Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof. Parini, libro consigliato Storia del diritto in Europa, Padoa Schioppa

Introduzione

Fra le fonti del diritto una classica tripartizione distingue fra: legislazione, dottrina e prassi. Queste fonti hanno avuto una rilevanza diversa nel tempo: se nei secoli dell'alto medioevo le consuetudini hanno conosciuto una fioritura eccezionale, dal XII secolo in poi nel continente si è sviluppata la scienza giuridica come fonte del diritto, fino ad arrivare al XVIII secolo in cui la legislazione ha acquisito sempre più spazio fino a divenire dominante con le moderne codificazioni.

Le influenze reciproche e l'intensa circolazione di consuetudini, leggi, uomini e libri fra le diverse regioni, sono state una costante della storia europea, sicché per nessuna nazione la storia del diritto può essere studiata isolatamente da quella di altre nazioni. Tutte le dottrine e le idee che si sono sviluppate presuppongono il costante riferimento a 3 grandi filoni del patrimonio culturale del mondo antico, sempre presenti e reinterpretati nel corso dei secoli: il pensiero greco, il diritto romano, il cristianesimo.

Dall'età tardo-antica all'alto medioevo

V-XI secoli: il diritto romano tardo antico

Le strutture pubbliche

Il vastissimo territorio dell'impero tardo-antico era ripartito tra le due parti d'oriente e d'occidente. La bipartizione politica, giuridica e amministrativa fra le due parti si accentuò alla fine del IV secolo fino a divenire irreversibile con la caduta dell'impero romano d'occidente nel 476 d.C.

Sul territorio esistevano 3 distinte gerarchie: la gerarchia militare, amministrata dai duces e dai magister militum dislocati nelle diverse parti dell'impero; la gerarchia civile, che ripartita in 5 livelli si occupava delle funzioni amministrative, di ordine pubblico e giudiziarie; una terza gerarchia che esercitava le competenze tributarie e finanziarie dell'impero.

Al di sopra delle 3 gerarchie operava la corte imperiale. L'imperatore infatti era divenuto ormai il legittimo titolare di tutti i poteri: a lui spettavano le nomine di ogni carica dell'amministrazione civile, giudiziaria, militare e fiscale; a lui giungevano da ogni parte dell'impero le controversie da decidere in ultima istanza; a lui infine era riservato in via esclusiva l'esercizio del potere legislativo.

In particolare, mentre in età classica erano stati alcuni grandissimi giuristi a tessere un complesso di regole e metodi che costituivano l'ossatura del diritto romano, nel tardo impero ogni compito di produzione normativa venne concentrato nelle sole mani dell'imperatore. L'imperatore agiva attraverso l'opera dei suoi funzionari da lui scelti e in ogni momento revocabili, i quali elaboravano le costituzioni (edicta) che poi, con l'approvazione dell'imperatore stesso, divenivano a ogni effetto leggi vincolanti nella parte d'oriente o d'occidente o addirittura nell'intero territorio. A ciò si aggiungeva la funzione giudiziaria esercitata dall'imperatore per mezzo dei suoi giudici centrali. La corte imperiale risolveva i casi emettendo a nome dell'imperatore un rescritto, cioè un breve testo nel quale la questione controversa era impostata nei suoi profili di diritto. Il rescritto veniva poi utilizzato non solo per il caso specifico, ma anche da altri giudici per casi simili emergenti in altre parti dell'impero, acquistando di fatto un ruolo di natura normativa. Il sistema delle fonti risultava così profondamente trasformato in ogni campo del diritto: le consuetudini, gli usi, i pareri di giuristi illustri e altre fonti dell'età classica vennero così ad assumere un ruolo marginale, mentre la sola fonte divenuta centrale nell'evoluzione del diritto era costituita dalle decisioni imperiali nella duplice forma di rescritti ed edicta.

Da Teodosio II a Giustiniano

Gli interventi legislativi avvenuti nel IV, V e VI secolo furono numerosissimi e per tale motivo nacque l'esigenza di raccogliere in testi il corpus delle costituzioni degli imperatori. Dopo i codici Gregoriano ed Ermogeniano, venne promulgato da Teodosio II nel 438 d.C il codice teodosiano: valido sia in oriente che in occidente, il codice raccoglie in 16 libri tutte le costituzioni generali dall'età di Costantino (313-334 d.C) sino a quell'anno.

