Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof Marchetto, libro consigliato Scienza giuridica quattrocentesca, Marchetto

Il giurista e il giudice: Consilium sapientis indiciale

L’autore osserva come nel XIV e XV secolo si crei un legame tra giuristi e città attraverso i rapporti di ius commune e di iura propria (diritto statutario). Infatti, il giurista inizia a collaborare all’elaborazione di un ius proprium attraverso il cosiddetto consilium sapientis indiciale, il quale prevedeva la possibilità per il giudice di rivolgersi al sapiente per ottenerne il parere su una questione giuridica complessa; addirittura, taluni statuti ne sancivano l’obbligatorietà.

Oltre a trovare fondamento nel bisogno del giudice, che normalmente non era un esperto di diritto, il consilium permetteva al giudice di evitare di incappare nelle conseguenze date dai profili di responsabilità in cui egli sarebbe potuto incorrere durante il sindacato delle proprie sentenze. Questa consuetudine si allargò: il parere dell’esperto non era più posto a fondamento della sentenza ma divenne assimilabile ad una perizia. Si formò anche l’istituto dell’opinione comune con cui si scioglievano i nodi interpretativi più controversi.

Paolo di Castro e i vincoli del Consilium per il giudice

In alcuni consilia, i giuristi si occupano di fornire i chiarimenti necessari al giudice in merito ai rispettivi ruoli e alle connesse responsabilità. È in uno dei suoi consilia che Paolo Di Castro traccia un quadro normativo in materia, con l’elencazione dei diversi casi in cui il giudice può o deve richiedere il parere del dotto.

Il giudice quindi poteva richiedere un parere in tre casi:

• Il giudice che per un proprio dubbio decida di interpellare il dotto di sua iniziativa: il giudice non è tenuto a rispettare il giudizio, ma qualora decidesse in conformità con questo, non sarebbe esonerato dalla responsabilità per sentenza errata in diritto.
• Consiglio contra ius: il giurista si chiede come debba comportarsi il giudice che riceve un parere fondato sul diritto comune ma contrario alle norme statuarie cittadine.

Caso: lo statuto di Lucca vieta al giudice di pronunciare sentenze sottoposte a condizione. Un giudice emana una sentenza sulla base di un consilium sapientis secondo la quale, così come dispone il diritto comune, la sentenza che sia sottoposta ad una condizione de praesenti non è annullabile. Una communis opinio libera il giudice dall’obbligo di seguire il consilium qualora questo contenga un errore di diritto manifesto.

Se il magistrato segue il consiglio è responsabile per imperizia in quanto non ha agito con dolo (non lo ha fatto per sprezzo nei confronti della legge municipale), ma avrebbe dovuto sapere che la consulenza in contrasto con lo statuto andava ignorata.

• Il parere può essere richiesto dalle parti in causa: il giudice non è obbligato a rispettare il parere e pertanto sarà ritenuto pienamente responsabile del proprio operato.