la

funzione della “glossa”e iniziava a delinearsi un’ulteriore nonché diverso e più pratico filone

Scuola del Commento.

del diritto, rappresentato appunto dalla

I Commentatori furono dunque i giuristi che operarono successivamente ad Accursio, e per

questo denominati anche Postaccursiani, la cui attività consisteva nella redazione di opere

giuridiche pratiche - - destinate a coloro che concretamente volevano e dovevano

le procedure

applicare il diritto. Infatti accanto all’insegnamento teorico delle università si affermò una

29

nuova tipologia di opere rivolte direttamente ai pratici del diritto, quindi opere di procedura

Ordines Iudiciorum.

civile e canonica che costituivano il filone delle Jacopo Baldovini fu uno

dei più importanti autori che per la prima volta con estrema chiarezza, distinse le norme

dalle separando così il piano della disciplina processuale dal piano

ordinatorie norme decisorie,

del diritto sostanziale.

La scuola di Orleans

Tra i vari centri di studio un ruolo importante venne rivestito dalla piccola Università

d’Orleans dove alcuni maestri, tra cui Jacques de Revigny, affrontarono lo studio dei testi

romani con metodo nuovo e lontano dalla glossa accursiana. La particolarità risiedeva

innanzitutto nella profondità e nella sistematicità dell’analisi testuale, in quanto gli orleanesi

commentavano a fondo ogni passo con analisi chiarificatrici più esaustive di quelle dei

glossatori, e non di rado capitava che le loro interpretazioni potevano essere valutate e

considerate errate e per questo modificate senza esitazione.

Inoltre nel metodo del commento viene con precisione ricercata la della norma, ovvero il

ratio

principio che sta alla base di essa, così da rendere possibile la sua corretta applicazione anche

a casi simili non direttamente esplicitati.

Il Revigny al riguardo prospettò un’ipotesi sulla quale ragionare, ovvero l’ipotesi in cui una

determinata situazione non è regolata né dalla legge né dalla consuetudine ma trova analogia

sia nell’una che nell’altra; Quale fonte applicare? La legge o la consuetudine? Non

disponendo nulla la legge romana il maestro affermò che la preferenza doveva andare alla

fonte che con la propria disciplina si avvicinasse maggiormente al caso concreto.

Dunque l’attenzione rigorosa e minuziosa ai casi concreti e al mondo delle consuetudini

(diritto orleanese e diritto consuetudinario) rappresentavano i due aspetti complementari di

tale indirizzo, pensiero orleanese.

Da Cino a Bartolo di Sassoferrato Cino da

In Italia, il nuovo metodo orleanese ebbe come maggiore esponente il giurista e poeta

Pistoia. La sua segnò infatti l’introduzione definitiva di tale metodo la cui

Lectura Codicis

Scuola del Commento.

scuola prese il nome di

Con tale importante opera l’intenzione dell’autore era quella di assoggettare ogni passo del

Codice alle seguenti operazioni:

lectio,

1. la lettura - expositio,

2. l’interpretazione testuale - casus,

3. la formulazione di esempi - notabilia,

4. l’indicazione dei punti rilevanti - oppositiones,

5. la discussione dei possibili contrasti tra passi paralleli -

quaestiones.

6. la proposizione e la soluzione delle questioni –

Fondamentalmente nessuna di queste operazione era nuova in quanto già tutte praticate dai

glossatori, ciò che mutava era essenzialmente il metodo di approccio al testo e il rapporto tra

le predette fasi. Dando uno sguardo all’opera di Cino è infatti possibile notare quanto ristretto

fosse lo spazio dedicato alle prime cinque operazioni e quanto invece fosse dilatata la sesta.

Difatti la quantità di questioni teoriche, di casi tratti dalla prassi o dagli statuti cittadini, e

proposti poi dalla cattedra agli allievi era piuttosto notevole. 30

Allievo di Cino fu colui che è da considerare il massimo giurista della Scuola del Commento,

Bartolo da Sassoferrato. Dopo avere ricoperto alcune cariche pubbliche venne chiamato

all’insegnamento universitario dove avviò un’intensissima attività didattica e scientifica.

L’opera che di lui resta fu imponente e dedicata al commento/racconto del Digesto, al

Codice, al alla raccolta dei suoi delle e dei Trattati.

Volumen, Consilia, Questiones

Ma vediamo come egli affrontò in delle celebri dapprima la tematica riguardante gli

repetitio

statuti cittadini e poi quella riguardante il conflitto fra leggi.

1. In merito alla prima, innanzitutto Bartolo impostò il suo ragionamento distinguendo

fra tre categorie di comunità locali, assegnando ad ognuna di esse una certa capacità a

legiferare :

le comunità dotate di piena giurisdizione, la cui potestà legislativa è ammessa in

modo pressoché totale senza necessaria autorizzazione superiore;

le comunità con giurisdizione limitata, la cui potestà è ristretta ai soli settori di cui

godono di autonomia giurisdizionale;

le comunità prive di poteri giurisdizionali, la cui potestà legislativa è realizzabile

solo in seguito all’autorizzazione del superiore.

Alla luce di queste distinzioni egli ritenne opportuno:

popolo,

sottolineare il concetto di identificandolo con ogni singola collettività

cittadina, rurale e professionale;

procedere con un metodo che andava dal certo all’incerto chiarendo i confini della

potestà legislativa con quelli della potestà giurisdizionale;

riconoscere ampia autonomia legislativa alle comunità cittadine e rurali; anche se al

di sopra dei regni e delle città rimaneva pur sempre il primato giuridico del potere

imperiale, che da solo offriva l’unica garanzia di tutela del valore supremo della

pace.

Fu così che Bartolo risolse una serie di questione relative a statuti la cui validità era

stata messa in discussione.

2. il conflitto tra leggi fu una delle materie più complesse e controverse nell’età dei

comuni, allorché la presenza di tante leggi statuarie creava continui problemi nei

rapporti intercittadini. A questo proposito Bartolo formulò un insieme di principi che

combinati tra loro consentivano di dare un certo ordine e soprattutto delle risposte a

dubbi che si ponevano continuamente. La questione era: quali norme statutarie

dovevano applicarsi ai forestieri presenti nel territorio del comune? E quali norme

dovevano invece applicarsi ai cittadini che si trovavano fuori dal loro territorio e sul

territorio di un’altra città? A tal proposito Bartolo distinse tra:

- contratti, testamenti, delitti,

- statuti permissori e proibitori,

- norme processuali e norme sostanziali,

- statuti rivolti alle persone e statuti rivolti ai beni;

e ne individuò un’idonea soluzione per ogni tipo di conflitto tra statuti di diverse città, e tra

statuti e diritto comune.

Da queste trattazioni è dunque possibile cogliere i caratteri propri del pensiero della Scuola

del Commento, le cui dottrine/studi furono frutto di teorie libere e autonome del giurista,

alle prese con questioni nascenti dai mille casi della vita quotidiana del suo tempo. Il metodo

31

di distinguere e suddistinguere permetteva infatti di ripartire in sottocategorie una materia

complessa, inserendo le svariate questioni nascenti dalla pratica.

Innumerevoli furono gli autori che si ispirarono al grande giurista tanto da essersi affermato

l’obbligo di attenersi all’opinione di Bartolo in caso di discordanza tra giuristi.

Baldo e i Commentatori fra Tre e Quattrocento

Baldo degli Ubaldi,

Tra gli allievi di Bartolo a spiccare fu noto semplicemente come Baldo,

che insegnò in diverse università e divenne il professore di diritto civile più celebre d’Italia.

Dalla cattedra si dedicò ad illustrare non solo il Corpus Iuris ma anche il diritto canonico e il

diritto feudale, con particolare attenzione ai rapporti e agli istituti giuridici del diritto

commerciale che si stava formando proprio in quel periodo per via consuetudinaria, ma si

distinse anche per la sua feconda attività di La sua fama di professore gli procurò

consilia.

infatti innumerevoli richieste di pareri legali da parte di privati ed anche da parte di giudici.

Dagli inizi del ‘300 ai primi del ‘500, la Scuola del Commento mantenne in Italia un ruolo

dominate nella scienza giuridica, nell’università e nella stessa pratica del diritto; dimostrato

anche dal fatto che gli studenti erano parecchio attratti dalla fama dei docenti (che permetteva

loro una certa fonte di ricchezza e di prestigio) e disposti a seguire le loro lezioni. La speciale

Repetitio

forma letteraria fu quella della che consentiva di dedicare ad una legge del Codice

o del Digesto una trattazione approfondita e dettagliata, e che contemporaneamente

rappresentava un mezzo di affermazione e di concorrenza con cui veniva misurata la capacità

di un professore, in un ambiente universitario nel quale le sedi lottavano per accaparrarsi i

docenti migliori. Più tardi si ebbero raccolte stampate di civilistiche e canoniche.

ripetitiones

I commentari e le raccolte di dei maggiori Commentatori vennero a lungo utilizzate e

consilia

poi trasmesse tramite pubblicazioni a stampa: svolta cruciale per la cultura giuridica europea.

Tra i massimi giuristi ebbero parecchia anche Paolo di Castro, Filippo Decio, Giasone del

Majno i cui pareri vennero richiesti con insistenza anche dai sovrani, dai pontefici.. e tanti

altri grandi nomi della Scuola del Commento.

13. I DIRITTI PARTICOLARI

Non possiamo non richiamare, oltre il diritto romano, altri complessi normativi esistenti in

diritti particolari:

Italia e in Europa da secoli; non possiamo ovvero non parlare dei

- diritto longobardo,

il

- diritto feudale,

il

- diritto agrario,

il

- diritto commerciale e del mare.

il

Il diritto longobardo

diritto longobardo,

Il più precisamente longobardo–franco, aveva trovato nella compilazione

Lombarda,

detta una sistemazione certa e duratura, tanto che il diritto longobardo fu

considerato un vero e proprio diritto comune, integrabile dal diritto romano comune solo in

caso di lacuna. Alcuni giuristi esperti che si dedicarono allo studio del diritto longobardo

affermarono infatti che, in alcuni casi pratici presentati davanti ai giudici, l’applicazione di

32

tale diritto potesse anche prevalere su quello romano. Fu così che i giuristi accompagnarono

l’interpretazione dei testi di diritto longobardo con continui richiami e collegamenti al diritto

romano comune così da delineare un sistema normativo integrato, composto sia da norme

longobarde-franche che da norme romane. Le differenze tra i due diritti rimasero comunque

ben delineate, ad esempio:

- per il diritto longobardo la maggiore età si raggiungeva a 18 anni anziché a 25;

- il diritto longobardo privilegiava per la successione legittima la linea degli agnati

(discendenza o parentela da uno stesso capostipite maschio: padre, figlio, nipote,

pronipote..) piuttosto che quella dei cognati (discendenza o parentela femminile:

madre, figlia, nipote femmina, pronipote femmina.. La differenza tra e

adgnatio cognatio

e la preferenza dell’adgnatio sulla cognatio, era essenzialmente rivolta a preservare il

patrimonio delle famiglie che con la successione legittima poteva essere ereditato da

altre famiglie. Infatti, se si seguiva la linea maschile-adgnatio il patrimonio della

famiglia era assicurato perché tramandandosi il cognome si tramandava anche il

patrimonio, se invece si seguiva la linea femminile-cognatio il patrimonio

automaticamente passava sotto il nome della famiglia in cui entrava a far parte la figlia

sposandosi con un suo componente);

- la pena prevista per il reato di furto era maggiore del doppio.

Il diritto feudale

Il diritto feudale di formazione prevalentemente consuetudinaria ebbe un assetto ben definito

solo nel 12° secolo. Sulla base del fondamentale ereditarietà del beneficio

Edictum de beneficiis:

feudale (editto voluto da Corrado II allo scopo di attenuare le ribellioni dei vassalli italiani e

regolare il diritto di successione per i feudi minori, con cui si sancì da un lato che il diritto del

vassallo sul feudo concessogli dovesse configurarsi come un vero e proprio diritto reale,

stabile e non revocabile da parte del signore se non per colpa; e dall’altro che l’ereditarietà del

feudo fosse esteso anche ai vassalli minori con tutti i benefici di cui godevano i grandi

feudatari del sovrano ed essere così giudicati alla pari) venne composto un testo che per la

prima volta indicava in modo chiaro e preciso le principali consuetudini feudali vigenti,

realizzato con la collaborazione di un giurista esperto di diritto romano e di diritto feudale:

Oberto de Orto. consuetudini feudali

Da quel momento in poi le assunsero la

denominazione di ma soprattutto assunsero il carattere di un vero e proprio

Libri Feudorum

testo normativo.

Sui libri feudorum molti giuristi bolognesi elaborarono summe, commentari e trattazioni il

cui elemento comune era il legame tra norme feudali e testi romanistici, e il cui risultato era

un impasto tra due diritti profondamente lontani tra loro sia nelle origini che nella disciplina.

I diritti rurali

Occorre sottolineare che un carattere comune ai vari sistemi giuridici europei era proprio

quello della molteplicità della discipline previste, diverse a seconda del ceto di appartenenza.

Qualsiasi aspetto della vita quotidiana, quale la capacità d’agire, il regime patrimoniale e

matrimoniale, le successioni, le sanzioni, ecc.. era infatti disciplinato in maniera diversa in

base al ceto cui si faceva parte ma anche in base all’essere uomo, piuttosto che donna o

33

chierico, ecc.. ad esempio per gli uomini vi erano ben otto classi diverse la cui appartenenza

prevedeva discipline totalmente diverse, come nel caso della pena prevista per l’omicidio che

variava in modo smisurato tra la prima e l’ultima di queste otto classi. Tale varietà di status

era possibile riscontrarla anche nel diritto rurale dove vigeva la principale distinzione tra

coloni ascriptcii

- vincolati al padrone/dominus - e – vincolati ad una specifica terra, ma

anche la presenza di altre categorie giuridiche disciplinate in modo diverso e specifico da

luogo a luogo. E’ dunque chiaro come nonostante la rinascita delle città gran parte della

popolazione europea fosse comunque formata da contadini.

La concessione di diritti sulla terra avveniva in varie forme da parte del sovrano o signore e

particolare rilievo presentava la tipologia variegata dei contratti agrari che disciplinavano

diritti e obblighi dei – ovvero lavoratori di terre di cui non erano proprietari a pieno

coloni

titolo e che rappresentavano la categoria maggiormente prevalente nel mondo rurale. Tra le

varie figure contrattuali vi era:

- contratto di livello,

il concluso tra le parti per iscritto con prestazione di un canone

annuo in prodotti o in danaro, per una durata in genere di 29 anni;

- contratti d’affitto

i di terre cedute al colono, assai più cospicui e spesso quinquennali;

- contratto di mezzadria

il nel quale la metà dei prodotti spettava al proprietario, l’altra

metà al fattore;

- contratto di enfiteusi,

il di uso frequente per le proprietà ecclesiastiche, dove la

concessione delle terre era compiuta per tre generazioni dietro versamento di una

somma iniziale mentre il canone era soltanto simbolico

Ma le forme contrattuali tipiche del mondo rurale erano ben più numerose come ad esempio

cessione a tempo di capi di bestiame,

la con obbligo di restituzione alla scadenza, a un

terre

colono incaricato di nutrirli e trarne lana o latte; oppure i diritti e gli obblighi sulle

comuni: i diritti di pascolo degli abitanti del villaggio sui prati e nei boschi circostanti, i diritti

della raccolta del legname delle foreste, ecc. La misura e, i tempi e i modi di esercizio di questi

diritti erano determinati tramite consuetudini e potevano per questo variare da luogo a luogo.

