Riassunto esame di Storia del diritto medievale e moderno II, prof Marchetto, libro consigliato La prova, in enciclopedia del diritto, Giuliani

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ORDINE ISONOMICO

Poniamo una situazione di controversi, legata alla contraria informazione (ho fatto – non ho fatto).

verità pratica

Si realizza la possibilità della , con la cooperazione involontaria tra i partecipanti ad una

discussione giuridica, filosofica, politica.

Non è precostituito;

1. Non è spontaneo, nel senso che si realizza automaticamente nel conflitto tra le parti.

2.

La ricerca dell’ordine isonomico deve pertanto evitare le tentazioni della dimostrazione scientifica e della

degenerazione della violenza verbale.

dialettica aristotelica

La è considerata la logica dell’ordine isonomico. Il metodo topico appare il rimedio alle

varie forme di ordine asimmetrico, che si risolvono in un’illogica ed iniqua manipolazione della verità di

fatto: La contesa eristica (dedita ad argomentazioni sottili e precise) che affida la soluzione del conflitto

 alla registrazione dell’esito della lotta, ma la violenza è inconciliabile con la ricerca della verità

pratica;

La moralizzazione del processo nel senso platonico che riocnosce ai governanti il diritto di mentire

 e ai governati l’obbligo assoluto di dire la verità (viola la prima regola dell’isonomia, l’eguaglianza);

Il calcolo aritmetico che pretende di sostituire il giudizio delle parti con quello del giudice: questa è

 un assurdo logico in quanto significa rinuncia a quel confronti tra opposte alternative, che

costituisce un limite all’imprevedibilità della decisione.

È nella sofistica (i.e. lo studio della patologia dell’argomentazione) che va ricercata,anche in termini

negativi, la teoria dialettica della verità. L’individuazione degli errori nell’argomentazione permette di evitare

le vie impercorribili della ricerca, selezionando le inferenze argomentative rilevanti mediante regole di

esclusione. La sofistica quindi rinvia ad una teoria della conoscenza consapevole della debolezza delle

facoltà della ragione umana, la quale è soggetta a leggi di sviluppo e di decadenza, ed influenzata dalle

passioni. Il codice logico non può pertanto essere separato rispetto a quello biologico, psicologico ed etico.

La conoscenza infatti trova il suo punto di partenza nelle sensazioni. Il riferimento alla conoscenza

sensibile permane attraverso i meccanismi psicologico della memoria e del ricordo: a questi si ricollega la

conoscenza teorica e quella pratica. La possibilità dell’errore non è in relazione alla percezione dei sensi,

ma al procedimento inferenziale. lOMoAR cPSD| 7389389

5. A. la giustizia naturale nel processo

La sofistica ci rivela come quello isonomico non è un ordine solo logico, ma anche etico. Il problema

dell’errore non può dunque essere eluso nel metodo topico, le cui tecniche procedurali e probatorie sono

testimonianza umana

condizionate dal prevalente oggetto dell’indagine: la . Dalla correttezza e precisione

nell’individuazione dei fenomeni patologici dipende il successo di una terapia del disordine nella

comunicazione umana.

La verità pratica è più complessa rispetto alla verità dimostrativa. La verità pratica è di competenza

dell’etica, che trova, nel metodo topico, i suoi fondamenti logici.

Qui, la filosofia della giustizia corre parallela rispetto a quella della comunicazione umana; ha carattere

procedurale. Le regole probatorie hanno una funzione compensativa rispetto alle varie ineguaglianze, che

costituirono violazione dei principi della giustizia naturale:

Ineguaglianze radicate nella natura delle cose, come nel caso dell’imputato nei confronti del suo

a) in dubio pro reo

accusatore ( ).