Un secolo più tardi vide la luce a Costantinopoli un imperatore di fama indiscussa: Giustiniano. Questo imperatore, con il quale si chiude la parabola millenaria del diritto romano antico, ha svolto un ruolo di straordinario rilievo emanando centinaia di costituzioni in tutti i campi del diritto con il supporto di giuristi e funzionari di altissimo livello. Ma soprattutto Giustiniano fu il promotore della grande raccolta di testi, emanata fra il 529 d.C e il 534 d.C, che prende il nome di Corpus iuris civilis. Il corpus iuris civilis comprende il Codice, che riunisce in 12 libri migliaia di rescritti e costituzioni imperiali dal I secolo fino a Giustiniano; il Digesto, che è formato da 50 libri che raccolgono una serie di testi e di scritti dei massimi giuristi della Roma classica antica (ciò che conosciamo del diritto classico e della norma di ragionamento e argomentazione dei giuristi romani si deve essenzialmente a quest'opera); le Istituzioni (un'opera didattica); le Novelle, cioè una raccolta delle costituzioni emanate da Giustiniano stesso negli anni successivi alla promulgazione del Codice.

L'obiettivo ambizioso di Giustiniano era creare un'opera che sostituisse ogni altra fonte del diritto e che venisse applicata integralmente da parte di tutti i giudici dell'impero anche in futuro. In effetti in oriente la compilazione restò la base del diritto bizantino per quasi mille anni fino alla caduta di Costantinopoli, mentre in occidente, ai tempi occupato dai popoli germanici, l'opera avrà un ruolo di importanza cardinale a partire dal XII secolo fino al settecento. La crisi dell'impero non fu dunque anche la crisi del suo diritto, che anzi al contrario costituì il fondamento di istituzioni, procedure, norme e regole per le età successive.

La fortuna dell'opera si deve a più fattori, fra i quali la presenza di una forma e di contenuti di straordinaria ricchezza, l'utilizzo di principi di origine classica e soprattutto la sua polivalenza e completezza, date dalla presenza di testi legislativi di vari momenti storici, che permisero di utilizzarlo in infiniti ambiti ed in epoche diverse.

Cristianesimo, chiesa e diritto

La chiesa primitiva

L'affermazione del cristianesimo costituì un evento religioso di straordinaria importanza per l'impero romano e per la storia successiva dell'Europa, ma ebbe anche profonda influenza sul mondo del diritto e delle istituzioni. L'amore per il prossimo e il rispetto della persona umana implicavano un ribaltamento di consuetudini, istituti e precetti dalle radici millenarie.

La chiesa si dotò fin da subito di un'istituzione gerarchica, resa necessaria dall'esigenza di creare un organismo compatto in grado di resistere alle spinte derivanti da altre culture ben radicate. I successori degli apostoli vennero designati con il termine di episcopi, responsabili pastorali di una città e del territorio circostante (la diocesi). Ai vescovi rispondevano i presbiteri e i diaconi. Per la nomina dei vescovi si affermò nell'età tardo-antica il principio dell'elezione da parte del clero locale, cui seguivano l'acclamazione dei fedeli e la consacrazione da parte degli altri vescovi della provincia. Fra tutti i vescovi, al vescovo di Roma fu molto presto riconosciuto il ruolo più alto.

Un aspetto essenziale della nuova religione sta nella presenza di un testo sacro in forma scritta all'interno del quale i precetti della rivelazione sono espressi in forma definitiva e non modificabile: il cristianesimo, come l'ebraismo e l'islam, è una religione del libro. Il complesso della scrittura formava per i padri della chiesa un tutt'uno, un insieme coerente perché proveniente dalla rivelazione dell'unico dio. Per tale motivo la Scrittura venne utilizzata non solo per intendere i precetti rivelati, ma anche per orientare i comportamenti dei fedeli e risolvere controversie fra cristiani. A loro volta i paesi che accolsero la religione cristiana inglobarono al loro interno molti precetti della Scrittura stessa, che modificò quindi in modo permanente il diritto e le istituzioni dei popoli. Chiaramente le contraddizioni e i problemi nascevano ad ogni passo dell'antico e del nuovo testamento, ma erano contraddizioni solo apparenti che potevano essere superate facendo ricorso al ragionamento.

Le questioni religiose e teologiche cruciali vennero affidate alle deliberazioni dei vescovi riuniti in concilio: di tutti i vescovi (concili ecumenici) oppure dei vescovi di singole regioni per decisioni di portata più circoscritta (sinodi locali). Prese così forma una fonte fondamentale del diritto canonico, costituita dai canoni dei concili e dei sinodi, e subordinata soltanto alla sacra scrittura, fonte suprema frutto della rivelazione divina. Non pochi tratti del diritto canonico si riconducono al diritto romano presente nei secoli in cui si formò la chiesa, e il legame fra i due diritti resterà ben saldo nei secoli successivi.