L’insieme di tali consuetudini diede appunto vita al diritto rurale.

Il diritto commerciale marittimo

Il diritto commerciale nacque e si diffuse in Europa per rispondere alle esigenze dei

commercianti e degli artigiani attivi nell’economia urbana. Nati dalla cooperazione attiva del

mercante e dell’onnipresente notaio, questo ed altri diritti si affermarono per consuetudine

all’interno delle corporazioni gestiste dagli stessi mercanti. La prassi era infatti quella di

affidare ad un mercante merci o capitali da trafficare oltremare dividendosi al ritorno i

guadagni ottenuti; ben presto questo sistema fece però sorgere l’esigenza di garanzie contro

eventuali rischi di naufragio o di deterioramento o di furto delle merci o capitali

determinando la formazione di apposite assicurazioni sulle merci o capitali che ripartivano il

documento guarantigiato,

rischio tra i soggetti interessati: il ovvero una dichiarazione di

debito compiuta davanti ad un notaio (di cui ricordiamo l’importanza del ruolo svolot nei

comuni) con atto pubblico, con valore di titolo esecutivo risparmiando così al legittimo

possessore le lungaggini di un processo formale per recuperare il credito perduto. Tali istituti

di diritto commerciale presto si estero anche ai rapporti legati alla navigazione marittima

34

delineandosi così un complesso di regole per la disciplina della vita a bordo della nave, dei

poteri del capitano nei confronti dei marinai, della procedura in caso di controversie,

dell’eventuale ipotesi di naufragio o avaria, ecc. Con il tempo le norme di diritto

commerciale e marittimo vennero elaborate in forma scritta e diedero vita a vari testi

Consolato del Mare,

normativi, tra cui il diffuso in tutta Europa.

14. I DIRITTI LOCALI

L’Europa medievale conobbe accanto ai diritti particolari una fioritura di diritti locali che

costituirono la prosecuzione storica delle consuetudini altomedievali: alle consuetudini si

aggiunsero infatti sia consuetudini nuove sia norme stabilite per legge.

Italia comunale: gli statuti

Con la nascita dei comuni italiani e con la libera elezione dei consoli dotati di piena

giurisdizione civile e penale, quest’ultimi e altre magistrature giuravano all’atto

dell’assunzione in carica l’osservanza di specifiche obbligazioni relative alle proprie

brevia

competenze e ai modi di esercizio del potere; appositi documenti notarili in forma di

precisavano analiticamente queste funzioni (ovvero la durata della carica dei consoli, i loro

poteri giudiziari, diplomatici, amministrativi, militari, ecc.) stabilite dall’assemblea cittadina.

Quando poi si avvertì l’esigenza che una consuetudine locale venisse garantita nella sua

applicazione da parte dei giudici, si optò per la sua redazione scritta e la si fece approvare

formalmente dall’assemblea trasformandola così in legge della città. I dei consoli, le

brevia

consuetudini scritte, le leggi approvate dal comune vennero allora trascritti e formarono la

diritto locale Statuto.

base del scritto cittadino o - che assunse il nome di

Liber statutorum

Si costituì allora il della città, un testo diviso in più libri, che racchiudeva i

principi cardini della normazione locale; le consuetudini assunsero così il carattere proprio

della legge perché generali ed astratte.

L’evoluzione dello statuto cittadino si stabilizzò con il diffondersi del regime della Signoria,

la quale impose la superiorità delle leggi e delle normative elaborate dal signore rispetto alla

legislazione cittadina, senza però abolire gli statuti, che si mantennero in vita sino alla fine del

‘700. Una legislazione territoriale specifica si ritrovò anche nei ma qui

comuni rurali,

l’autonomia normativa fu ben più ridotta a causa del controllo esercitato sul contado dalla

città dominante, che imponeva ad esempio di ricorrere in ogni caso ai giudici cittadini per

eventuali controversie tra contadini e abitanti della città. Gli statuti rurali ebbero comunque il

merito di essere fonti di informazione per la conoscenza della gestione delle terre, dei boschi,

dei pascoli, ma anche per lo studio dei rapporti interni al villaggio e di altri aspetti tipici della

vita delle campagne.

Il Regno di Sicilia

Il Regno di Sicilia conobbe la fioritura di consuetudini scritte già con Ruggero II ma la fase

culminante si ebbe con Federico II che promulgò il un testo contenente

Liber costitutionum,

disposizioni che imponevano ai giudici del regno di osservare in primis le prescrizioni in esso

contenute, poi le consuetudini locali, in seguito il diritto longobardo ed infine il diritto

35

romano comune; affermava inoltre l’uguaglianza dei sudditi rispetto alla legge del re, senza

alcuna differenza in merito all’etnia o al rango sociale di appartenenza.

Il Regno di Germania Specchio sassone

Nel Regno di Germania l’opera sicuramente più importante fu lo

contenente disposizioni specifiche in merito al processo, regolato attraverso prove ordaliche e

prove testimoniali, imponeva anche il giuramento e rendeva possibile il rifiuto della sentenza

con la richiesta di un nuovo giudizio.

Il Regno di Francia

In Francia la sopravvivenza del diritto romano era sempre ben radicata, tuttavia esistevano

consuetudini altrettanto radicate non coincidenti con le regole del diritto romano; divenne

allora frequente la prassi di indicare negli atti e nei contratti conclusi davanti al notaio la

rinuncia ad avvalersi delle normative romane per far prevalere quelle non romane, cosa che

indusse il re Filippo il Bello a stabilire con un’apposita ordinanza che il diritto romano fosse

ammesso ma a titolo di consuetudine locale e non come diritto imperiale.

La Penisola Iberica

I diritti locali costituirono in Spagna la fonte di diritto maggiormente prevalente. Essi si

manifestarono in varie forme, tra cui:

1. carte di popolazione

le nelle quali un signore locale stabiliva diritti ed obblighi per

gruppi di coloni cui erano assegnate terre incolte per coltivarle; i coloni quindi

restavano alle dipendenze del signore adottando le regole stabilite nelle carte.

2. Fueros,

i una fonte scritta che indicava una concessione di privilegi da parte di un re

ad una comunità locale, in genere una città o un borgo, che accesero frequentemente

contrasti con i signori locali, i quali miravano a mantenere sulla popolazione del borgo

il loro controllo tradizionale. Con il tempo si formarono tipologie di fueros con

contenuto sempre più esteso. Libro delle Sette Parti

Infine il testo forse più celebre della legislazione ispanica fu il di

Alfonso X di Castiglia, ripartito in sette libri, ognuno riguardante rispettivamente:

- l’organizzazione ecclesiastica,

- i poteri del re,

- il processo,

- il matrimonio,

- i contratti e i feudi,

- le successioni,

- il diritto penale.

Il suo contenuto normativo è quasi interamente tratto dalle fonti romano-canoniche

medievali, dal Corpus iuris alle Decretali.

Scandinavia 36

Anche nei tre regni di Danimarca, Svezia e Norvegia, le consuetudine locali delle diverse

patti

provincie cominciarono ad essere redatte per iscritto. Carattere significativo ebbero i

giurati, con i quali i sudditi e il re promettevano attraverso un giuramento collettivo la

conservazione della pace pubblica, cosa che consentì un maggior controllo e un ruolo di

garanzia nel rapporto tra i ceti.

15. IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE la

..Diritto romano e diritto canonico, diritti locali, diritti particolari, statuti e consuetudini..

compresenza in uno stesso ordinamento giuridico di fonti giuridiche tanto lontane tra loro

per poneva una serie di problemi legati al coordinamento e all’interazione tra tutte queste

fonti. Alla soluzione di questo problema di dedicarono i maggiori giuristi del tempo. I due

temi principali furono:

1. rigore-equità,

il binomio

2. rapporto tra legge e consuetudini

il

esaminati con riferimento alla scuola dei Glossatori.

Equità e rigore

1.

Il dibattito concerneva il ruolo dell’equità nell’interpretazione e nell’applicazione delle

norme di legge. L’equità per i Glossatori in quanto se perseguita dall’uomo con costanza si

traduceva nella giustizia, se redatta in norme dà vita al diritto. I Glossatori qualificarono

constituta,

l’equità trasposta in norme di legge come ovvero stretto diritto, mentre l’equità

rudis

non ancora divenuta legge fu detta ovvero grezza. Dunque il dibattito nacque dal

contrasto tra due testi di Costantino, entrambi accolti nel codice di Giustiniano, dove una

costituzione decretava doversi preferire sempre l’equità rispetto al rigore dello stretto diritto

o ius, l’altra costituzione invece attribuiva al solo imperatore la potestà di risolvere eventuali

aequitas e ius;

contrasti tra sulla questione sorse un netto dissenso tra due grandi allievi di

Irnerio: Bulgaro e Martino.

- Bulgaro individuò due accezioni del termine quella e quella

aequitas: scritta non scritta,

dando la priorità alla prima e vietando al giudice ogni scostamento dal diritto scritto in

nome dell’equità non scritta.

- Martino ritenne invece ammissibile, che il giudice, laddove fosse stato possibile o

meglio ancora necessario, potesse anteporre l’equità rude anche in contrasto con lo

stretto diritto o ius. La sua tesi e quella dei suoi seguaci era infatti quella che

l’imperatore aveva sì il compito di dettare l’interpretazione autentica e generale della

legge ma non vietava al giudice di anteporre l’equità non scritta al rigore del diritto

scritto, potendo inoltre, sempre in nome dell’equità, concedere uno strumento

processuale polivalente per provvedere a situazione alle quali lo stretto diritto del

Corpus iuris negava ogni tutela. Questa tesi così esposta fu aspramente criticata tanto

che Rogerio la definì stolta.

Tra le due fu dunque la tesi di Bulgaro a prevalere e le specifiche soluzioni equitative

suggerite da Martino vennero quasi sempre respinte. Ciò perché l’indirizzo dominante

37

tendeva sì ad ampliare i margini della potestà dei giudici ma scegliendo una strada in parte

diversa da quella di Martino, facendo cioè leva su due principi:

- il criterio interpretativo che consentiva di argomentare in base alla ratio legis;

- il criterio di considerare regola lo ed eccezione lo e pertanto

ius strictum ius aequum,

prevalente il secondo sul primo in virtù del principio per il quale l’eccezione prevale

sulla regola, a sua volta basato sul criterio che la specie deroga sul genere. verba

Là dove si poteva argomentare che il legislatore avesse fatto ricorso a parole – - che

voluntas

esprimevano qualcosa di più o qualcosa di meno rispetto alle proprie intenzioni – -

ratio

o alla motivazione oggettiva – -della legge stessa, si riconosceva dunque la possibilità di

fare appello all’equità anche contro le parole della legge.

Inoltre in merito al rapporto tra equità e diritto canonico sorsero altrettanti dibattiti e tesi

contrastanti, in quanto il tema dell’equità e dei suoi rapporti con la legge canonica assume

un’importanza particolare perché toccava il rapporto tra diritto, giustizia e carità. Il ricorso

all’equità era legittimo qualora la norma scritta mancasse, per altri canonisti invece l’equità

costituiva un criterio operante in ogni caso. Per tali vie si affermò nel tempo un concetto

l’aequitas canonica,

peculiare di equità: accolta anche nel Codice Canonico del 1983.

Legge e consuetudine

2.

Il dibattito concerneva invece il rapporto tra legge e consuetudine e lo spunto alla

riflessione prese appunto l’avvio da un conflitto tra leggi.

- tesi classica,

La tramandata dal Digesto, considerava la volontà popolare il

fondamento comune sia della legge sia della consuetudine con l’unica differenza

riguardante il modo espresso o tacito con cui il consenso popolare si manifestava;

entrambe avevano dunque lo stesso livello di legittimazione e di vincolatività.

- tesi postclassica,

La derivante da una celebre costituzione di Costantino, sanciva

invece la priorità della legge sulla consuetudine.

Il ruolo della consuetudine nel suo rapporto con la legge, costituiva un problema enorme

perché in un sistema giuridico stracolmo di consuetudini locali era necessariamente

essenziale chiarire se e fino a che punto la legge potesse imporre il suo primato.

Al riguardo vi fu un dibattito per il quale:

• una tesi rigidamente restrittiva, optava per la posizione costantiniana, ovvero che la

facoltà di legiferare sarebbe stata sottratta al popolo e la consuetudine avrebbe perduto

il suo livello di parità con la legge imperiale;

• una tesi diversa di Bulgaro, operò una fondamentale distinzione:

le consuetudini generali,

le in base alle quali distinse poi:

consuetudini speciali o locali,

a) l’ipotesi di un loro contrasto, non volontario, con la legge indotto per semplice

errore,

b) l’ipotesi di un contrasto consapevole, dove la legge non è abrogata ma è la

consuetudine a prevalere sulla legge;

• un’altra tesi, stavolta del Piacentino, criticò con asprezza la teoria per la quale le

consuetudini consapevolmente contrarie alla legge avrebbero goduto di migliore sorte

rispetto alle consuetudini inconsapevolmente “contra legem”. Pillio riprendendo la

38

tesi di quest’ultimo distingueva tra e

consuetudini buone o razionali consuetudini cattive o

irrazionali;

• ultima tesi operata da Alberico, stabiliva che le consuetudini prevalevano rispetto alle

norme di legge derogabili, ma non rispetto alle norme imperative e inderogabili.

Questa teoria come quella di Bulgaro apriva uno spazio assai considerevole alle

consuetudini, ma a differenza di quella di Bulgaro fissava altresì un confine preciso

laddove il legislatore avesse vietato deroghe specifiche alla regola legale.

In conclusione la tesi che prevalse su tutte fu quella di Bulgaro, ovvero che una consuetudine

generale ed efficacie ovunque, poteva abrogare la legge, invece una consuetudine locale o

speciale non possedeva efficacia abrogativa della legge ma era valida ed applicabile nel luogo

in cui si era affermata. Anche il dibattito sul rapporto tra legge e consuetudine non si concluse

con la scuola dei glossatori ma venne ripreso anche nella scuola dei commentatori e nelle altre

scuole con esiti differenti.

“Ius commune” e “ius proprium”

Il diritto comune civile fondato sui testi della Compilazione giustinianea e sull’opera dei

Glossatori e dei Commentatori conobbe un successo straordinario. La formazione

universitaria ebbe l’effetto di diffondere non solo le tecniche di interpretazione e di

argomentazione ma anche i contenuti del diritto comune, precisamente l’affermazione dello

Ius commune civile.

La questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari e locali fu ampiamente

considerata sia nelle opere di dottrina che nei Per l’Italia dei comuni la regola fu la

consilia.

compresenza e la doppia vigenza dei diritti locali e del diritto comune: il giudice doveva

anzitutto applicare lo statuto, integrandone però le lacune con il ricorso al diritto comune.

Ius proprium,

Da ciò era desumibile che la normativa locale, detta doveva avere la priorità su

quella del diritto comune garantendo così che le norme consuetudinarie o quelle ex novo in

sede locale venissero effettivamente applicate anche se fossero state contrarie rispetto a

quanto disposto da diritto comune. Anche i diritti particolari prevalevano sul diritto comune

in quanto relativi a presone e a rapporti speciali: ad es. per il diritto feudale.

Potrebbe sembrare con ciò che il peso specifico del diritto comune venisse drasticamente

ius proprium locale

sminuito rispetto allo ed anche rispetto ai diritti particolari, che su di

esso avevano la precedenza. Ma sarebbe stata una conclusione errata per diverse ragioni:

- in primo luogo si deve considerare che una larga parte degli istituti dell’ordinamento,

in particolare quelli di diritto civile riguardanti i diritti della persona, i diritt di

proprietà, di successione.. era assente dalla normativa statuaria perché la disciplina

romanistica, integrata dalla dottrina, veniva accettata senza variazioni quale valida

base normativa; sicché in tutti questi settori era direttamente il diritto comune ad

essere applicato in assenza di una norma locale.

- In secondo luogo, l’interpretazione di molti termini e di molti istituti, pur menzionati

nello statuto, veniva elaborata facendo ricorso alle categorie e alle disposizioni del

diritto comune.

- In terzo luogo, la tesi dominante fu di considerare la normativa dello come

ius proprium

normativa di eccezione rispetto a quella dello e come tale, non estendibile

ius commune 39

per analogia. A questo proposito sui modi e sui limiti dell’interpretazione dello statuto,

taluni giuristi ebbero opinioni spesso contrastanti; alcuni negarono l’interpretazione

analogica dello statuto nelle ipotesi di un caso non prevedibile; altri invece

consideravano estendibile per analogia lo statuto se la sua ratio sussisteva nel caso in

esame.

Dalla somma di questi criteri il risultato fu quello che il diritto comune conservava uno spazio

davvero molto ampio di applicazione anche in presenza di un’abbondante normazione locale

in continua evoluzione.

I due diritti universali: “utrumque ius”

Non dobbiamo dimenticare che il diritto comune, nato dalla nuova scienza del diritto

bolognese, oltre a comprendere ed essere costituito dal diritto civile romano, comprendeva ed

diritto canonico.

era costituito anche da un altro grande sistema normativo universale, il

La questione dei conflitti tra diritto comune civile e diritto comune canonico

fondamentalmente non esisteva, in quanto il primo regolava la sfera dei rapporti secolari, il

secondo la sfera spirituale. La Glossa accursiana scolpì tale rapporto con una doppia

negazione incrociata:” né il papa nelle questioni secolari, né l’imperatore nelle questioni

spirituali”.

Se da un lato però la distinzione tra le due sfere era piuttosto netta, dall’altro qualora

l’applicazione delle leggi civili, sia nel campo temporale che a maggior ragione nel campo

spirituale, avesse indotto al peccato esse dovevano essere derogate preferendo l’applicazione

delle leggi canoniche e permettere così la salvezza del’anima.

Ad esempio in merito alla competenza giurisdizionale, se temporale (dello Stato) o spirituale

(della Chiesa) secondo alcuni giuristi, tra cui Cino da Pistoia, solo i reati direttamente legati

alla religione dovevano rientrare nella giurisdizione del giudice canonico, non invece altri

reati anche se frutto di un peccato.

Ad ogni modo i destinatari di questi due ordinamenti universali, il civile e il canonico, erano

le stesse persone, il che rendeva ancora più arduo il loro rapporto e discusso il loro sottile

ciò che era di Cesare e ciò che era di Dio.

confine, tra

16.LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW

L’avvento dei Normanni in Inghilterra con Guglielmo il Conquistatore, aprì una nuova era

Common Law.

che ne caratterizzò la storia per sempre: diede origine al Un imponente

sistema di “comune” perché:

diritto comune,

- di applicazione generale, cioè di più ampia portata rispetto alle norme imperiali e

speciali;

- perché gestito dalle Corti secolari e non dalle Corti ecclesiastiche

- perché distinto dal sistema dell’equity.

Il sistema del si differenziava inoltre dal per tutta una serie di diverse

common law civil law

caratteristiche, ovvero:

- la non codificazione del diritto né costituzione scritta;

- la non distinzione tra diritto pubblico e privato; 40

- la non separazione tra diritto sostanziale e diritto processuale;

- il ruolo autorevole dei giudici;

- il ruolo marginale della dottrina e dei professori di diritto;

- il sistema penale accusatorio e non inquisitorio;

Il diritto inglese è frutto della creatività dei giudici regi e della giurisprudenza inglese che

attraverso una serie di decisioni su casi specifici hanno costruito un vasto e complesso

insieme di regole e principi. Allo sviluppo del Common law la tradizione romanistica del

Corpus iuris rimase sostanzialmente estranea, così come la dottrina giuridica, cioè l’attività

creativa di analisi, di approfondimento svolta dai giuristi dotti di estrazione universitaria, e la

formazione dei giuristi con le conseguenti professioni legali ebbero un ruolo molto più

circoscritto, gli avvocati e i giudici si formarono infatti nella pratica non nell’università. Un

sistema dunque diverso e originale, adottato al di fuori dell’Italia e dell’Europa, come negli

Stati Uniti, in India, in Canada, in Australia, ecc.

Nonostante ciò il sistema del Civil law (diritto romano, diritto canonico, consuetuidini,

dottrina universitaria..) ha direttamente interagito e ispirato tutta una serie di istituti entrati a

far parte del diritto inglese; a sua volta il diritto inglese ha restituito il favore come per

esempio con l’introduzione in Europa della separazione dei poteri.

Il Regno normanno Guglielmo il Conquistatore,

Il Regno Normanno nacque ad opera di sostenitore del

principio che l’intero territorio del regno apparteneva al re, sicché ogni diritto altrui su terre e

immobili era ritenuto “derivato” tramite una concessione sovrana. giurisdizione regia

Molto importante fu la distinzione che il re volle introdurre tra e

giurisdizione ecclesiastica, anche qui confuse e mescolate per secoli, il cui scopo fu quello di

rivendicare la sovranità del monarca e la sua autonomia dalla Chiesa. Lo strumento

principale e fondamentale della monarchia inglese per acquisire tale effettiva supremazia

sull’intero territorio del regno fu la progressiva estensione della giurisdizione regia; il regno

shires,

era diviso in conte: ciascuna delle quali aveva al vertice un conte, anche se era in

sheriff,

concreto gestita dallo sceriffo: in nome del re, nominato dal re e dipendente diretto

del re, in qualsiasi momento revocabile. La giustizia tradizionale era amministrata dalla Corti

Country Courts, Curia Regis,

di Contea: mentre il Consiglio del re: si occupava anche di

affari giudiziari, tanto che sempre più spesso i sudditi inglesi presero a rivolgersi alla

giustizia del re per cause che la giustizia ordinaria di contea non aveva affrontato o non aveva

risolto in modo soddisfacente: così alcuni membri della curia regia furono incaricati di

Assise.

decidere le cause in nome del re in procedimenti che presero il nome di

I “writs”

Dunque l’affermazione della giurisdizione regia, ovvero la funzione giudiziaria del re,

rappresentò uno dei capitoli più interessanti della storia del diritto inglese. I re Normanni

d’Inghilterra fecero infatti leva su 3 elementi:

- sul loro compito di tutela dell’ordine,

- sul potere di comando affidato agli sceriffi delle contee, 41

- sulla possibilità di concedere strumenti procedurali più efficaci rispetto al duello o

all’ordalia,

ma fu con Enrico II che un primo caso di giurisdizione regia si manifestò quando il re assicurò

al litigante (nella controversia con il suo signore che gli negava il suo diritto sulla terra,

datagli in concessione proprio dal signore) la facoltà di ricorrere alla Corte di Contea,

amministrata dallo sceriffo di nomina regia, qualora dal suo signore avesse ottenuto un

breve scritto

ulteriore rifiuto di giustizia anche dopo la sollecitazione del re. Il della

writ of right.

Cancelleria regia rivolto al signore prese proprio il nome di

Per le terre che un signore aveva invece ricevuto direttamente dal re, il veniva inviato dal

writ

cancelliere del re direttamente allo sceriffo del luogo, nella forma di un ordine da impartire al

convenuto (signore) perché accogliesse la richiesta dell’attore (contadino che si era rivolto al

re per appunto richiedere il writ) e gli restituisse la terra contestata. Se il convenuto non

l’avesse fatto lo sceriffo avrebbe dovuto imporgli di presentarsi ai giudici del re. Era così che

veniva limitata la giurisdizione del signore del luogo in favore di quella regia.

Contemporaneamente, nelle controversie relative ai diritti su una terra il convenuto (in

questo caso il signore chiamato in causa dal contadino) fu abilitato dal re Enrico II a far valere

le proprie ragioni, anziché attraverso il mezzo di prova del duello giudiziario, attraverso il

ricorso alla testimonianza giurata di dodici vicini; un’anticipazione questa di quello che

Giuria nel Processo.

sarebbe diventato uno dei più importanti istituti del Common law: la

Dunque questi affini in parte agli (ovvero gli strumenti del diritto romano

writs, interdicta

utilizzati dal pretore per porre fine ad una controversia), realizzarono una tutela del possesso

immobiliare distinta ed autonoma rispetto alla tutela del diritto di proprietà.

Insomma fu grazie a questi formidabili strumenti – i writs e la testimonianza di vicini – che la

giurisdizione regia riuscì a guadagnare sempre più terreno, sebbene essa comportasse per il

litigante esborsi consistenti, visto che i venivano rilasciati dalla Cancelleria esigendo il

writs

pagamento di forti somme prestabilite.

Sempre con Enrico II si determinò un ulteriore affermazione di giurisdizione regia in merito a

determinati reati e comportamenti considerati eccessivamente lesivi e offensivi, sanzionabili

con particolare rigore perché si riteneva infrangessero la pace del re e fossero perciò

perseguibile davanti ai giudici del re; in questo modo tutti i crimini divenivano cause della

A tal proposito i giudici regi furono incaricati di recarsi periodicamente nelle varie

corona.

parti del regno, sulla base di testimonianze e accuse presentate da giurie locali, al fine di

indagare sui reati commessi e perseguire così il reo non solo come offensore della vittima ma

anche come reo di (ricordiamo il signore

fellonia: violatore del rapporto di fiducia e di pace con il re

e il vassallo nell’età feudale). writ of trespass

A tal proposito una delle azioni di tutela più importanti - - che gradualmente

divenne lo strumento principale per ottenere soddisfazione da chi avesse commesso un

illecito civile, sviluppandosi poi nel tempo una forma ancora più generale di azione per

trepass on the case

illecito civile che prese il nome di e che, a differenza del trepass vero e

proprio (writ of trepass), non comportava l’arresto del convenuto. Il trespass presupponeva

un atto di violenza contro la persona o contro cose mobili o immobili e permetteva, sulla base

di prove, di ottenere un risarcimento dei danni subiti.

writ of debt

Vi fu anche il per la davanti alle corti regie.

tutela processuale del contratto 42

Nel tempo si vennero comunque a creare altri nuovi applicabili ormai non solo ai casi

writs

usuali e correnti ma anche ai casi simili, mediante il ricorso ad un procedimento per analogia.

Tuttavia la procedura era piuttosto rigida e formale, le misure di sanzione erano specifiche

per ogni diverso e quindi al di fuori dei writs riconosciuti e ammessi non si poteva

writs,

comunque andare. Questa rigidità ricorda il sistema formulare del diritto romano classico. In

conclusione il sistema dei writs è stato fondamentale per la genesi del Common Law.

Le Corti regie e le decisioni giudiziarie

L’infittirsi dei casi sottoposti al re, lo indussero infatti ad inviare periodicamente nelle

provincie del regno alcuni giudici viaggianti per amministrare in suo nome i processi civili e

penali. Ciò determinò 13° secolo una suddivisione dell’unica Corte del re in tre diverse Corti

centrali:

- Corte dei processi comuni,

la che giudicava i casi tra privati;

- Corte dello scacchiere,

la che si occupava della giustizia fiscale, amministrativa e

finanziaria;

- Corte del banco del re,

la che si occupava invece dei casi criminali, civili e feudali e in

cui il re soleva essere presente in prima persona.

L’insieme di queste decisioni, adottate dai giudici del re sulla base ovviamente dei writs

concessi dalla cancelleria regia, divenne un vero e proprio sistema normativo, tanto da essere

Reports,

in seguito trascritte in appositi registri in lingua latina dando vita ai cosiddetti la cui

redazione si deve probabilmente a giovani aspiranti avvocati che assistevano ai dibattimenti

per istruirsi nelle tecniche del Common law.

Glanvill e Bracton

Due opere importanti, scritte da Glanvill e Bracton, permisero di osservare quelle che furono

le fasi formative del Commow law. Quella di Glanvill descriveva il sistema dei ancora in

writs

via di formazione, quella di Bracton invece esponeva con limpidezza le principali regole di un

ormai maturo.

Common law

Le professioni legali

Ai litiganti che facevano ricorso alla giurisdizione regia, si impose con il tempo la necessità di

attorneys -

individuare ed incaricare chi gestisse in loro nome la causa - gli che avevano il

potere di rappresentanza processuale della parte da cui erano stati scelti. Ben distinta fu

narratores

invece un’altra figura con un’altra funzione - i - cui spettava il compito di esporre

in giudizio il caso controverso, che aveva indotto l’attore a rivolgersi al giudice, e che dopo

serjeants,

assunsero la qualifica di per indicare un rapporto di servizio con il re. Nacquero

così due rami della professione legale:

- gli attorneys, rappresentanti della parte (avvocati),

- i narratores-serjeants, difensori della parte.

Il narrator dell’attore aveva il compito di esporre il caso con tutti i particolari considerati

rilevanti ai fini del giudizio.

Il convenuto dal canto suo poteva:

- o negare il fatto esposto dal narrator, 43

- o negarne solo una parte,

- o confermarlo aggiungendo però un ulteriore fatto che ne modificava lo svolgimento,

- o confermarlo in toto sostenendo però di avere agito in modo conforme alla legge.

Solo per quest’ultima ipotesi il giudice poteva direttamente sciogliere il nodo della questione

e mettere fine al contrasto, mentre per le prime tre ipotesi il contrasto tra la versione

dell’attore e quella del convenuto costituiva l’oggetto specifico della pronuncia della giuria.

