Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof Marchetto, libro consigliato La cultura giuridica europea, Hespanha

La storia del diritto nella formazione dei giuristi

Molto si è discusso riguardo all’importanza della storia del diritto nella formazione dei giuristi, sostenendo che essa è utile ai fini dell’interpretazione del diritto attuale, permettendo l’identificazione dei valori giuridici duraturi e sviluppando la sensibilità giuridica degli studiosi, attraverso un ampliamento degli orizzonti culturali dei giuristi stessi.

L’opinione dell’autore è quella secondo cui la storia del diritto è un sapere formativo, ma in modo diverso rispetto alle altre discipline dogmatiche solitamente studiate all’interno di un corso di giurisprudenza: infatti, mentre queste ultime mirano a creare certezze rispetto al diritto vigente, il compito della storia del diritto è quello di problematizzare il presupposto implicito e acritico di tali discipline dogmatiche, ossia il presupposto secondo il quale il diritto sarebbe un sapere razionale, necessario e definitivo. La storia del diritto realizza questo compito sottolineando che il diritto è in realtà sempre situato in società, e qualunque sia il modello utilizzato per descrivere le loro relazioni con i vari contesti sociali, le soluzioni giuridiche sono sempre contingenti e connesse con un dato ambiente: in tal senso, esse sono sempre locali.

Separazione tra fatti e norme

Poiché l’idea della rigorosa separazione tra i fatti e le norme (tra Sein e Sollen) proveniente dalla teoria giuridica del Novecento continua a formare un nucleo stabile nell’ideologia spontanea dei giuristi, l’intromissione del sapere sociale empirico all’interno del mondo dei valori giuridici è ancora largamente inaccettabile.

La storia del diritto come discorso legittimante

Tuttavia, al contrario di quanto detto finora, la storia del diritto può anche svolgere un ruolo completamente opposto rispetto a quello descritto, potendo contribuire a legittimare il diritto statuito. La storia del diritto ha svolto anche questo ruolo legittimante, per un lungo periodo della storia europea. Ad esempio, durante l’Ancien Régime, il diritto giusto era quello che era stato per lungo tempo praticato: vale a dire, esso era l’insieme dei costumi consolidati e delle opinioni largamente accettate dagli specialisti; l’argomento storico svolgeva dunque un ruolo decisivo di legittimazione delle soluzioni giuridiche, e per mezzo della storia si potevano individuare le norme tradizionali, e dunque quelle legittime.

Inoltre, la scuola storica tedesca, all’inizio del XIX secolo, affermava che il diritto sorge dallo spirito del popolo, vale a dire da quell’insieme di tradizioni culturali e giuridiche che caratterizzavano l’essenza di una comunità. Un simile uso legittimante della storia è stato normalmente praticato fino al XIX secolo: ancora oggi, l’argomento storico non ha del tutto abbandonato il terreno giuridico, essendo utilizzato dai giuristi per dimostrare come, ad esempio, alcune categorie concettuali sono regolamentazioni eterne della ragione giuridica: si fa riferimento a categorie quali lo Stato, la famiglia e l’obbligazione. Tuttavia, occorre osservare che, al di là di una continuità terminologica, vi sono rotture decisive a livello semantico.

Ad esempio, per quanto riguarda il concetto di famiglia, essa, nel diritto romano, comprendeva parentele molto più vaste rispetto a quelle comprese nell’attuale concetto di famiglia, e anzi comprendeva anche i non parenti, come i domestici e gli schiavi, e anche i beni della casa. Per quanto riguarda invece l’obbligazione, essa si è sviluppata nell’ambito del diritto romano con un’accezione marcatamente materialista: era considerata come un vincolo esistente tra il debitore e il proprio debito, tanto che le conseguenze dell’inadempimento ricadevano sul corpo o sulla libertà del debitore stesso (era infatti prevista la carcerazione per debiti).