L’interrogazione capziosa, che miri all’autoincriminazione della controparte.

b) L’obbligo assoluto di dire la verità accompagnato dal diritto al silenzio.

c)

6. B. la divisione della conoscenza (la prova come “argomentum”). ordo quaestionorum

La bipartizione della teoria dell’argomentazione – logica della controversia ( ) e logica

ordo quaestionis

della prova ( ) – è stata accettata dai giuristi come il fulcro della teoria del processo fino

all’età moderna. Una tale recezione ha accentuato nel metodo probatorio il carattere selettivo, negativo,

confutatorio della ricerca. Si considerino alcuni aspetti della retorica ermagorea:

La concezione della prova come argumentum: l’argomentazione non può prescindere dal

1. momento della persuasione. La retorica, quindi, è un’analisi delle funzioni della ragione pratica

non può essere

nello scambio della verità; essa gravita intorno ad un settore della logica che

formalizzato: la conoscenza attraverso testimonianze. Vi è dunque distinzione tra questione di fatto

e questione di diritto;

Una dottrina della rilevanza della prova in termini di regole di esclusione: il momento probatorio

2. non è autonomo, ma è subordinato rispetto a quel centro di argomentazione costituito dalla

constitutio causae . In relazione ai vari tipi di controversie vanno selezionati i vari tipi di prova. Ad

esempio, una prova empirica potrebbe essere rilevante in una mera questione di fatto, ma non in

una questione di valori caratterizzata dalle tecniche della confutazione.

Il principio dell’onere della prova: il criterio di economia della ricerca, sottinteso nella dottrina della

3. rilevanza della prova, corrisponde a ragioni di carattere logico ed etico. Nel dominio del probabile

chi intende mettere in discussione l’idea del normale (ad es., la presunzione di innocenza) ha

l’onere della prova. Il giudice qui deve scegliere tra due ipotesi argomentative.

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In conclusione , l’ordine isonomico è relativo a questioni miste, il cui modello è la controversia giudiziaria.

7. ordine asimmetrico

Nell’O.A. uno dei partecipanti alla controversia (il giudice o una delle parti) ha una posizione privilegiata, in

quanto vanta un’evidenza o un sostituto dell’evidenza. Il contraddittorio appare un ingombrante ostacolo

alla ricerca della verità . il processo è indirizzato ad una fine, ad un risultato: il pentimento del reo, la

difesa della società, la tutela dei diritti soggettivi. Appare inaccettabile il principio retorico dell’onere della

prova, il quale basa giustifica una decisione basata sul non liquet. Il metodo probatorio non è condizionato

dall’oggetto dell’indagine: la verità è una come la logica. Pertanto la distinzione tra verità probabile e verità

necessaria risulta inaccettabile.

L’O.A. riflette un modello di razionalità soggettiva, formale, calcolante che si può definire

burocratica. I principi del processo sono opposti a quelli dell’ordine isonomico:

Preminenza del momento organizzativo, che porta a considerare il processo come fenomeno

1. burocratico: la procedura blocca il movimenti di contraria informazione;

Il processo come creazione artificiale: non è il luogo della comunicazione e del dialogo, ma

2. dell’informazione e del calcolo;

forma probandi

L’ideale di una , precostituita dalla legislazione processuale, le cui regole sono

3. imperative per il giudice, garante della legittimità della procedura.

L’ordine asimmetrico combina i postulati di epistemologie in apparente contraddizione, come quella

empiristica e razionalistica, che rinviano rispettivamente alla verità materiale (o oggettiva) e alla verità

clarior luce meridiana

formale. La concezione della prova trova il suo fondamento nel dogmatismo

dell’evidenza – sensoriale o razionale – che ispira entrambe le direzioni: i rapporti tra logica della prova e

testimonianza erano destinati a risultare alterati. La problematica nella comunicazione intersoggettiva

(legata alla logica della verità materiale) e dalla teoria formale della verità formale della disputa (nel caso

della verità formale).

Malgrado le profonde diversità sui mezzi per realizzare l’ordine asimmetrico, le due posizioni convergono

nell’idea che fissazione formale del fatto e prova sono due aspetti dello stesso problema.

8. la verità materiale (la prova come experimentum)

(segue)

I fautori della verità oggettiva, sul presupposto dell’omogeinizzazione dei fatti dell’esperienza giudiziale a

quaestio

quelli della ricerca empiristica, sono costretti a mettere tra parentesi la funzione selettiva della

iuris nella ricerca probatoria. L’autonomia della quaestio facti rispetto alla quaestio iuris permette di

configurare sillogisticamente il ragionamento giudiziale.