Stato e chiesa

All'inizio del IV secolo il rapporto dei cristiani con le istituzioni secolari aveva subito una radicale trasformazione. La religione cristiana, dopo due secoli in cui i suoi adepti erano stati ferocemente perseguiti e la chiesa considerata associazione illecita, venne dapprima tollerata, poi riconosciuta da Costantino con l'editto di Milano del 313 d.C, e poi dotata di privilegi in particolare garantendole l'esenzione fiscale. Addirittura nel 380 d.C con l'editto di Tessalonica la religione cattolica fu dichiarata da Teodosio la sola religione riconosciuta e ammessa nell'impero.

La connessione fra impero e chiesa si mostrò subito molto salda: già da Costantino gli imperatori cristiani si ritennero legittimati ad intervenire in questioni strettamente religiose sino a prendere l'iniziativa di convocare alcuni concili, mentre nello stesso tempo ai vescovi vennero affidate importanti funzioni civili e di giurisdizione. Il rapporto fra chiesa e poteri secolari divenne fin da subito complesso e problematico, e nacque così il problema dei confini fra l'autorità dello stato e quella della chiesa. Solo alla fine del V secolo papa Gelasio I formulò una teoria destinata ad un'immensa fortuna. Secondo tale teoria il regno e il sacerdozio, l'imperatore e il papa, costituiscono due dignità distinte e tra loro NON subordinate in quanto volute entrambe da dio stesso: l'una per sovraintendere alle cose di questo mondo, l'altra per guidare la comunità dei fedeli attraverso la chiesa, senza intromissioni reciproche. Il principio della distinzione non scomparve mai più dalla tradizione occidentale, tant'è che può considerarsi tutt'ora un carattere fondamentale e specifico della civiltà europea e del suo diritto (il che non è così scontato visto che in tantissimi paesi sfera spirituale e sfera temporale si sovrappongono tutt'ora). Chiaramente da allora fino ad oggi vi fu una continua discussione del confine fra le due sfere, che l'evoluzione delle ideologie e delle istituzioni (sia civili che ecclesiastiche) ha via via riproposto in termini nuovi, con riferimento a questioni e a materie sempre diverse.

La regola benedettina

L'incontro fra la civiltà primitiva dei germani e quella più complessa e matura dell'impero tardo-antico è stato fecondato, anche sul terreno del diritto, dalla profonda influenza esercitata dal cristianesimo. In questo senso ebbe un'importanza particolare il monachesimo.

Dopo il 529 d.C un monastero sorse a Cassino, fondato da Benedetto di Norcia: la regola da lui dettata assunse un ruolo preminente in tutta l'Europa, con una straordinaria moltiplicazione di monasteri di obbedienza benedettina nei secoli successivi. La regola benedettina prevedeva una precisa organizzazione per la vita monastica: una severissima disciplina di preghiera e lavoro (ora et labora) scandisce le giornate dei monaci; il lavoro manuale si accompagna a quello intellettuale; principi cardinali per i monaci sono l'obbedienza, la povertà e la castità. Il monastero è retto da un abate che i monaci scelgono a vita con una votazione: l'autorità dell'abate deve essere esercitata nell'interesse della comunità, in una visione secondo cui il potere è concepito come servizio.

Monaco benedettino fu in principio papa Gregorio I (Gregorio Magno). Eletto nel 590 d.C, oltre ad aver svolto un'opera di guida e disciplina del clero e della chiesa in un periodo particolarmente delicato (i Longobardi più volte tentarono di impadronirsi delle terre della chiesa), diede forma ad un Registro che raccoglieva 800 epistole attraverso le quali decise (di persona o dando istruzioni a un delegato) diverse controversie a lui sottoposte. I criteri adottati dal papa erano essenzialmente 4: il dovere, per il giudice, di accertare con il massimo scrupolo i fatti relativi al caso in questione; la necessaria osservanza delle norme del diritto romano, salvo che nel caso specifico queste risultassero in contrasto con la lex divina; l'imparzialità del giudizio; l'adozione, ove è possibile, di un atteggiamento di equità e misericordia.