Progresso giuridico e idee attualiste

La storia venne anche utilizzata per dimostrare la linearità del progresso giuridico: si è sempre pensato che il diritto dei nostri giorni sia il culmine di un processo evolutivo ben definito. Tuttavia, anche quest’impostazione risulta difettosa e approssimativa, in quanto con essa si legge il passato alla luce di ciò che è avvenuto in un momento successivo, rimanendo in tal modo il passato imprigionato nelle categorie e nelle problematiche del presente; si perdono inoltre di vista tutte le altre possibilità di sviluppo e si perdono altresì gli elementi smarriti con l’evoluzione verificatasi.

Queste prospettive sono definite “attualiste”, in quanto vincolano il passato all’immagine contemporanea, producendo così un’incomprensione del diritto storico. La storia giuridica, così come ogni altro processo storico, è ben lontano dall’essere uno sviluppo lineare, necessario o escatologico: nella storia vi è discontinuità. Se è vero che la produzione di nuove norme e nuovi valori avviene mediante gli strumenti della tradizione, è tuttavia vero che il presente non è l’apogeo del passato, l’ultimo stadio prevedibile di un processo evolutivo. In quest’ottica, le logiche e le categorie del passato acquistano un loro spessore e una loro autonomia: il passato dev’essere liberato dal presente.

Una contestualizzazione storicamente inadeguata, che proietti sul passato le idee e i concetti del diritto contemporaneo, impedisce la comprensione del significato giuridico ordinario di avvenimenti e concetti del passato: per raccontare la storia del diritto, bisogna tentare di ricostruire il passato tenendo conto dei contesti propri degli eventi che si vogliono raccontare. Il diritto non ha avuto nel passato le medesime funzioni politiche e sociali che ha oggi, non è stato coltivato dai medesimi gruppi sociali e non ha regolato gli stessi ambiti umani.

Così, ad esempio, nell’ambito culturale europeo, buona parte del diritto subalterno (vale a dire, il diritto non ufficiale e per questo non dominante), non è stato visibile agli storici e agli esperti del diritto, che abbiano registrato gli eventi solo ed esclusivamente attraverso le loro categorie dogmatiche e con i loro concetti giuridici (ciò è accaduto con riguardo al ius rusticorum, il diritto delle popolazioni rurali e contadine che, in quanto non codificato e non sistemato in maniera organica, era presente solamente nel substrato sociale, creando una sorta di consenso tacito su valori condivisi).

Va infine detto che l’argomento storico viene utilizzato per legittimare la corporazione dei giuristi, ed in particolare degli accademici, ossia per delineare la figura dell’esperto di diritto come studioso distaccato e neutrale, impegnato in un’attività puramente teorica, acritica e formale, non essendo versato nei conflitti sociali che sono dietro alla decisione giuridica.

La storia critica del diritto

Rimane ora aperta la questione delle strategie scientifiche e delle metodologie più opportune. La prima dev’essere quella di sviluppare una forte coscienza metodologica del diritto, mettendo in discussione la concezione bonaria secondo la quale la narrazione storica non è altro che una relazione aproblematica di quanto è realmente accaduto; è vero al contrario che invece i fatti storici non rimangono solamente nella loro linea temporale, indipendentemente dallo sguardo dello storico, che seleziona la prospettiva, costruisce oggetti privi di un’esistenza empirica e produce schemi mentali per organizzare gli eventi.

La sola cosa che uno storico può verificare è come si siano realmente susseguiti gli eventi in ordine cronologico: tutto il resto è frutto di un’interferenza esterna. Per improntare un discorso rigoroso e coerente, si può ricorrere a due strategie:

• Ammettere ed avere una piena consapevolezza del carattere poietico dell’attività intellettuale dello storico del diritto, che crea i fatti storici selezionando la prospettiva dalla quale inquadrarli e producendo schemi mentali.
• Scegliere come oggetto della trattazione storico-giuridica il diritto in società, ossia nel legare il diritto a contesti sociali, culturali, religiosi, nei quali e con i quali il diritto funziona. Le norme giuridiche possono essere pienamente comprese solo se integrate negli innumerevoli complessi giuridici che organizzano la vita sociale.