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Il carattere dimostrativo del metodo probatorio è assicurato dall’assimilazione della prova giuridica a quella

logico scientifica, che configura l’attività del giudice come quella di un ricercatore:

Le regole dell’inferenza, che permettono il passaggio dal fatto gnoto al fatto ignoto, determinano

1. l’area della rilevanza: ogni evento può essere spiegato sulla base di un’idea di ragione che si

limita ai rapporti di causa – effetto. Nel momento iniziale il fatto ignoto è una congettura, un’ipotesi

scientifica, che deve essere verificata da prove;

L’informazione non si acquista con una causale ed empirica raccolta di dati, ma sulla base di un

2. ordine progressivo, che realizza il principio della completezza dell’indagine:le singole prove

acquistano un significato nella struttura complessiva, in vista del risultato finale.

forma probandi

La – che si ispira a criteri di chiarezza, regolarità, successione – rinvia ad un

3. ideale cartografico della conoscenza, basato sulla documentazione degli esperimenti. Il passato

non è osservabile. Le lacune gnoseologiche si colmano con il calcolo delle probabilità sul

presupposto della regolaità della natura, e di un ordine precostituito di relazioni. Nella logica della

scoperta scientifica il giudice può trovare i criteri per la ripartizione dell’onere della prova tra le

parti: in questa ottica viene negato ogni valore al principio retorico dell’onere della prova, che

costituisce un ostacolo alla ricerca della verità materiale.

9. La verità formale (la prova come “ratio”)

(segue).

Il suo fine non è la conoscenza della verità oggettiva, ma la decisione della lite. Elimina i margini del

soggettivismo della decisione giudiziaria sul fatto, sostituendo la logica dell’informazione con una teoria

formale della disputa assunta come modello della discussione razionale.

I fautori della verità formale, come Leibniz, mettono in discussione la verità materiale, la quale:

Determina l’arbitrium iudicis nella ripartizione dell’onere della prova, rendendo precaria la

1. possibilità di una controllo della sua attività decisoria;

È contro l’economia della ricerca l’allargamento del campo dell’indagine,

2. Rende inesplicabile il passaggio dal fatto al diritto, compromettendo la purezza della scienza

3. giuridica: nel momento empirico non si può trovare la ragione sufficiente della conseguenza

giuridica.

L’omogeneizzazione delle verità di fatto alle verità di ragione, attraverso l’introduzione del principio di

ragione sufficiente, ne costituisce una grande novità. Nel diritto, questa omogeinizzazione, risulta meno

precaria in quanto ne viene data un’interpretazione giusnaturalistiche delle verità di fatto. La struttura del

diritto conferma la compatibilità della logica del probabile (legata alla categoria della presunzione) con il

carattere di condizionalità della logica formale. La legislazione, che non dipende da un dato storico e

contingente, appare come una macchina computistica, che il legislatore programma sulla base del calcolo

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delle probabilità. La legge, pertanto, offre un procedimento abbreviato di relazioni, alcun delle quali sono

sottintese nei concetto giuridici. Una tale concezione potrebbe ingenerare la falsa impressione che il

problema del fatto sia estraneo alla logica giuridica e, in un certo senso, sia eluso. Infatti, la considerazione

degli elementi empirici, temporali, circostanziali avrebbe finito per annullare la distinzione tra enti fisici ed

enti morali.

Il diritto invero nel suo aspetto più generale non dipende dalle prove dei sensi, ma da prove

razionali, in quanto la giustizia divina ed umana si basa su verità eterne, come le relazioni numeriche. Nello

stesso tempo, però, il disinteresse della logica giuridica per il fatto avrebbe favorito, per questa via,

arbitrium iudicis

l’ vanificando la riduzione del diritto alla legge. la soluzione viene trovata nella

riformulazione della nozione di fatto e del rapporto tra fatto e diritto; essa è offerta dalla logica delle

relazioni: i fatti nel diritto sono fatti relazionali.

La legge determina i fatti giuridicamente vincolanti: ossia a quali fatti devono seguire effetti

giuridici. Il carattere normativo del giudizio non si accorda con il giudizio storico: il fatto è voluto, creato

dalla norma; il rapporto di causalità non è fisico, ma morale.

Il giudizio giuridico viene configurato come giudizio ipotetico. L’introduzione del calcolo nel

casus

ragionamento giuridico implica l’assimilazione della controversia al caso. Il si identifica con un fatto

relazionale. La rilevanza del fatto non dipende dalle circostanze, ma dalla legge; la dottrina dei fatti giuridici

viene sviluppata con riferimento ad un particolare tipo di fatti dipendenti dalla volontà umana: contratti e

testamenti. I fatti giuridici devono essere precostituiti dal sistema, che ne determina l’area di rilevanza.