Circa la formazione superiore dei giuristi nel Regno d’Inghilterra si affermò un diverso

indirizzo: i giuristi del si formavano presso le corti centrali di giustizia dove

Common law

giovani giuristi erano incaricati di simulare processi e argomentazioni per imparare le

tecniche del diritto, e di annotare le discussioni svolte nei processi (che come abbiamo detto

hanno permesso lo sviluppo dei reports).

La giuria sia nelle cause civili che penali

Come accennato un fondamentale elemento nella storia del diritto inglese è l’istituto della

Giuria popolare, cioè l’affidamento a cittadini non giuristi di un ruolo centrale nella

decisione delle cause giudiziarie. Alla luce di ciò, la giustizia del re permise infatti al

convenuto, in una controversia immobiliare, di potere opporsi alla pretesa dell’attore non

con la prova del duello giudiziario ma ottenendo le “grandi assise”, ovvero di sottoporre la

questione ai 12 cavalieri appartenenti all’esercito del re; precisiamo che i giurati svolgevano il

ruolo di testimoni e non quello di giudici.

Nel capo penale la giuria ebbe una inizio differente; innanzitutto per portare davanti al

giudice l’autore di un crimine vi erano due modi diversi:

- con l’accusa avanzata dalla vittima del reato o dai suoi familiari;

- indictment,

con la procedura per cioè attraverso l’interrogazione di un gruppo di

uomini del luogo ai quali i giudici viaggianti della corte regia chiedevano di informarli

sui reati che erano stati commessi nel territorio.

Chi fosse stato accusato con l’indictment doveva difendersi mediante il ricorso al duello

giudiziario, ma sempre con Enrico II l’accusato poteva chiedere e ottenere la possibilità di

difendersi dal suo accusatore ricorrendo alla testimonianza di dodici vicini anziché al duello.

Dunque alla fine del ‘200 la giuria era ormai divenuta il modo più diffuso di procedere sia

nelle cause civili sia nelle cause penali e anche se il ruolo dei giurati nel processo ribadiamo

era un ruolo di testimoni qualificati e non ancora di giudici, assunsero comunque una veste

essenziale nel sistema del Common low.

La Magna Carta

In un momento di crisi dell’autorità regia, i baroni colsero l’occasione per ottennere il

Magna

riconoscimento di una vasta serie di diritti e di poteri che trovò espressione nella

Carta. Questo celebre testo oltre a ribadire le libertà della Chiesa e della città di Londra,

riconosceva le prerogative dei Lords nei confronti dei loro sottoposti, liberi e coloni, e in

particolare i loro poteri giudiziari.

Una parallela evoluzione si verificò nella rappresentanza politica, nel senso che se

inizialmente l’Assemblea Generale del regno aveva ancora i caratteri di un’assemblea feudale,

composta dai e ai si aggiunsero i

rappresentanti delle contee feudatari diretti del re rappresentati

44

e queste tre categorie vennero a far parte del Parlamento attraverso una

delle città e dei borghi

procedura elettiva e non più per scelta discrezionale dello sheriff. Gli eletti non solo

deliberavano congiuntamente nel Parlamento, ma la loro delibera vincolava tutti. Le

Statuti,

disposizioni approvate dal Parlamento si chiamavano mentre quelle che il re

Ordinanze.

approvava nel suo Consiglio ristretto si chiamavano

17. IL DIRITTO INGLESE (SEC. 16°- 18°) Common law

Come abbiamo detto alla fine del medioevo il formava un nuovo e articolato

sistema di diritto.

La giustizia

Un'evoluzione molto significativa si ebbe poi nelle funzioni della giuria civile e penale, da

testimoni che erano, i giurati divennero veri e propri giudici, autori di un verdetto, sulla base

di prove e documenti, che riguardava però la sola questione di fatto portata in giudizio,

mentre l’applicazione delle regole di diritto al verdetto spettavano al giudice togato.

Quest’ultimo poteva però anche mettere in discussione il verdetto eventualmente ritenuto

ingiusto e chiedere la nomina di una seconda giuria. Star

Sempre di questo periodo è anche l'istituzione di una speciale corte di giustizia penale, la

Chamber, costituita dal Consiglio del re (a sua volta costituito dal cancelliere, dal tesoriere,

da ministri, giudici e un vescovo) che perseguiva una vasta serie di crimini con un

procedimento piuttosto sommario, rapido ed efficace senza l'intervento della giuria, senza il

potere di condanna capitale, ma con ricorso alla tortura giudiziaria, che invece le altre corti di

giustizia inglesi non praticavano. Il ridimensionamento del potere sovrano e il riequilibrio

delle funzioni di governo, che segnarono la fine della’assolutismo in Inghilterra, portarono

all'abolizione della Star Chamber.

Equity

Un elemento essenziale del diritto inglese era costituito dalla giurisdizione della Corte di

cancelleria, il cancelliere infatti era titolare di poteri giudiziari, poiché a lui spettava

l'emissione dei nuovi che costituivano la base della giurisdizione del re; per i ricorsi dei

writs

sudditi al sovrano, era sempre il cancelliere a pronunciarsi in nome del re accogliendo o

respingendo le richieste presentate.

Il criterio generale adottato dal cancelliere fu di giudicare “secondo coscienza”, con un esame

connesso del fatto e del diritto e con un notevole margine di discrezionalità, e uno dei campi

in cui la Cancelleria opero più creativamente fu quello dei rapporti fiduciari. A tal proposito

poteva accadere che un soggetto A, per proprie ragioni, dovesse spogliarsi dei beni di sua

proprietà e cederli ad un altro soggetto B, con l’accordo che però B li gestisse fiduciariamente

nel suo interesse; questo negozio fiduciario per il common law non era possibile perché così

facendo A trasferiva a B il pieno diritto di disporre e di godere dei beni come propri, senza

alcun obbligo nei confronti di nessuno né nell’interesse di nessuno. Secondo invece la corte di

cancelleria ciò fu possibile in nome dell’equità.

Il re favorì la giurisdizione della Corte di cancelleria, che divenne così una giurisdizione

Equity,

complementare rispetto a quella delle corti di common law e che prese il nome di 45

dotata di una procedura del tutto distinta da quella delle altre corti regie. Il cancelliere poté

ampliare notevolmente i suoi interventi giurisdizionali attraverso lo strumento

dell'intimazione, se convinto che il giudizio di una Corte di portasse ad esiti

Common law

contro la coscienza, ovvero contro l’equità, potendo così intimare alle parti di presentarsi al

suo giudizio per ottenere giustizia. Tommaso Moro,

Importante cancelliere e sostenitore dell’equity fu allievo di Erasmo da

Rotterdam, umanista e giurista di common law.

Con il tempo però la giurisdizione della corte di cancelleria divenne più lenta, anche perché

responsabile di ogni decisione era solo il cancelliere.

Tuttavia il ruolo e l’importanza di questa corte non è da sottovalutare , perché proprio ad

essa e alla giurisdizione di Equity si deve l'affermazione di importanti istituti e di regole

innovative, come la disciplina dell'errore, della frode, della rescissione del contratto.

Edward Coke

Il contrasto tra Common law ed Equity sfociò in una crisi piuttosto acuta dove un ruolo di

Edward Coke,

protagonista lo ebbe famoso ed esemplare conoscitore del common law, noto

per le sue due opere:

- i Reports in 13 volumi, che ricostruivano il sistema di attraverso il

common law

richiamo a migliaia di casi decisi dal medioevo fino agli inizi del ‘600;

- Institutes,

gli ovvero una ricostruzione del diritto immobiliare, del diritto criminale,

del sistema delle Corti di giustizia, ecc..

attraverso le quali mostrò la sua personale concezione sul Common law quale legge

fondamentale del regno, in grado di imporsi e di prevalere nei confronti della corona e dello

stesso Parlamento; per questo sosteneva la sovranità delle Corti di Common Law, quali

garanti delle libertà dei cittadini, e criticava invece le interferenze della legislazione regia,

considerandole addirittura illecite. Ma questo suo forte accanimento a favore del common

law e a sfavore della legge regia lo condusse ad un contrasto con la Corte di cancelleria, nel

momento in cui negò che una commissione speciale di nomina regia potesse decretare la pena

del carcere per un determinato caso concreto. Cancelliere in carica della Corte era Lord

Ellesmere (normalmente abituato ad interferire e con le Corti di common law tramite

ingiunzioni ed a riaprire casi già giudicati) il quale si oppose nettamente a Coke grazie anche

ad un provvedimento del re Giacomo I, che legittimava la prevalenza della decisione d'Equity

su quella del common law, ovvero che il cancelliere poteva legittimamente intervenire con un

proprio giudizio in un caso già deciso in base al common law. Fu così che Coke venne

sconfitto, se così possiamo dire, e poco dopo fu costretto a fuggire.

Il Bill of Rights

Bill of Rights

Il fu uno strumento formale per impedire arresti illegali da parte del potere

esecutivo, attribuendo per questo a ciascun suddito un al fine di potere essere sottoposto

writ

ad un regolare processo con giurati.

Con esso inoltre si considerava e dichiarava “illegale”:

- ogni ordine del re che sospendesse, senza autorizzazione del Parlamento,

l'applicazione di una legge; 46

- ogni imposizione di tributi non votata dal Parlamento;

- il mantenimento di un esercito in tempo di pace senza l'autorizzazione del Parlamento.

disposizioni che da un lato riducevano sostanzialmente le prerogative del re e del governo e

dall’altro rafforzavano il ruolo del Parlamento e l'indipendenza del potere giudiziario; in

particolare con il Bill of rights si stabiliva:

- la libera elezione dei membri del Parlamento,

- la loro libertà di parola,

- la convocazione regolare delle assemblee parlamentari.

Venivano così posti i fondamenti del moderno stato costituzionale europeo basato

sull'equilibrio dei tre poteri.

II contratto:”Assumpsit”

Sul terreno del diritto privato è da segnalare l'evoluzione della disciplina del contratto. In

particolare si stabiliva che un contratto che imponesse prestazioni imposse un cosiddetto

Assumpsit: chi si accorda di pagare una somma di denaro o consegnare una cosa,

automaticamente si assume l’impegno di pagare o consegnare; quindi se si provava

l’esistenza dell’accordo, non era necessario provare l’assumpsit, in quanto consequenziale.

I “Reports”

La trascrizione dei dibattimenti processuali, chiamati Reports, con l'avvento della stampa

raggiunsero larga diffusione.

Lord Mansfield

Un settore che nell'età moderna conobbe sviluppi importanti è quello del diritto commerciale,

William Murray/Lord Mansfield.

dove decisiva fu l'opera di Fondamentali furono inoltre le

sentenze che configurarono il diritto commerciale, in particolare in tema di contratti,

navigazione, assicurazione, società, cambiali, ecc.. con l'accento posto sul valore dei patti e

sulla buona fede. Era sua abitudine poi, sottoporre i casi controversi in materia di commercio

a giurati scelti tra i migliori mercanti e di ascoltare con attenzione le loro valutazioni prima di

affrontare le questioni di diritto legate al caso in esame. Inoltre soleva prendere appunti

durante le udienze per poi istruire la giuria. Anche su altri temi cruciali le sue decisione

ebbero grande peso.

“Stare decisis”: il precedente giudiziario vincolatività del precedente

Uno dei cardini del diritto inglese fu il principio della

giudiziario, Stare decisis.

per il quale si usò la formula di

Inizialmente il richiamo dei precedenti giudiziari da parte degli avvocati, durante il giudizio,

o dei giudici nelle loro sentenze aveva un peso non vincolante, basato non sul precedente in

sé ma piuttosto sulla consuetudine, e il richiamo di più giudicati conformi ad essa serviva

solo a dimostrare che proprio alla consuetudine era bene adeguarsi per il nuovo processo.

Non vi era invece la regola secondo la quale una sola decisione costituiva un precedente

47

vincolante, in quanto si riteneva addirittura irrazionale rimettere la risoluzione di un caso ad

un precedente giudiziario magari erroneo. Solo tra ‘500 e ‘600 si fece strada il criterio di

Exchequer

ritenere vincolanti per il futuro quelle decisioni che fossero state assunte dalla

Chamber: una Corte Suprema che per casi giudiziari di particolare rilievo riuniva i giudici

regi delle tre corti centrali:

- la Corte dello Scachiere,

- il Banco del re,

- la corte delle/sentenze/opinioni comuni,

la cui vincolatività delle loro decisioni alla fine del ‘600 era ormai considerata pacifica.

Solo più tardi, nell’800, si affermerà la regola per la quale anche un solo precedente

giudiziario di livello superiore ha valore vincolante inderogabile per il giudice di livello

inferiore, come un precedente della Corte d’appello lo era per la Corte di giustizia, o un

precedente della Camera dei Lords lo era per la Corte d’appello e della Corte di giustizia, ecc.

William Blackstone

William Blackstone

Insieme a Coke, fu uno degli autori più letto e conosciuto nella storia del

diritto inglese. La sua fama si deve ad un commentario sulle leggi inglesi, ovvero un trattato

in quattro volumi concepito quale testo da adottare per l'insegnamento universitario.

Il quadro che emerge dalle pagine di Blackstone, scritte sia per essere apprezzate dai giuristi

più qualificati sia per essere comprese da non giuristi di professione spiega il successo e la

fortuna dell’opera.

Il diritto della Scozia

Una storia ben distinta da quella del diritto inglese, fu quella del diritto scozzese.

La Scozia, parte settentrionale dell'Isola britannica, sin dall’alto medioevo fu invasa ed

occupata da Celti, Angli e Normanni, i quali poco per volta formarono un regno che elaborò

un proprio diritto con proprie norme consuetudinarie.

Nella formazione del diritto scozzese anche la Chiesa ebbe un certo peso, la quale oltre che

inserire in tali consuetudini locali il diritto canonico, fece in modo di inserire anche il diritto

romano a complemento delle stesse, acquisendo così un notevole spazio. E anche al diritto

scozzese si dedicarono molti; nonostante con il Trattato di Unione, la Scozia venne inclusa nel

regno d’ Inghilterra e la sua autonomia costituzionale venne meno, il diritto scozzese

mantenne comunque la propria fisionomia distinta dal common law. Il Trattato infatti

riconosceva che nessuna decisione giudiziaria assunta dalle Corti locali scozzesi e quindi

sulla base delle consuetudini, potesse essere riesaminata dai giudici di common law. 48

L’età moderna ( sec. 16° – 18°)

La transizione dal medioevo all’età moderna non incise in maniera significativa sull’ambito

del diritto. L’articolazione dell’ordinamento giuridico su più livelli con il binomio tra diritto

comune e diritti particolari e locali, si mantenne ancora saldo così come il vasto patrimonio di

dottrine elaborate dai Glossatori e Commentatoti. Una profonda rottura si avrà in Europa

solo alla fine del ‘700, con le riforme illuministiche e con le prime moderne codificazioni che

segneranno il definitivo tramonto del diritto comune.

Tuttavia nei primi anni dell’età moderna si presentarono degli elementi che finirono per

età dell’assolutismo.

designare quest’epoca storica come

Con tale termine si soleva indicare il potere assoluto del principe e quindi:

- da un lato lo svincolo dei poteri sovrani del principe da ogni subordinazione esterna,

sia dalla Chiesa che dalle grandi magistrature, che dal patriziato, ecc..