Foucault parlava di carattere molecolare del potere, presente in qualsiasi ramo della società; l’antropologia giuridica ha introdotto il concetto di pluralismo, ossia della coesistenza nel medesimo spazio sociale di più ordini giuridici, siano essi di matrice legale o consuetudinaria. Inoltre il postmodernismo, a differenza di quanto avvenne nel modernismo puro, ha mostrato una nuova sensibilità per le forme implicite e quotidiane del potere. Un’ulteriore cautela necessaria per cogliere i significati del passato è poi l’apertura verso le diverse manifestazioni del diritto: le caratteristiche formali non sono attributi necessari del diritto; a seconda delle varie epoche in cui il diritto si sviluppa, esso può essere solamente orale, espresso in liturgie gestuali, contenuto in codici, sedimentato in varie consuetudini locali, ecc.

Un altro riferimento metodologico importante è quello della riutilizzazione dei discorsi giuridici: occorre sempre considerare che i discorsi giuridici, senza cessare di essere portatori di un nucleo originario, subiscono nel tempo varie modifiche, dovute ai diversi contesti in cui il messaggio originale viene riletto.

Capitolo 2 – Linee di orientamento per una nuova storia politica ed istituzionale

Questa tendenza ad attualizzare le interpretazioni del passato può avere aspetti coscienti ed intenzionali, tali da permettere una più agevole comprensione degli eventi passati. Tuttavia, spesso chi scrive di storia finisce per ritenere che il suo personale modo di vedere le cose sia naturale e atemporale. Così facendo, egli proietta sul passato quello stesso modo di vedere del presente, pensando che lo stesso sia stato condiviso anche dai protagonisti del passato.

Nel campo della storia del diritto, tutto ciò si traduce nel ritenere che il diritto abbia avuto, nel passato, le medesime funzioni politiche e sociali che ha oggi, che sia stato divulgato negli stessi modi, che sia stato coltivato dai medesimi gruppi sociali, che abbia regolato gli stessi interessi in accordo con gli stessi principi fondamentali. Tuttavia, una contestualizzazione storicamente inadeguata, che proietti nei confronti del passato i contesti e i concetti del diritto contemporaneo può impedire la corretta comprensione del significato giuridico originario di avvenimenti passati: tutto ciò dimostra l’enorme impatto del nostro presente sul modo in cui si ricostruisce il passato e lo si racconta attraverso una narrazione storica; molti ritengono che questo sia un problema inevitabile.

Nella storia del diritto, accade la medesima cosa che si verifica nella storia tradizionalmente intesa: se alcuni cercano in essa la risposta ai problemi del diritto contemporaneo, e lo fanno a partire dalla prospettiva di tali problemi, altri, forse proprio coloro che sono meno soddisfatti dello stato attuale del diritto, prediligono il lato della storia del diritto che sia in grado di mostrare configurazioni differenti ed alternative del diritto. Tuttavia, per raccontare la storia del diritto d’accordo con le regole dell’arte dello storico, occorre tentare di ricostruire il contesto proprio degli eventi che si vogliono raccontare, astraendo dal contesto in cui, nel tempo presente, accadono eventi dello stesso tipo.

Occorre prediligere una teoria metodologica della storia che implichi un recupero metodico di una conoscenza storica per quanto possibile libera dall’imposizione al passato di significati contemporanei.

La storia istituzionale come discorso storico

Anche i cosiddetti storici generalisti sono sempre più coscienti della centralità del contesto politico e giuridico in ogni società. Se questo è vero per la società dei nostri giorni, è ancor più evidente nella società di antico regime, che si percepiva e si descriveva utilizzando immagini e suggestioni importate dal mondo del diritto, la cui struttura sociale si esprimeva nelle distinzioni e nelle gerarchie.

La teoria politica medievale e moderna si è espressa fondamentalmente con i termini della teoria giuridica. Attraverso luoghi comuni, l’idea che la società e la stessa vita fossero costruzioni giuridiche aveva impregnato persino la cultura popolare. La centralità del diritto può essere spiegata con la stessa relazione esistente tra l’ordine giuridico e gli altri ordini normativi, diversamente da quanto accade oggi.

Il primo dei sistemi normativi quasi giuridici era la religione: il diritto divino era così intriso nel diritto secolare che quest’ultimo non poteva contrariare nell’essenziale i comandamenti del primo. Ne scaturivano una serie di limitazioni etico-religiose del diritto secolare, la fondamentale equiparazione tra crimine e peccato, la competenza indistinta di entrambi gli ordini nel regolare determinate situazioni e la loro mutua completezza.