La legislazione permette il calcolo da parte del giudice e la previsione delle parti, l’idea della sistematica

giuridica sembra emergere da una problematica processuale.

Probatio seu ordo iudiciarus

Sezione II.

10. un modello puro di ordine isonomico

L’ordo iudiciarius è per il giurista medievale un capitolo sia della dialettica che della filosofia morale e

politica. Una tale consapevolezza ci permette di penetrare all’interno di metodi contendenti su un punto

nodale della teoria del processo: ossia i poteri di supplenza del giudice nella prova dei fatti.

La storiografia tradizionale ha privilegiato la tarda fase della procedura romano – canonica, che permette di

registrare una continuità nel passaggio dall’ordo iudiciarius al processus. Al contrario la fase anteriore

disorienta il giurista contemporaneo il quale non sia disposto a relativizzare i principi della scienza

processuale, in cui è stato educato. lOMoAR cPSD| 7389389

La stessa terminologia della dottrina dell’ordo, nella prima fase, appare imparentata con quella della

retorica; la logica della prova argomentativa appare la struttura portante di tutto l’edificio. Lo stretto

probatio seu ordo iudiciarius

rapporto tra prova e provesso viene scandito dalla ricorrente endiadi e

pertanto si impone una trattazione unitaria. Il trapianto della metodologia della ricerca peculiare del

ragionamento retorico, è sottinteso nella distinzione – connessione tra l’ordo quaestionum e l’ordo

probationum; tale bipartizione corrisponde a quella dei due capitoli della retorica: teoria della controversia e

teoria della prova. In entrambi i casi la problematica dell’errore imprime nela metodologia della ricerca un

carattere selettivo, negativo, confutatorio dulla base di una logica della rilevanza concepita in termini di

regole di esclusione.

Per quanto si riferisce al fondamento etico dell’ordo, non va dimenticato che la materia va rivendicata

nell’XI secolo da teologi giuristi educati nelle arti liberali. Sotto tale profilo l’introduzione dell’ordo non va

considerata una rottura con il passato: essa ha permesso lo svolgimento di ideali, che erano pur latenti nei

sistemi probatori della civiltà barbara: in particolare quello dell’eguaglianza delle parti nel processo. La

grande novità consiste nell’aver messo in discussione la compatibilità tra verità e violenza, connessa ad un

sistema di prove irrazionali come il duello. L’eguaglianza nel contraddittorio appare molto più complessa

rispetto a quella che si realizza con la parità delle armi in un combattimento: è un valore logico ed etico.

11. la filosofia dell’ordo iudiciarius: Giovanni di Salisbury

L’incontro della tradizione retorica con la dialettica aristotelica nella cultura del XII secolo offre alla filosofia

del processo aggnaci logici, etici e politici per la costruzione di un modello puro di ordine isonomico.

L’opera di Giovanni rappresenta uno dei principali canali di diffusione degli ideali isonomici della civiltà

giuridica occidentale, sopravissuti attraverso metafore base.

La dottrina del processo è un fondamentale punto di raccordo tra la filosofia politica (imparentata con

ars opponendi et apponendi

l’etica) e la concezione della dialettica come . Nella storia della logica

raramente è stato posto con maggiore attenzione il problema dell’errore, e della fallibilità del giudizio, nel

ragionamento pratico. Lo studio della patologia dell’argomentazione è esaltato da Giovanni. Il disordine

nela comunicazione è un aspetto non trascurabile del problema più generale della violenza e dell’abuso

nella vita sociale: le istituzioni in larga misura dipendono dalla verità dei fatti, e dalla correttezza delle

tecniche probatorie per l’accertamento. La sintesi che Giovanni offre della struttura dell’ordo iudiciarius del

suo tempo potrebbe, ancor oggi, essere considerata la migliore introduzione al nostro tema:

Iuramentum de calumnia : nel momento introduttivo del giudizio non solo le parti ma anche i

a. difensori si obbligano, con il giuramento de calumnia, a non svolgere manovre capziose,

fraudolente e dilatorie che si risolverebbe in un abuso del processo. Il passaggio da una

discussione dialettica che ha per sc