- dall’altro la titolarità piena dei poteri di giurisdizione, legislazione e di governo nelle

mani del sovrano;

nonostante ciò a tale nozione giuridica non corrispose mai un assolutismo effettivo del potere

sovrano, perché i contrappesi istituzionali, costituiti appunto dalle grandi magistrature, dal

patriziato, dalla Chiesa e dalle residue autonomie di origine medievale, temperarono

sostanzialmente l’assolutismo monarchico, anche se l’incidenza di tale potere non può certo

essere sottovalutata. In tal contesto infatti ad accentuarsi sempre più fu proprio l’aristocrazia

che in breve tempo assunse il monopolio su molte cariche pubbliche e magistrature,

divenendo così la protagonista di questa fase storica d’Europa, grazie ai privilegi di ceto

riconosciuti. In merito invece al sistema delle fonti del diritto, nell’età moderna divenne molto

più complesso, in quanto ai diritti locali di origine medievale e alle dottrine dei dottori di

diritto comune si aggiunsero le normazioni dei sovrani e le decisioni della grandi Corti di

giustizia.

17. CHIESE E STATI ASSOLUTI

Riforma protestante e diritto

Riforma protestante

La (movimento religioso che ha interessato la Chiesa cattolica nel 16° secolo e

che ha portato alla nascita del protestantesimo; l'origine del movimento è da attribuire a Martin Lutero

ma anche ad altri protagonisti importanti come Giovanni Calvino. Lutero criticava fortemente sia

l'organizzazione ecclesiastica perché piuttosto impegnata in obiettivi economici e di potere che

spirituali e morali, che il disinteresse dei vescovi e abati dei monasteri verso l'aspetto religioso

Controriforma

e la

dell'amministrazione delle diocesi) (movimento religioso, conseguito alla riforma

protestante, all'interno della Chiesa cattolica il cui fine fu quello di ricomporre e migliorare sé stessa

del ‘500 ebbero

riconducendo gli ordini e le cariche ecclesiastici alle loro origini spirituali)

innumerevoli ricadute sul mondo del diritto. Il tema fu comunque sempre riferito ai contrasti

che si venivano a creare tra l’elemento temporale e quello spirituale, tra politica e religione,

tra diritto e teologia, che risultava essere spesso incerto sia nella teoria che nella prassi, e

presentava caratteristiche nuove e importanti rispetto all’età medievale. 49

La Riforma protestante diede infatti vita a diverse posizioni teologiche, politiche e giuridiche

doppia persona del principe,

dalle quali nacquero diverse teorie, come quella della

considerato contemporaneamente signore temporale e religioso per concessione imperiale

secondo alcuni, per concessione divina secondo altri.

La Chiesa e gli Stati cattolici

La risposta più forte della Chiesa di Roma alla crisi esplosa con la Riforma venne data con il

Concilio di Trento commissione di cardinali provenienti da tutto il mondo il compito ripudiò

(una

molto chiaramente le posizioni protestanti e altrettanto chiaramente riaffermò i principi del

il quale riunitosi ben 3 volte giunse a definire una serie di questioni

Cattolicesimo medioevale)

religiose che sancirono il distacco della Chiesa dalle posizioni dei protestanti, e stabilì inoltre

che le decisioni adottate da quel momento potevano acquistare valore normativo per la

Chiesa solo con l’approvazione del Papa.

Un capitolo di particolare rilevanza per la storia dei rapporti tra stato e chiesa è ambientato in

Spagna dall’Inquisizione spagnola.

e rappresentato Con la caduta del regno di Granada, la

monarchia spagnola accentuò la politica di unificazione religiosa del regno tramite il mezzo

giudiziario dell’inquisizione, infatti allo scopo di eliminare i residui di eresia furono

identificati e condannati tutti quei sudditi che pur dichiarandosi ufficialmente cristiani, di

nascosto continuavano ad essere fedeli alla religione islamica o alla religione ebraica.

Ma se da un lato l’inquisizione Ssagnola costituì uno strumento religioso di conversione dei

musulmani e degli ebrei al cristianesimo, dall’altro fu ancor prima uno strumento politico al

servizio del re con il quale intervenire sull’intero territorio soggetto alla corona. E’ infatti certo

che il ricorso alla procedura dell’inquisizione fu in alcuni casi per il re solo un pretesto per

interventi di repressione giudiziaria, motivata da ragioni politiche.

Alla luce di ciò le procedure inquisitorie spagnole indussero il Papa a ristrutturare

Romana

l’Inquisizione (l'istituzione ecclesiastica fondata dalla Chiesa cattolica per indagare e

Santo

con la costituzione del

punire, i sostenitori di teorie contrarie all'ortodossia cattolica)

Uffizio, che divenne strumento principale per la tutela dell’ortodossia cattolica (insieme degli

insegnamenti ufficiali della Chiesa cattolica romana). Chiaramente la spinta riformatrice della

Chiesa del Concilio di Trento si scontrò inevitabilmente con l’espansione dei poteri delle

monarchie assolute, in una fase storica nella quale gli stati miravano ad acquistare il controllo

del territorio, delle funzioni pubbliche, della giustizia, ecc.

Francia

In invece il rapporto tra Stato e Chiesa assunse connotati particolari. Il re Carlo VII

Prammatica Sanzione

con la aveva limitato i diritti del Papa sulla Chiesa di Francia

affermando la superiorità del concilio ecumenico rispetto all’autorità pontificia. Anche con

Luigi XIV nacquero ulteriori contrasti, in particolare quando egli confermò l’assoluta

sovranità del re di Francia (quindi la sua), l’inesistenza di ogni diritto papale e la piena fedeltà

del clero alla monarchia. Solo la ferma opposizione di Papa Innocenzo XI, che si rifiutò di

nominare i vescovi proposti dal re lasciando temporaneamente vacanti molte diocesi, indusse

Luigi XIV a ricercare un accordo con Roma e ad apportare delle modifiche alle sue

convinzioni. 50

Teorie della sovranità

La scelta di una forma istituzionale (come la monarchia o la repubblica) va valutata per la sua

stabilità e non in base a criteri di giustizia. Tutte le istituzioni, secondo Machiavelli, seguono

un ritmo ciclico tipico degli esseri umani in cui nascita, gioventù, maturità, decadenza e

Niccolò Machiavelli Il Principe

morte si susseguono inesorabili. nella sua opera: del 1516 (è

un complesso di considerazioni su come debba essere la figura di colui che gestisce e difende uno Stato;

il principe ideale doveva essere un uomo nobile, onesto, intelligente, ecc. ma anche pronto a rinnegare

tutti questi principi di onestà, moralità e nobiltà, senza paura di sporcarsi le mani, di macchiarsi di

sostenne

atrocità e scorrettezze, affinché i programmi e gli scopi politici vengano seguiti e realizzati),

che la politica fosse fondata sulle nozioni di:

- virtù, ovvero la capacità di intuire le opportunità del momento, attraverso qualità

come la razionalità, il coraggio, la prontezza, ecc. In politica chi è insicuro e indeciso

finisce travolto dagli eventi, mentre chi ha qualità e pregi (virtù appunto) sa prendere

decisioni tempestive, mutando gli atteggiamenti non appena le circostanze lo

richiedano; occorreranno a tale scopo astuzia, agilità, prudenza e giustizia. Al principe

perciò, converrà essere temuto per conservare il potere più che essere amato e giusto;

- fortuna, ovvero l'insieme degli eventi non prevedibili e non determinabili dalla nostra

volontà;

- necessità, ovvero i condizionamenti imposti dalle situazioni e circostanze reali che

vanno portate a proprio favore.

Secondo Machiavelli il titolo per la legittimazione del potere era il possesso di fatto dello

stesso, sostenendo inoltre che qualora un sovrano avesse deciso di attenersi solamente ai

supremi principi del bene, evitando ogni guerra e ogni spargimento di sangue presto la

conseguenza sarebbe stata la caduta in rovina, mentre più abile era quel sovrano che avrebbe

imparato a considerare vizi e virtù come semplici mezzi per perseguire uno scopo: quello di

mantenere il potere più saldamente possibile anche se ciò comportava scelte crudeli, ma

necessarie. ragion di stato,

Da qui l’origine del concetto di ovvero il criterio per l’individuazione delle

linee d’azione necessarie o vantaggiose per il mantenimento o l’accrescimento del potere

dello stato nel contesto dei rapporti interni ed internazionali.

Jean Bodin sovranità come un potere assoluto,

definì la nel senso che il sovrano non

e indivisibile,

obbedisce ad alcuna autorità e può liberamente legiferare e abrogar le leggi,

nel senso che spetta solamente ad una sola persona: il principe.

Nonostante tale fermezza e convinzione anche le teorie ispirate all’idea dell’assolutismo

contemplavano una serie di limiti al potere del sovrano, potendone distinguere tre tipologie

cui si richiamarono le diverse teorie:

- limiti derivanti dai precetti etici e religiosi;

- limiti derivanti dalla presenza di altre funzioni e altri organi all’interno dello stato,

(teoria della separazione e dell’equilibrio dei poteri che sarà teorizzata da Locke e più

tardi da Montesquieu);

- limiti derivanti dai principi democratici. 51

I poteri del re

Nonostante tali limiti, i poteri del re risultavano essere comunque parecchi:

- il re svolgeva la funzione di legislatore emanando norme generali, spesso senza previa

consultazione;

- il re concedeva privilegi anche in deroga alle leggi e alle consuetudini;

- il re nominava e revocava liberamente ministri, funzionari centrali e locali;

- il re aveva il comando assoluto dell’esercito e delle operazioni militari;

- il re era libero di dichiarare la guerra e concludere i trattati internazionali;

- il re determinava l’entità dei prelievi fiscali;

- il re avocava a sé qualsiasi decisione giudiziaria;

- il re assumeva provvedimenti in tema di libertà personale, esercitava il potere di grazia

o di commutazione delle pene;

- il re designava i candidati alle sedi episcopali vacanti.

Nel Regno di Germania la figura e i poteri del re avevano invece caratteri assai diversi; egli

una volta scelto ed eletto se da un lato acquisiva il titolo regio e il diritto alla carica di

imperatore, dall’altro doveva seriamente impegnarsi ad osservare una serie di regole e di

limiti che erano il frutto di trattative con il collegio che lo nominava e con gli altri prìncipi del

regno; in questo modo i poteri che il sovrano poteva effettivamente esercitare in modo

autonomo si ridussero considerevolmente. Le differenze erano dunque nette rispetto al regno

di Francia e il lungo regno di Luigi XIV segnò indubbiamente l’apogeo della potenza regia in

Europa.

Assemblee rappresentative

La tradizione medievale aveva trasmesso alla Spagna la creazione di assemblee chiamate

Cortes, composte da esponenti della nobiltà, del clero, delle città e a cui spettavano le

funzioni di approvare le leggi, proporre risoluzioni su questioni aperte, ecc..

Anche in Germania vi furono queste assemblee, composte da ovvero dai rappresentanti

ceti,

della nobiltà maggiore e minore, dei prelati, delle città.. a cui spettava il compito di cooperare

con il proprio voto all’approvazione e all’interpretazione delle leggi imperiali, di deliberare

sui nuovi tributi, di decidere sulla guerra, sulle alleanze e sui trattai di pace.

In Inghilterra il Parlamento inglese del ‘500 ereditava dal medioevo la struttura bicamerale in

cui alla si affiancava la Durante la monarchia dei Tudor e

Camera dei Lord, Camera dei Comuni.

in particolare durante il regno di Elisabetta il Parlamento acquistò il privilegio di libertà di

parola e l’immunità dall’arresto dei propri membri, mentre la sua funzione legislativa

rimaneva essenzialmente quella di votare positivamente o negativamente i progetti di legge,

pur mantenendo il re il potere di introdurre emendamenti anche senza sottoporli

nuovamente al voto delle due Camere e il potere di convocare e scioglierlo in qualsiasi

momento, condizionandone così il ruolo e il peso.

Al superamento di queste limitazioni si giunse solo alla fine del ‘600, al termine di una lunga

serie di lotte e contrasti tra la monarchia degli Stuart e il Parlamento stesso, quando con voto

quasi unanime riuscì ad approvare una serie di proposte di leggi che modificarono per

sempre e in profondità il rapporto con la monarchia. Infine fu solo con la definitiva rimozione

degli Stuart, che il Parlamento ottenne il riconoscimento esplicito e decisivo di alcune

52

prerogative fondamentali, in gran parte contenute nella Carta dei diritti (Bill of Right) del

1689. Riconoscimento non solo nei confronti delle pretese legislative del re ma anche nei

confronti dei giudici di Common law. Fu dunque da questo momento che si instaurò in

Inghilterra il regime di effettiva distinzione tra il potere legislativo, il potere esecutivo e il

potere giudiziario, esattamente come aveva teorizzato in quegli stessi anni Locke; passaggio

di particolare rilevanza che segnò il superamento dell’assolutismo e costituì la base del

moderno costituzionalismo.

L’ordine internazionale

La nascita dello stato moderno e la scoperta del nuovo mondo segnarono una radicale

trasformazione delle relazioni internazionali e delle correlate dottrine giuridiche. La guerra

tra Stati era da considerare “giusta” non già sulla base di una giusta causa, ma semplicemente

in considerazione della natura del nemico, visto che una guerra tra Stati contrapponeva due

giusti nemici. In questo senso la pace di Westfalia del 1648, che pose fine alle guerre di

religione segnò una tappa importante per la storia del diritto internazionale.

18. LA SCUOLA CULTA

Umanesimo giuridico Scuola Culta,

Un nuovo indirizzo della dottrina giuridica dell’età moderna fu quello della un

filone della cultura dell’umanesimo, fiorita nel ‘400, che prestava attenzione alla riscoperta di

testi antichi sia greci che romani, all’arte, alla cultura letteraria, alla poesia del mondo antico,

con uno spirito però del tutto nuovo e lontano ma soprattutto libero delle interpretazioni e

delle dottrine delle scuole medievali.

Il metodo dei Culti ed Alciato

Andrea Alciato

Tra i tanti è da considerare il vero fondatore della Scuola Culta in quanto un

giurista completo, sia teorico che pratico, capace di interpretare i passi più complessi della

compilazione giustinianea ma anche di redigere apprezzati pareri legali.

La caratteristica della sua opera (le come di altre che ne succedettero, era

Adnotationes),

costituita dal duplice criterio:

- metodo filologico, per ricercare la formulazione originaria dei testi studiati, senza

l’utilizzo di glosse o commenti;

- metodo storico, per poi analizzarne il significato alla luce delle fonti greche e latine, nel

contesto della società e della cultura del tempo;

In tal modo un passo di Ulpiano o di Papiniano non soltanto poteva essere depurato, con il

metodo filologico, dalle aggiunte o dalle alterazioni apportate dai giuristi giustinianei, ma

poteva essere interpretato e compreso, con il metodo storico, nel suo contesto originario.