Il diritto manteneva un rapporto stretto anche con la morale: non solo con la morale religiosa, ma anche con l’etica secolarizzata che regolava le virtù, ed in particolar modo le virtù sociali come la gratitudine, la benevolenza e la liberalità. Soprattutto, il diritto incorporava anche ideali radicati molto più in profondità nel modo di organizzare e controllare le relazioni sociali: succedeva ad esempio con il cosiddetto diritto naturale, un diritto proveniente dalla natura delle cose; tutte queste immagini, profondamente radicate nella coscienza sociale, erano evocate quando i giuristi facevano riferimento ai caratteri naturali di differenti ruoli sociali o istituti.

Tuttavia, il diritto e la dottrina giuridica non si limitavano a percepire come esistente il senso comune e le idee diffuse: dopo averli assimilati, sviluppavano ed elaboravano i vari materiali in una teoria armonica e ben argomentata; i giuristi contribuivano a rendere esplicito ciò che nella vita quotidiana rimaneva implicito, benché perfettamente operante. Essi esplicitavano in teorie organiche e sistematiche l’inconscio sociale, e lo restituivano alla società sotto forma di un’ideologia articolata che si convertiva in norma di azione, rafforzando ulteriormente il primitivo immaginario spontaneo.

Molte volte, lo facevano sotto forma di una letteratura altamente sofisticata; altre volte, sotto forma di formule e regole mnemoniche, oppure sotto forma di rituali procedimentali, che meglio si adattavano al contesto sociale; in un modo o nell’altro, svolgevano un ruolo importantissimo nella riproduzione di parametri culturali e nella costruzione di schemi mentali destinati a rimanere attivi per secoli nella cultura giuridica europea.

Il modello statalista e la sua crisi

La teoria politica liberale del diritto ha stabilito, in consonanza con il positivismo giuridico, un concetto secondo cui il potere pubblico ha a che fare con lo stato, dando rilievo, per la storia e per la politica, solo ed esclusivamente alle istituzioni, ai meccanismi e alle organizzazioni costituite da esso. Essendosi gradualmente affermato come il modello più immediato e naturale di comprensione della società, il modello statalista si è anche imposto come filtro di osservazione per la realtà storica; cosicché, quando si sono cercati il potere politico e la regolamentazione giuridica, si è prestato attenzione esclusivamente a ciò che corrispondeva alle trame contemporanee dei fenomeni giuridici e politici: vale a dire, allo stato e alla legge.

Il modello statalista si basa sui seguenti principi fondamentali:

• La separazione netta tra la società politica (lo stato e le sue istituzioni dotate di imperium) e la società civile.
• La distinzione tra i poteri dello stato e i poteri dei privati.
• La previsione di meccanismi di mediazione, come la rappresentanza.
• L’identificazione del diritto con la legge.
• L’istituzione di un sistema di giustizia ufficiale anche per la risoluzione dei conflitti.

Progressivamente, diverse intuizioni teoriche hanno determinato una nuova sensibilità riguardo alle forme implicite, quotidiane ed informali del potere, ed insieme l’erosione della prospettiva statalista: Foucault, ad esempio, osservò come esista una serie di condizionamenti che incidono sulla sovranità dei soggetti in maniera quasi impercettibile, senza sminuire l’immagine che i soggetti hanno di sé stessi come esseri liberi e autodeterminati; secondo Foucault, dunque, il potere si troverebbe disperso in tutta la società, in una sorta di “panpoliticizzazione”, dovendo la teoria politica trasformarsi in una microfisica del potere.

Nel medesimo periodo, nell’ambito dell’antropologia giuridica, sorse l’idea del pluralismo, ossia della coesistenza di diversi ordini giuridici, legali o consuetudinari, all’interno di uno stesso spazio sociale; a ciò si aggiunse anche una critica all’impersonalità della politica statale, che impedirebbe la partecipazione dei cittadini. Vi furono sospetti circa l’equità della giustizia ufficiale: si aggiunse poi infine che anche la sovranità dello stato è essa stessa soggetta ad istanze sovras.