L'influenza delle decisioni gregoriane, e quindi dei principi in esse applicati, è stata enorme nel medioevo, tant'è che Gregorio Magno deve essere considerato come uno dei più importanti legislatori nella storia del diritto canonico (anche se era un legislatore inconsapevole in quanto le epistole erano in realtà concepite per i singoli casi).

Anche il monachesimo irlandese, fondato da San Colombano e diffusosi ben presto sul continente (per esempio a Bobbio), ha svolto un ruolo importante e non solo sul piano religioso. I monaci irlandesi svilupparono fin dal VI secolo un particolare genere letterario, il penitenziale, cioè un testo in cui veniva prescritta per ogni peccato la corrispondente penitenza (spirituale), graduata in base alla gravità del reato commesso. È importante sottolineare che mentre nelle consuetudini germaniche sia la faida che l'ammenda dipendono dal fatto oggettivo, nei penitenziali ai fini della sanzione spirituale è ritenuto rilevante l'elemento soggettivo, cioè l'intenzione di chi commette l'illecito.

Il diritto dei regni germanici

Le origini

I germani erano popoli nomadi e guerrieri, che basavano principalmente il loro sostentamento su caccia e pesca, mentre non conoscevano l'agricoltura e la proprietà immobiliare. Essi avevano da secoli un proprio diritto, in parte comune a tutti e in parte specifico di ciascuna stirpe. Le regole del diritto erano esclusivamente consuetudinarie, né poteva essere diversamente in quanto la scrittura era loro sconosciuta.

L'esercito in armi era la struttura pubblica unica e fondamentale: solo nelle fasi più delicate il popolo si dava un re, altrimenti erano sempre i capi militari appartenenti alle famiglie più rispettate a proporre scelte civili e militari che poi l'assemblea in armi poteva approvare.

La famiglia era caratterizzata dalla proprietà comune dei beni mobili, il testamento era sconosciuto in quanto esisteva solo la successione legittima, e la donna pur essendo profondamente rispettata e tutelata non era soggetto di diritto (capacità di agire solo con assistenza del padre o di un fratello o del marito). Il matrimonio costituiva una vendita della sposa alla famiglia dello sposo.

Le offese di ogni genere si riparavano con il legittimo ricorso alla vendetta privata (faida), ma già verso il II secolo era possibile riparare le offese arrecate con il pagamento di un'ammenda, che in parte andava all'offeso e in parte al re o alla comunità. I pochi processi erano pubblici e si fondavano prevalentemente sull'ordalia, si decidevano cioè invocando l'intervento di dio per stabilire chi avesse torto e chi avesse ragione (emblematico a proposito è il duello giudiziario).

L'irruzione di popolazioni germaniche ed il loro stanziamento entro i confini dell'impero romano costituì una delle principali ragioni della sua crisi. I popoli germanici crearono regni indipendenti e si trovarono a governare su popolazioni che fino ad allora avevano vissuto secondo il diritto romano, mentre essi praticavano consuetudini completamente differenti. L'esigenza di mantenere il controllo sui territori occupati spinse i germani a scegliere di tenere distinto il diritto dei vincitori da quello dei vinti: gli uni tennero vive le proprie tradizioni giuridiche, mentre agli altri fu consentito di continuare a regolare i propri rapporti giuridici secondo le regole romane. In tal modo in un medesimo regno e ordinamento fu riconosciuta la legittima coesistenza di una pluralità di diritti, ciascuno dei quali applicabile ad una specifica etnia: è il principio della personalità della legge, fondamentale in questa fase storica (NB: applicato in modo differente nei vari regni, non in modo omogeneo). Il principio tra l'altro non si applicava nelle nervature fondamentali del diritto pubblico, in cui le regole sull'ordine interno e sull'ordinamento giudiziario necessitavano di una disciplina unica per tutti.

Anche al fine di assicurare un ancoraggio sufficientemente saldo alle consuetudini, ognuno dei nuovi regni giunse a dotarsi per la prima volta di testi scritti di legge in lingua latina, nei quali la tradizione nazionale veniva variamente integrata con elementi nuovi desunti proprio dal diritto romano.

Il diritto visigoto

Le prime codificazioni dei visigoti erano ispirate in misura prevalente, quando non addirittura esclusiva, al diritto romano postclassico: ciò vale sia per il codice Euriciano sia per il Breviario Alariciano. Solo in una seconda fase la legislazione visigotica assunse una maggiore originalità: fra la fine del VI secolo e il VII secolo i vari re che si succedettero recuperarono il Codice Euriciano e lo integrarono di volta in volta con il recupero di elementi della tradizione visigota e germanica.