I Culti, a cominciare da Alciato, fecero ricorso alle fonti antiche, giuridiche e non giuridiche,

utilizzando un latino classico per esaltare il loro gusto per l’eleganza, ben lontano dal latino

scolastico medievale che disprezzavano e respinsero.

Erasmo da Rotterdam,

Un altro tra i più importanti giuristi culti fu grande filosofo e

umanista il quale affermò che la ricostruzione di un testo antico poteva realizzarsi con la

53

comparazione delle fonti coeve e con la ricerca del significato dei testi, senza necessariamente

farsi condizionare da interpretazioni autorevoli da secoli accettate. L’atteggiamento mentale e

culturale degli umanisti, propensi all’indagine e all’interpretazione di prima mano delle fonti

(senza cioè basarsi sulle somme precedentemente elaborate dai giuristi medievali) influenzò

la cultura religiosa cattolica, ma anche la cultura religiosa delle correnti protestanti, come

quella di Lutero o Calvino.

L’indirizzo storico-filologico

Accanto al metodo filologico e storico si affiancarono:

- un indirizzo metodologico e

- un indirizzo critico nei confronti del sistema giuridico coevo/corrente.

Il primo consistente nella ricerca di nuovi testi giuridici antichi che però fu piuttosto

deludente e non portò alla riscoperta di grandi opere come quella delle che

Istituzioni di Gaio

riemergerà solo nell’800. Tuttavia opere come le furono

Pauli Sententiae o l’Editto di Teodorico,

riscoperti da Pierre Pithou e altri umanisti. Proprio Quest’ultimo fu uno degli esponenti di

massimo rilievo. Inoltre fu molto significativo il fatto che l’impostazione filologica e

storicistica dei Culti non rimase confinata solo allo studio critico delle fonti giuridiche

dell’antichità , ma si estese ad altre fonti e ad altre fasi della storia.

L’indirizzo critico

In merito invece all’indirizzo critico, la cura con la quale i Culti vollero ricostruire il contenuto

originario e il significato autentico dei testi giuridici classici, da loro assai ammirati li

condusse a considerare le fonti contenute nel Corpus iuris come dei veri e propri monumenti

della cultura antica, al pari dei testi letterari, storici e poetici. Ma questo non implicava a

priori alcuna convinzione sulla validità reale e universale della normativa romana né alcuna

aprioristica adesione ad esse. Gli autori classici infatti non suscitavano in loro alcuna

subordinazione acritica (ovvero condivisa passivamente senza esprimere alcun parere, senza

discussione), tanto da svilupparsi in tal contesto orientamenti come lo scetticismo (cinismo

indifferenza), lo stoicismo (freddezza, distacco), ecc..

Dunque i culti si svincolarono dal principio di autorità non solo nei confronti delle

interpretazioni tradizionali, ma anche nei confronti degli stessi autori antichi, ammirati ma

non per questo ritenuti indiscutibili nelle loro posizioni. Si spiega allora perché proprio alcuni

degli esponenti maggiori della Scuola abbiano espressamente dichiarato inaccettabile il

criterio di adottare senza discussione la normativa giustinianea perché si dichiarava assurdo

ritenere universalmente valide quelle leggi romane che tante volte si erano modificate nel

corso dell’età antica e non più adeguate ai nuovi tempi. Quindi nel momento stesso in cui la

compilazione giustinianea veniva scomposta distinguendo la disciplina del diritto classico da

quella del diritto postclassico, l’unità del sistema del Corpus iuris veniva messa in

discussione, se non addirittura potenzialmente infranta. 54

L’indirizzo sistematico indirizzo sistematico,

Nella Scuola Culta conviveva anche un collegato alla valorizzazione

delle scienze umane diverse dal diritto, a cominciare dalla filosofia, considerata dai Culti non

solo utile ma necessaria al giurista. In riferimento al Corpus l’indirizzo sistematico adottato

da alcuni esponenti della Scuola Culta intendeva rispondere essenzialmente a finalità di

chiarezza analitica ed espositiva per rendere più preciso, sicuro ed agevole l’apprendimento

della complessità normativa del Corpus stesso.

L’indirizzo teorico

Vi fu infine un ulteriore indirizzo, quello teorico che portò chiaramente a sottolineare il

legame tra la norma giuridica e la natura, sia delle cose che dell’uomo. Il filone teorizzante

della Scuola Culta, come già detto, partiva dalla classificazione classica di “persone, cose e

azioni”, ma si fondava su premesse teoriche diverse da quelle dei giuristi classici e se per

Gaio le cose e le persone erano anzitutto fatti nell’impostazione dei teorici erano invece

categorie e concetti.

19. PRATICI E PROFESSORI

I giuristi del “mos italicus”

Il metodo introdotto dai giuristi della Scuola Culta non raccolse molti consensi generali nel

mondo degli esperti di diritto, generando come conseguenza una serie i reciproche accuse e

critiche tra culti/umanisti da un lato e tradizionalisti dall’altro. Tra i giuristi culti, che non

risparmiarono aspre critiche allo stile e alla sostanza del metodo tradizionale, il più acerbo

rimprovero provenne da Cuiacio nei confronti dei Commentatori, accusati di essere ripetitivi

su punti di scarso rilievo ed evasivi invece sulle questioni più delicate. Cuiacio, ricordiamo, fu

autore di profonde indagini, sull’opera di giuristi classici come Papiniano, ricostruite

collocando frammenti del Digesto nell’ordine originario da cui erano stati rimossi per meglio

individuare e comprenderne il significato; furono così molte le alterazioni che rilevò e stesso

criterio lo applicò ad altri testi tardo-antichi come il Codice Teodosiano e i Libri Feudorum

medievali; l’obiettivo fondamentale dei suoi studi scientifici fu infatti quello di restituire alle

fonti del diritto romano classico la loro originaria integrità, manipolata ed alterata dai

compilatori giustinianei. A loro volta tra i tradizionalisti, che non furono da meno, il Mofa

senza negare il fondamento delle molte rettifiche proposte dai culti, difese il metodo didattico

tradizionale dei Commentatori che suddivideva in tante fasi distinte l’esame di ogni

frammento della Compilazione; anche Alberico Gentili contestava l’utilità del metodo

umanistico per la concretezza del diritto, nel senso che se il compito principale del giurista,

teorico e pratico, consisteva nell’impostazione corretta del ragionamento, tale da consentire

l’inquadramento di un caso civile o penale entro un certo tessuto normativo, allora

l’approccio filologico e storico dei culti era superfluo se non addirittura dannoso perché non

permetteva né di difendere né di decidere nella maniera migliore una causa, a differenza

invece dell’aiuto che potevano offrire i commentari, i consilia, ecc. indispensabili per chi

operava nel mondo del diritto. 55

mos

Questo profondo contrasto di metodo si tradusse nella formula che contrapponeva il

italicus mos gallicus,

al ovvero il metodo italico tradizionale di insegnare diritto delle

maggiori università italiane (detto anche bartolistico, in quanto riferito a Bartolo, quale

esponente di spicco della Scuola del Commento) al metodo didattico della Scuola dei Culti.

Tuttavia, nonostante la mancanza di consensi generali e le conseguenti critiche, sarebbe

erroneo ritenere che la dottrina e il metodo dei Culti siano stati ignorati in Italia, anzi ne

furono presi parecchi spunti per arricchire sempre di più il bagaglio giuridico ereditato dal

mondo antico. Trattati,

Enorme sviluppo conobbero invece nell’età moderna i cioè le monografie (saggi,

studi specifici..) giuridiche dedicate a singole sezioni del diritto o a singoli istituti di esso. Le

raccolte di decisioni e trattati costituirono poi la nascita di vere e proprie enciclopedie, infatti

la più grande enciclopedia giuridica venne pubblicata a Venezia nel 1584 con il titolo di

Tractatus Universi Iuris che riprodusse, in 30 grandi volumi, centinaia di trattati in grado di

comprendere ampi settori come quello del diritto pubblico, penale, processuale, civile,

commerciale. Pratici

Agli autori dei trattati si attribuì così la qualifica di (o Pragmatici); e tra le opere più

citate ricordiamo il trattato processualistico di Roberto Maranta, e

De Ordine Iudiciorum

l’opera di Domenico Toschi con le largamente utilizzata.

Practicae Conclusiones,

Il diritto penale

Particolare importanza ebbe anche lo sviluppo della dottrina sul diritto penale, una materia

che i Glossatori e i Commentatori avevano solo occasionalmente approfondito, anche perché

lo spazio ad esso riservato nella compilazione giustinianea era alquanto ridotto.

Lo Stato moderno, in fase di formazione, rafforzò i poteri punitivi nelle mani dei monarchi,

mentre l’applicazione e la repressione concreta venne assunta ed esercitata dalle magistrature

del re, lasciando comunque al sovrano o alle grandi magistrature larghi poteri di grazia.

Anche in tale ambito furono molte le opere scritte di esposizione della materia penale e

processuale al fine di dare adeguata e maggiore chiarezza.

Il diritto commerciale

Non meno rilevante fu in questi secoli lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale, nato

nelle città medievali in forma di consuetudine, alla fine del ‘300 aveva attirato l’attenzione di

alcuni esponenti del Commento a cominciare da Baldo degli Ubaldi. Ma solo a partire dal

‘500 lo venne affrontato in forma sistematica/organizzata/ordinata. Per

Ius Mercatorum

primo l’avvocato Bartolomeo Stracca raccolse in un trattato un vasto insieme di questioni

relative ai mercanti, al loro status, alle obbligazioni. In Francia una salda struttura legislativa

sulla materia commerciale era avvenuta con le due di Luigi XIV sul commercio e

Ordonnances

sulla marina, di cui diremo più avanti.

La scuola di Salamanca, in Spagna

Come già era avvenuto per la città di Bologna e per Orleans anche Salamanca divenne una

sede universitaria all’avanguardia e privilegiata da studiosi del diritto. Ciò che la

56

caratterizzava era il profilo teologico, in quanto i professori che in essa insegnavano non

erano di diritto ma di teologia. Essi scelsero di porre al centro dei loro insegnamenti alcuni

aspetti centrali della problematica giuridica, come quelli:

- della giustizia,

- del diritto naturale,

- del diritto divino,

- dei poteri del principe e dei suoi limiti,

- specifici istituti dell’ordinamento normativo ad es. proprietà, successioni, usura.

Conoscitori ed esperti non solo della teologia ma anche del diritto romano e del diritto del

loro tempo, miravano ad analizzare le corrispondenze delle norme romane con quelle del

diritto divino e naturale. In ciò stava la novità della loro impostazione, in quanto i maestri di

Salamanca scesero nei particolari della disciplina normativa in misura assai più esaustiva e

sistematica e proposero di delineare confini precisi entro i quali le proposizioni del Corpus

iuris dovevano ritenersi valide, perché conformi a principi e a valori di livello superiore

naturale e divino, e dove invece non lo erano. Il teologo che forse esercitò maggiore influenza

fu Suarez, il quale volle costruire una dottrina del diritto e della società che consentisse di

giustificare le istituzioni e le norme del diritto naturale anche mediante il ricorso ai criteri

della ragione e non solo sulla base della Rivelazione.

Ciò che deve essere posto in particolare rilievo a proposito della Scuola di Salamanca è

dunque il criterio di avvicinare e analizzare le questioni giuridiche, anche nei particolari

relativi ai singoli istituti e contratti, sulla base sì del diritto romano che essi ben conoscevano,

ma anche con l’analisi dei valori e dei principi della teologia. Per la prima volta, dopo secoli

di esegesi e di indagini, le norme dei giuristi romani venivano così valutate con un metro

esterno ad esse, che poteva condurre anche al loro rifiuto per l’eventuale loro discrepanza

rispetto ai precetti interni e immutabili della rivelazione.

La scuola elegante olandese

L’università di Leida fu celebre per un metodo di insegnamento che affiancava alle lezioni

corsi ulteriori – tenuti dai docenti sino a divenire un punto di riferimento della

collegia –

cultura giuridica non solo per i Paesi Bassi ma per l’Europa. All’insegnamento di alcuni

giurisprudenza elegante

maestri dell’università dei Paesi Bassi si suole dare il nome di che ne

indica appunto lo stile preciso e conciso, tipico dei Culti. L’impostazione dei professori della

scuola elegante olandese si riallacciava infatti a quella dei Culti ma il filone specifico era

quello storico-filologico di Cuiacio.

“Usus modernus Pandectarum”

Sempre a Leida, Arnold Vinnen fu autore di un Commentario alle Istituzioni del Corpus che

ebbe vastissima diffusione in Europa. In tale opera l’impostazione culta dedicata allo studio

delle Istituzioni si coniuga con l’attenzione per il diritto locale e per le consuetudini.

Da qui dunque l’analisi testuale di ascendenza culta e l’attenzione per la giurisprudenza

Usus

locale si intrecciarono in modo vario e questo indirizzo teorico-pratico prese il nome di

modernus Pandectarum, un approccio distinto da quello della giurisprudenza elegante, che

mirava a coniugare le fonti giustinianee con le necessità correnti della pratica e che per questo

57

rifiutava le ricostruzioni testuali dotte dei giuristi per privilegiare invece le regole coerenti e

precise, ancorate al testo legale antico.

Un aspetto essenziale dell’usus fu quello di valorizzare la tradizione germanica, non

modernus

solo nella sua dimensione attuale ma nelle sue radici medievali e consuetudinarie.

Nonostante alcuni elementi comuni, i metodi più usati dai giuristi della giurisprudenza

elegante olandese e dai maestri fu dunque notevole. I primi ritenevano che

dell’usus modernus

senza gli strumenti della filologia e della storia non fosse possibile comprendere neppure i

profili giuridici delle norme dei testi romani; invece gli autori dell’Usus modernus Pandectarum

limitavano il ricorso allo studio filologico dei testi antichi perché miravano a conservare nella

sua integrità il Corpus giustinianeo, che però integrarono con i diritti locali e con le

consuetudini.

Giovanni Battista De Luca

In Italia, Giovanni Battista De Luca fu il più importante giurista italiano del ‘600. La sua opera

Theatrum veritatis ac iustitiae

più importante: era un complesso di migliaia di casi,

prevalentemente vertenti su questioni legate ai contratti, ai feudi, ai testamenti e ai

fedecommessi, lo Stato Pontificio. Ciò che colpì di tale opera e dell’autore fu la limpidezza

delle argomentazioni e la sua impostazione diretta a non assumere superficialmente una

massima legale, per quanto sostenuta dalla dottrina, ma a valutare l’applicabilità dell’una o

dell’altra opinione alla luce della specificità del caso singolo. Ciò perché fondamentalmente

disprezzava l’inutile sfoggio di citazioni che era frequente nei pratici del suo tempo,

privilegiando invece la vera natura di un rapporto giuridico in discussione. Molto importante

fu infine la sua iniziativa di pubblicare una stesura della sua opera principale, in italiano,

anche al di fuori dell’ambito forense, in un linguaggio più contenuto e familiare così da

potersi porre anche al servizio di chi non fosse giurista di professione.

20. DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSIONI LEGALI

Ruolo della dottrina e stampa giuridica

Il diritto romano-comune, ormai da secoli oggetto di brillanti interpretazioni ed elaborazioni

giuridiche rappresentato dal Corpus Iuris, continuava a rappresentare la principale fonte del

diritto con il conseguente successo dei giuristi di professione formatisi sui testi del diritto

romano-comune.

Dalla fine del ‘400 si ebbe però una svolta decisiva grazie ad un’importante evoluzione

la stampa,

tecnologica: con la quale fu finalmente possibile diffondere centinaia di copie di

opere e testi giuridici riducendone notevolmente i tempi e i costi, visto che prima l’unico

metodo di sopravvivenza e trasmissione delle opere e dei testi era rappresentato dall’attività

degli amanuensi, che armati si sana pazienza, le trascrivevano e copiavano a mano.

Se la stampa da un lato rappresentò un’importante passo avanti garantendo a tutti i giuristi,

anche quelli meno facoltosi, la possibilità di avere a disposizione una vera e propria biblioteca

giuridica da consultare e applicare nel proprio lavoro (ricordiamo che prima non tutti

potevano permettersi l’acquisto del Corpus Iuris glossato e operavano solamente con i

58

preziosi appunti presi a lezione durante la formazione universitaria), dall’altro questa

accresciuta disponibilità di testi giuridici determinò conseguenze negative per la certezza del

diritto. Grazie infatti alla maggiore disponibilità di testi e di interpretazioni giuridiche,

l’avvocato poteva attingere ad un ventaglio di opinioni molto più ampio e spaziare così le

proprie argomentazioni davanti al giudice, il quale si ritrovava a decidere proprio sulla base

di quelle interpretazione più o meno estensive, più o meno lontane dalla lettera o testo

originale, e quindi ad allontanarsi dal reale significato e contenuto specifico della norma.

Communis opinion doctorum

Quanto detto apriva dunque ai giudici, chiamati a decidere sulle allegazioni degli avvocati,

un margine altrettanto ampio di discrezionalità, facendone le spese proprio la certezza del

diritto che come sappiamo è un valore essenziale e fondamentale che nessun ordinamento

può trascurare e prescindere oltre una certa misura.

Per ovviare al problema e ai conseguenti rischi, si individuarono due vie alternative molto

diverse tra loro ma convergenti nel fine:

- communis opinio doctorum,

la che permetteva di identificare determinate questioni di

diritto sulle quali una pluralità di giuristi, appositamente riuniti, doveva pronunciarsi

per individuare tra le tante soluzioni quella più adeguata; qualora si fosse raggiunto o

riscontrato l’accordo di tutti o della maggioranza, su quella specifica soluzione di

quella determinata questione, allora si affermava che su quella soluzione esisteva

communis opinio.

un’opinione comune - E ad essa i giudici dovevano

conseguentemente adeguarsi .

La vincolatività di queste opinioni comuni, per i giudici, inizialmente non fu imposta

per legge, bensì nei fatti e nella prassi, ciò perché né gli avvocati né i giudici erano

obbligati a rispettarla e ad applicarla. La tendenza fu però quella di esserlo

indirettamente per il rischio di responsabilità per colpa in cui incorreva il giudice se

avesse deciso di optare per un’altra decisione/soluzione e nel farlo avesse commesso

un errore di diritto; responsabilità che invece era a priori esclusa se avesse rispettato la

communis opinio. Tale aspetto non ne determinò però un carattere immutabile,

potendo essere ad un certo momento, per eventuali cambiamenti della società, non più

di opinione comune, anzi di minor rilievo.

- peso crescente esercitato dalla giurisprudenza delle grandi magistrature.

il

Professioni legali: la formazione e l'accesso

La formazione universitaria, anche nell’età moderna, continuò a rappresentare il titolo

essenziale per l’accesso alle professioni legali e lo studio necessario fu sempre quello

concernente il diritto romano e il Corpus iuris civilis. I modi dell’insegnamento non erano

uniformi, perché vi erano alcune facoltà e professori aderenti al metodo scolastico del tardo

commento - mos italicus, mentre altri aderenti alla scuola dei culti - mos gaillicus.

La formazione giuridica rimaneva dunque il principale canale di ascesa sociale, non solo i

termini di prestigio ma anche di redditività. Proprio riguardo all’accesso alle professioni

legali, soprattutto in Francia, il sistema della venalità degli uffici (ovvero la vendita degli

uffici a chi offriva di più), consentiva alla monarchia di acquisire ingenti risorse in denaro,

59

anche se comunque esigeva almeno per l'accesso alle magistrature più importanti, i1 possesso

di una solida formazione legale. Si realizzava così la cosiddetta ereditarietà dell’ufficio,

ovvero che più generazioni di giuristi di una stessa famiglia potevano avere una comune e

permanente carriera di successo (sborsando puntualmente consistenti somme di denaro)

ponendo finalmente un freno all’accesso per appartenenza alle classi nobiliari e patrizie.

Avvocati, procuratori; causidici avvocati

In merito alle professioni legali, fondamentale era la distinzione tra (dottori in legge

che rappresentano, assistono e difendono i propri clienti in giudizio, dinnanzi al giudice per

procuratori

la risoluzione di una controversia) e (rappresentanti, tramite procura, di una

persona fisica o giuridica, in un giudizio, in un contratto, ecc. che non difendono, il proprio

rappresentato ma lo sostituiscono come parte attiva o passiva).

In Italia l’organizzazione delle professioni legali era suddivisa per livelli al cui vertice della

scala stavano:

i giureconsulti appartenenti al patriziato; poi

gli avvocati non appartenenti all’elite patrizia; al di sotto ancora

i causidici e i sollecitatori, operatori di minor rilievo; alla fine

i turba, ovvero collaboratori e ausiliari delle categorie superiori.

I notai invece ebbero e mantennero una struttura e una formazione diversa e a sé

rispetto a giudici e avvocati.

- Anche in Francia era presente la bipartizione tra i due ordini principali di avvocati e

procuratori. Tra gli avvocati l’ordine di Parigi fu quello che si dotò di una propria

organizzazione e che si rese quasi indipendente dallo stato e aveva poteri decisivi

sull’ammissione ed esclusione dall'albo. I procuratori invece erano nominati dal re.

- In Germania avvocati e procuratori avevano distinte funzioni: l'avvocatura costituiva

lo stadio iniziale della professione legale, visto che portava poi a conseguire anche il

titolo e le funzioni di procuratore.

- In Inghilterra invece si era soliti distinguere tra sollecitatori e difensori.

Un aspetto degno di attenzione fu lo stretto intreccio tra funzione di difesa, di consulenza e di

giudizio tra giudici e avvocati. Come sappiamo i giudici erano soliti scegliere dei giurisperiti

consilium sapientis,

a cui affidare il compito di redigere il che il magistrato poi si limitava a

trasformare semplicemente in sentenza. La prassi di richiedere un parere alle facoltà legali fu

consistente soprattutto in Germania, in quanto non soltanto le corti, ma anche una delle parti

in giudizio poteva richiedere un consilium, talvolta per decidere se intraprendere o meno una

causa, altre volte per precostituirsi un orientamento favorevole in caso di contenzioso. Prassi

questa che nell'età moderna determinò la tendenza a scegliere coloro che avrebbero ricoperto

le più importanti cariche giudiziarie, attingendo ai membri del Collegio dei giureconsulti, che

aveva a sua volta ereditato le funzioni dell'antico Collegio dei giudici. 60

21. LA GIURISPRUDENZA

Corti sovrane e Rote

La seconda via alternativa per ovviare alle conseguenze negative della diffusione di opere a

mezzo stampa, ovvero per ovviare al problema dell’incertezza del diritto, fu quella prestata

dalla giurisprudenza delle grandi magistrature. Nei secoli dell’età moderna la giurisprudenza

assunse infatti sempre più importanza tra le fonti del diritto; si fa riferimento alle pronunce e

Corti supreme

ai giudicati delle Tribunali Supremi di ogni Stato, che presero il nome di e le

cui competenze e decisioni erano di ultima istanza, cioè non erano subordinabili né

rovesciabili da nessun altra magistratura, nemmeno dal monarca.

Ogni Stato ebbe infatti la sua Corte o le sue Corti Supreme e ciascuna ebbe caratteri e

competenze specifiche.

In Italia ad esempio ci furono:

- Sacro Real Consiglio di Napoli;

il

- Senato milanese;

il

- Senati di Piemonte e di Savoia;

i

- Rota romana,

la quale tribunale ecclesiastico per l'intera cristianità cattolica;

- Rote,

le nuovi tribunali superiori.

Parlamento di Parigi

In Francia invece il fu ristrutturato come Corte di giustizia suprema

Corti supreme

della monarchia, col tempo si aggiunsero anche altre le ci decisioni erano

definitive e insindacabili.

In Germania troviamo due tribunali supremi:

- Tribunale imperiale di corte,

il presieduto dallo stesso imperatore. Successivamente

venne riformato e strutturato da giudici formati nelle università e dunque sui testi del

diritto romano;

- Tribunale camerale,

il competente quale corte di ultima istanza per gli appelli

presentati contro le sentenze civili dei giudici locali.

Gran Consiglio di Malines.

Nei Paesi Bassi vi fu infine l'istituzione del

Giudici, competenze e procedure delle Corti

Tra le diverse Corti supreme menzionate non vi era alcuna uniformità di disciplina, né di

poteri né di procedure. Tuttavia vi erano degli elementi comuni:

- l’accrescimento dei poteri sovrani, realizzato in gran parte attraverso lo strumento

delle giurisdizioni regie;

- le competenze delle Corti, che non conoscevano la moderna tripartizione dei poteri,

per cui esse esercitavano anche funzioni di natura legislativa. In diversi Stati, come in

Francia, le leggi volute dal re non entravano in vigore se non dopo essere state

registrate dal Parlamento o dal Senato;

- valore di legge degli ordini emanati direttamente dalle Corti,

il aveva efficacia

generale e non limitata al caso singolo;

- le funzioni anche esecutive delle Corti supreme, in quanto ai giudici della Corte

erano spesso affidati compiti di governo di città o di comunità locali. 61

Tuttavia il compito primario e ovviamente comune a tutte le Corti supreme risiedeva

della giurisdizione.

nell’esercizio Tale giurisdizione delle Corti poteva talvolta essere:

- esclusiva, quando bisognava giudicare su materie di particolare rilevanza politica;

- di ultima istanza per le cause civili di maggior rilievo;

- dotata del potere di avocazione, cioè decidere la Corte a sua discrezione di prendere

direttamente in carico una causa sottraendola al tribunale competente di primo o di

secondo grado.

Ad ogni modo, al di là degli aspetti comuni o diversi, la composizione delle Corti era

normalmente scelta dal sovrano, che sceglieva i magistrati secondo procedure differenziate, o

in via esclusiva e personale o entro una rosa di nomi proposti dalla Corte stessa. Il sistema

della venalità delle cariche consentiva a candidati appartenenti a famiglie provviste di risorse

in denaro di competere per le prestigiose cariche nelle massime magistrature e l’ereditarietà

riconosciuta permise spesso la trasmissione dell’ufficio all’interno della stessa famiglia.

Inoltre i componenti delle Corti sovrane erano per lo più nominati vita, cosa che consentiva ai

membri del collegio un'autonomia sostanziale persino di fronte al potere monarchico, che a

questo punto espressione di un potere assoluto lo era solo in teoria.

Anche in merito ai modi di procedere delle Corti, vi erano diverse alternative:

- la Rota romana praticò un metodo che prevedeva la redazione scritta di uno schema di

decisio

decisione: con argomentazioni in fatto e in diritto, fondata sulle allegazioni di

dubia.

parte e basata sull’esplicazione dei punti controversi della questione: Dopo aver

sottoposto al collegio degli uditori il caso e averne raccolto disgiuntamente il voto,il

testo della decisio veniva sottoposto alle parti in causa per possibili controdeduzioni

ed eventualmente riformulato. Solo a questo punto veniva emessa la vera e propria

sentenza, limitata al dispositivo;

- le Rote, sulla scia del modello della Rota romana, applicarono il requisito della

motivazione non allo schema di decisione preliminare-decisio ma direttamente alla

sentenza;

- il Senato milanese e altre Corti sovrane di alto prestigio giudicavano senza dover

motivare.

In ogni caso in riferimento alle decisioni da adottare, la discrezionalità delle Corti fu

maggiore o minore a seconda dei casi; ad esempio il Parlamento di Parigi e le altre corti

sovrane del regno di Francia nell’emanare i loro giudizi potevano ampiamente discostarsi dal

rigore della legge in quanto si consideravano, come il sovrano, sciolti dall'osservanza della

legge. Anche il Senato milanese era abilitato dalla legge a giudicare secondo coscienza,

secondo equità e considerando soltanto la verità dei fatti, potendo addirittura contrastare con

il diritto comune o con gli statuti.

Insomma tutto ciò stava a significare che sostanzialmente la Corte suprema poteva decidere

anche al di là di ciò che le parti avevano richiesto nella domanda di giudizio, prescindendo

persino dal diritto positivo e decidendo la qualità e la quantità della pena in base ad una

propria libera valutazione dei fatti addotti in giudizio.

arbitrium/arbitrale

Dunque un potere e un sistema penale definito differente da quello

tradizionale dell’antico regime, dove i giudici erano tenuti a giudicare su prove legali; seguire

regole predeterminate, in parte fissate nelle leggi romane, in parte in quelle canoniche e in

62

parte messe a punto dalla dottrina. Erano in sostanza modi di giudicare completamente

diversi.

Raccolte di decisioni

In Francia ma anche in Italia, giudici e giuristi di spicco iniziarono a selezionare e talvolta ad

integrare decisioni giurisprudenziali su determinati casi e questioni, in apposite raccolte dette

Raccolte di decisioni.

appunto In Francia venne principalmente trascritta la giurisprudenza

del Parlamento di Parigi, mentre in Italia quella delle Rote e in particolare la giurisprudenza

della Rota romana. Le raccolte di erano generalmente opera di un giurista attivo

decisiones

nella Corte, che selezionava una serie di decisioni alle quali aveva preso parte in veste di

relatore, e che in tale veste aveva scritto l'argomentazione/motivazione sulla quale il collegio

aveva fondato la decisione della controversia.

Con il tempo sui precedenti giurisprudenziali contenuti nelle raccolte si affermò il principio

precedente vincolante:

del cosiddetto due o tre pronunce conformi, emanate dalla Corte

superiore su casi giudiziari distinti, costituivano un precedente che poteva vincolare anche la

Corte stessa e a cui si doveva aderire senza obiezioni. Ciò rappresentava un mezzo per dare

certezza al diritto, applicato dai Tribunali supremi dell'età moderna.

22.DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA

Diritti locali

Nei primi 3 secoli dell'età moderna una componente fondamentale rimasta tra le fonti del

diritto era rappresentata dai diritti particolari e locali.

- Dei diritti particolari, come già detto, la caratteristica principale era quella di prevedere

una specifica disciplina per ciascun ordine o ceto vigente: nobiltà, militari, contadini,

mercanti, artigiani, marinai, ecc..

- Dei diritti locali invece ricordiamo gli statuti delle città: i brevia dei consoli, le

consuetudini trascritte, le leggi approvate dall’assemblea cittadina, ecc.. che nell’età

moderna sopravvissero accanto al diritto comune, ma solo in quelle città non soggette

all’autorità dell’impero, e quindi in quelle città “libere”. Nelle altre invece furono

redatti nuovi statuti.

In particolare in Francia con Carlo VII fu dato il via alla codificazione scritta delle

consuetudini del luogo. E tra le tante centinaia di consuetudini locali scritte e redatte, la

Coutume di Parigi acquistò una priorità netta; venne commentata da Charles Du Moulin, il

quale ne sottolineò anche lacune e incongruenze e ne propose una redazione riveduta, che si

realizzo incorporando regole derivanti da decisioni del Parlamento parigino. Da allora essa

divenne il testo di riferimento più autorevole, cui si faceva per colmare lacune o ambiguità

delle altre consuetudini. Con la redazione scritta la coesistenza tra diritti locali e diritto

romano-comune si mantenne ma cessò l'evoluzione per così dire spontanea dei sistemi

consuetudinari che per molti secoli avevano modellato il diritto civile e penale.

La presenza di un così ampio ventaglio di consuetudini scritte, se da un lato rese più sicuro il

loro accertamento, dall'altro lato creò problemi non facili di interpretazione per norme spesso

simili, ma formulate diversamente. 63

Assolutismo e potere legislativo

Sempre tra le fonti dei diritti locali, rilievo assunsero i provvedimenti di natura legislativa

decisi, con valore vincolante, dalle Corti sovrane, le cui competenze non erano soltanto

giudiziarie ma anche normative, anche gli statuti cittadini e rurali, gli statuti corporativi, le

consuetudini scritte mantennero il loro peso con la condizione però di ricevere dal sovrano o

dal principe locale un'approvazione espressa, condizione che li riconduceva sotto l'autorità

dello stato. Il diritto comune era invece sempre al di sopra delle fonti normative.

Tra i vari regni d’Europa quello di Francia spiccò più degli altri.

Francia “ciò che il re vuole, lo vuole la

Nella Francia dell'età moderna valeva il principio secondo cui

legge”. Si trattava di una prerogativa propria del re che venne rappresentata dalle cosiddette

Ordonnances, ovvero leggi che disciplinavano in via generale uno o più istituti giuridici e

utilizzate dalla monarchia francese, fino alla Rivoluzione del 1789, come mezzo di

unificazione legislativa dello Stato assoluto. La forma giuridica che poneva in essere le

Ordonnances era quella delle lettere patenti, sottoscritte dal re e munite del sigillo regio, che

però entravano in vigore solo dopo essere state registrate dalla Corte sovrana, competente sul

territorio entro il quale dovevano applicarsi. Tale verifica oltre che formale era anche

sostanziale per ché in presenza di eventuali motivi di opposizione, la Corte poteva modificare

o addirittura ritirare l’ordinanza. Casi di mancata registrazione delle Ordonnances non

furono poi così rari, tanto che per ovviare a tale ostacolo i sovrani ricorsero ad altre forme e

procedure meno vincolanti, così che la loro volontà poteva esercitarsi senza ostacoli. Fu

proprio in questo ordine di idee che presto vennero emanate anche norme di natura

legislativa sottoforma di ordinanze, sprovviste ovviamente di sigillo, potendosi così

manifestare l’incondizionata e incontestata volontà del re ed esaltarne l’assolutismo

legislativo. Molte di tali ordinanze furono piuttosto significative in quanto introdussero delle

vere e proprie regole in materia di prescrizione, di donazioni, ecc.. tanto che presto si

presentò la necessità di sistemarle in apposite raccolte e proprio il re Enrico III incaricò un

Brisson

magistrato e colto giurista di svolgere tale lavoro. L’opera però non ricevette valore

ufficiale, né la ricevette un ventennio più tardi con una rielaborazione di Enrico IV; neppure il

re Luigi XIII riuscì a vincere l’accanita opposizione del Parlamento di Parigi all’approvazione

di un testo che raccogliesse le principali disposizioni di diritto pubblico, il cui scopo

fondamentalmente era solo quello di accentuare i poteri legislativi del re. L'impulso decisivo

per la realizzazione di un testo codificatore si affermò in riferimento ad alcune importanti

Colbert,

ordinanze di Luigi XIV, e grazie al lavoro svolto dal ministro convinto del fatto che

solo un’opera sistematica di natura legislativa potesse attribuire alla monarchia quel controllo

normativo che le Corti di giustizia di fatto si arrogavano. Da tale pensiero e lavoro vide la

l’Ordonnance civile,

luce con la quale fu finalmente possibile tracciare l'intera disciplina del

processo civile in modo organico e vietare ai Parlamenti di pronunciare decisioni

discrezionali contrastanti con le norme positive. Il processo civile così disciplinato era

essenzialmente scritto, più semplice e snello. criminelle,

Tre anni più tardi altrettanto importante fu l’introduzione dell'Ordonnance la

quale stabilì con chiarezza le regole del processo penale fondato sul principio inquisitorio, al

64

cui magistrato attribuiva il compito di istruire la causa con pieni poteri e ricercare le prove, in

particolare la confessione del reo ottenibile anche ricorrendo alla tortura; nel caso poi di

condanna alla pena capitale introdusse l’appello obbligatorio al Parlamento. Sostanzialmente

fu un processo fondato sul sistema delle prove legali con poche concessioni ai diritti della

difesa. l'Ordonnance de Commerce,

Altrettanto rilevante fu poi su iniziativa sempre di Colbert in

collaborazione con un colto mercante parigino, contenente norme sulle società commerciali,

sulla cambiale, sui libri di commercio, sul fallimento e con la quale per la prima volta lo Stato

operava direttamente sul campo dell’economia attraverso appunto o struemnto della

l’Ordonnance de la Marine,

legislazione regia. Infine da ricordare è la quale raccoglieva le

regole giuridiche del commercio marittimo.

La sistematicità di queste opere, la chiarezza dei contenuti nella lingua corrente del Paese, la

cura nell'evitare contraddizioni, l'incorporazione di regole tradizionali e di alcune regole

nuove, ecc. rappresentano quei caratteri per tentare un approccio ad un codice di stampo

moderno. A tal proposito importanti furono anche le tre di Luigi XV, elaborate

Ordonnances

dal cancelliere D’Aguesseau, in tema di donazioni, testamenti e fedecommessi, e che a

differenza delle Ordonnances Colbertiane non disciplinavano interi settori del diritto, ma

singoli istituti di diritto privato; i testi furono attentamente meditati e preparati in modo

chiaro e sintetico con l’obbiettivo di impiantare sia la tradizione romanistica che quella

Ordonnances

consuetudinaria. Fu così che il complesso delle costituì il tentativo di

uniformare settori giuridici fino ad allora basati sul diritto consuetudinario e che troverà

piena realizzazione solo nel processo di codificazione dei secoli successivi.

23. GIUSNATURALISMO

Giusnaturalismo moderno

Con il termine giusnaturalismo moderno intendiamo l’insieme delle dottrine del diritto

naturale che assunsero un’importanza particolare.

La concezione del diritto naturale era fondata sull’uomo, considerato un essere che all’istinto

coniugava la ragione, considerata parte essenziale della sua “natura”. Dunque una

concezione che si distaccava nettamente da quella medievale (divina).

Sulla base di ciò, l'attenzione posta sui diritti dell'individuo, cioè sui diritti soggettivi

inalienabili della persona umana, costituisce un profilo centrale delle nuove dottrine

giusnaturalistiche, che sta alla base della dichiarazione dei diritti di libertà delle moderne

costituzioni.

Quanto ai contenuti del diritto naturale fu possibile notare un identico riferimento ad una

serie di fonti, quali:

- il diritto romano,

- i precetti fondamentali della Scrittura e del cristianesimo,

- i testi letterari, poetici, storici e filosofici greci e romani.

I contorni e i contenuti del diritto naturale nascevano dalla presenza di problemi nuovi entro

una realtà nuova: : 65

- il venir meno di una concezione unitaria della comunità sotto la duplice e suprema

autorità dell'Impero e della chiesa,

- la presenza di stati sovrani in conflitto tra loro per il dominio dei mari e delle terre,

- i contrasti scaturiti dalla scissione religiosa conseguente alla Riforma protestante.

contratto sociale,

Comune a molti di essi, come Grozio, Hobbes, è la teoria del cosiddetto un

accordo stretto tra gli uomini per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza

affidandone la tutela ad un sovrano.

Un altro profilo comune alla scuola giusnaturalistica fu anche la convinzione nonché la

necessità di identificare un complesso di principi e di regole di diritto naturale

oggettivamente valido (conforme alla ragione e alla natura umana) efficacie in ogni tempo e

in ogni luogo, in virtù del fatto che la natura umana era ritenuta immutabile nel tempo.

Grozio De iure belli ac

L’importanza di cui godette il pensiero di Ugo Grozio è legata all'opera

pacis, scritta in Francia dopo che l'autore si era sottratto con la fuga al carcere a vita

irrogatogli per avere voluto identificare una serie di principi generali e di regole fondate sulla

ragione, in grado di essere condivise da tutti gli uomini.

Da qui l’affermazione del principio, secondo Grozio ritenuto fondamentale, che imponeva di

pacta sunt servanda,

osservare i patti: dalla cui inosservanza ne fa derivare ogni altra regola,

a cominciare da quelle che impongono di risarcire i danni arrecati ad altri, di restituire ciò che

si è fraudolentemente sottratto, di pagare con la pena le conseguenze dei propri atti delittuosi

dannosi per il prossimo e per la società, ecc..

Nel De iure belli ac pacis veniva espressa l’idea che il fondamento dei diritto naturale

risiedesse nella natura razionale dell'uomo e non nel comando diretto di Dio, la quale si

contrapponeva al pensiero protestante che al contrario riteneva la radice del diritto naturale

essere nel comando di Dio e non nella ragione. Il pensiero di Grozio esercitò un certo influsso

soprattutto nella dottrina del diritto internazionale pubblico, con il suggerimento di

legge comune tra le nazioni

individuare una che potesse porre un limite alla violenza delle

guerre senza freno, come se la guerra fosse quasi autorizzata da una legge universale per

risolvere crimini di ogni specie. Dunque sulla base di queste idee i temi del diritto di guerra e

del concetto di guerra giusta assumevano una nuova veste che proponeva temperamenti agli

scontri facili rendendoli meno arbitrari e aspri. Grozio fondava questo suo pensiero sempre e

comunque sulla ragione e sulle regole del diritto delle genti/ius contenenti i

gentium,

comportamenti creati dalla consuetudine, e dalla storia.

Ad ogni modo le sue teorie sembrarono essere ispirate dal pensiero della Scolastica spagnola,

in particolare di Suarez, perciò ritenerlo fondatore del moderno giusnaturalismo e del

moderno diritto internazionale sembra un po’ eccessivo; tuttavia il contenuto delle sue opere

fu originale.

Hobbes Thomas Hobbes.

Lontano dal pensiero di Grozio fu l’inglese Le sue opere principali furono

scritte in Francia, per sottrarsi anch’egli ai rischi ai quali lo avevano esposto le posizioni

66

assunte negli anni in cui il Parlamento inglese andava conquistando, attraverso aspre lotte,

nei confronti del potere monarchico un ruolo primario nella legislazione.

De cive Leviatano,

Nell’opera e soprattutto nel Hobbes evidenziò i fondamenti

dell'assolutismo; precisamente partendo da uno “status naturale” dell’uomo, in cui si trova a

lottare con altri uomini per soddisfare i propri bisogni vitali e conquistarsi spazio e potere, è

possibile uscirne soltanto rinunciando unilateralmente ad ogni diritto autonomo e affidando

assoluto.

la somma di tutti i poteri ad un unico soggetto, il sovrano, che è per ciò Tutto ciò

per assicurare la pace che altrimenti porterebbe alla guerra di tutti contro tutti. Una teoria

contratto sociale,

dunque che contrasta in maniera netta ed evidente con quella del in quanto

il sovrano non si assumeva alcun obbligo e i sudditi non mantenevano per sé alcun diritto; il

margine di autonomia dell'individuo era in sostanza limitato a quei rapporti entro i quali

l'autorità non poteva penetrare, ma non perché non poteva quanto perché non lo voleva vista

l’irrilevanza per l'ordine interno dello stato e per il mantenimento del potere sovrano.

Posizioni coerenti con l’assolutismo monarchico.

Locke John

Alle tesi assolutistiche di Hobbes si contrapposero qualche decennio più tardi, le idee di

Locke, il quale ebbe una concezione razionalistica del diritto naturale, definito come una

regola di condotta fissa ed eterna, dettata dalla ragione stessa. Secondo tale concezione gli

uomini si accordavano allo scopo di evitare e di correggere gli abusi di potere e le iniquità, e

di affidare ad un’autorità riconosciuta i poteri di governo e di giudizio, il già nominato

contratto sociale. Potere fondamentale era dunque il potere legislativo che Locke riteneva

doversi conferire ad un organo rappresentativo, distinto dal potere di governo, che spettava

invece al sovrano; una sorta di approccio alla teoria sulla separazione dei poteri.

Secondo Locke l’essenza del potere legislativo risiedeva nella sovranità del popolo, che bensì

l'affidasse all'organo rappresentativo da loro scelto ne conservavano per così dire la chiave;

una fondamentale affermazione questa, che sta alla base del moderno concetto di sovranità

popolare. Locke inoltre ne faceva derivare l'importante conseguenza che il popolo avrebbe

potuto legittimamente revocare la delega qualora il legislatore avesse infranto i limiti che la

“legge naturale” gli imponeva.

Infatti il patto fiduciario col popolo si doveva ritenere infranto quando il potere legislativo

tentasse di rendere se stesso, o una parte della comunità, padrone o arbitro delle vite, delle

libertà e dei beni del popolo; anche la proprietà privata costituiva per Locke, a differenza che

per Grozio e per Hobbes, un diritto innato e inviolabile, fondato sul lavoro dell'uomo.

In conclusione si comprende come le idee di Locke sulla sovranità popolare, sui limiti del

potere legislativo, sulla sua distinzione dal potere esecutivo, sulla libertà, sui diritti

dell’uomo, sulla proprietà, ecc. eserciteranno un ruolo determinante nelle dottrine giuridiche

successive fino ai nostri giorni.

Pufendorf Pufendorf.

Altro esponente della scuola del diritto naturale fu Uno scritto nel quale criticava

l'organizzazione del Sacro Romano Impero lo costrinse a trasferirsi in Svezia, dove pubblicò

De iure naturae ac gentium De officio homiis et civis.

due importanti opere: il e il 67


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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Giurisprudenza
SSD:
Università: Trieste - Units
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trieste - Units o del prof Rossi Davide.

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