Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof Marchetto, libro consigliato La cultura giuridica europea, Hespanha

La crisi del modernismo: il naturalismo e le scuole anticoncettualiste e antilegaliste

A partire dalla seconda metà dell'800, i contesti sociali e la sensibilità culturale e politica cambiano: su piano sociale e politico, inizia a riemergere l'idea di una società segnata da profonde differenze classiste e caratterizzata da conflitti di interesse e da gruppi sociali, che rendeva dunque inadeguato l'ideale pandettistico di un diritto autonomo nei confronti dei contesti sociali; sul piano culturale, il formalismo kantiano cede il passo all'empirismo e allo sperimentalismo: sviluppandosi anche in ambito giuridico la tendenza all'osservazione dei fatti, si doveva trattare il diritto come un fatto sociale, come parte integrante della realtà, tendenza che è stata definita "naturalismo giuridico".

Il diritto non doveva essere visto come un ordine astratto e formale, prodotto dalla scienza e dal pensiero razionale, e neanche...

come prodotto della volontà, ma come un fatto immanente e sociale, e dunque poteva essere studiato solamente nella prospettiva delle sue relazioni con la società circostante. La cultura giuridica successiva al formalismo ha dunque sviluppato le seguenti linee di pensiero: - Non esiste una rigida gerarchia degli interessi che permetta di procedere deduttivamente partendo da premesse certe, dovendo invece ponderare interessi diversi caso per caso, laddove tale ponderazione talvolta può condurre a risultati equivoci, mostrando inevitabili lacune della legislazione giuridica; - Lo stato è prodotto dal potere di un élite, e non è portatore di un interesse generale di matrice pubblica: i giuristi devono sempre includere l'analisi sociale e politica all'interno dello studio e dell'interpretazione del diritto. - La giurisprudenza teleologica sensibilità antirazionalista. Prodotto di una forte teoria della finalità e

L'interesse sono ledi Rudolf Von Jhering è dominata dall'idea secondo cui entità generatrici del diritto la: al pari dell'eventualità biologica nel processo evolutivo, volontà è la causa immediata delle azioni umane di cui si occupa il diritto; ma solamente un formalismo poco realistico si arresterebbe alla volontà individuale di analizzare il diritto.

In realtà, la volontà ha una causa prima: essa è costituita dagli interessi perseguiti evoluti dai singoli soggetti, nella misura in cui essi siano degni di essere protetti, per il fatto di essere compatibili con altri interessi sociali ed oggettivi, che spesso non fanno parte delle volizioni individuali. Nonostante ciò, si tratta comunque di interessi dei quali il diritto si prende cura, che protegge e che pertanto spiegano i contenuti delle norme giuridiche.

Il diritto non sarebbe dunque il prodotto di atti individuali di una

volontà astratta, ma anzicreazione della società come organismo vivo che aspira spontaneamente ad ununa ,equilibrio di interessi che promuova l'armonia e la preservazione della vita sociale: si passa dunque ad una concezione del diritto come strumento per garantire interessi socialmente utili e per indirizzare la società verso la realizzazione dei suoi obiettivi. Includendo nella riflessione giuridica l'analisi delle finalità e degli interessi sociali, la giurisprudenza teleologica abbandona il formalismo, e incorpora la realtà sociale e quotidiana nel suo campo di studio. La scuola del diritto libero. La scuola del diritto libero fu un movimento di contestazione radicale del formalismo concettuale e del positivismo logico, in nome dell'attribuzione al giudice o al giurista di un maggior potere di plasmare il diritto, in base alla sua lettura giuridica del caso concreto. L'idea che i giuristi decidano secondo la propria volontà astratta, ma anzicreazione della società come organismo vivo che aspira spontaneamente ad ununa ,equilibrio di interessi che promuova l'armonia e la preservazione della vita sociale: si passa dunque ad una concezione del diritto come strumento per garantire interessi socialmente utili e per indirizzare la società verso la realizzazione dei suoi obiettivi. Includendo nella riflessione giuridica l'analisi delle finalità e degli interessi sociali, la giurisprudenza teleologica abbandona il formalismo, e incorpora la realtà sociale e quotidiana nel suo campo di studio. La scuola del diritto libero. La scuola del diritto libero fu un movimento di contestazione radicale del formalismo concettuale e del positivismo logico, in nome dell'attribuzione al giudice o al giurista di un maggior potere di plasmare il diritto, in base alla sua lettura giuridica del caso concreto. L'idea che i giuristi decidano secondo la propria volontà astratta, ma anzicreazione della società come organismo vivo che aspira spontaneamente ad ununa ,equilibrio di interessi che promuova l'armonia e la preservazione della vita sociale: si passa dunque ad una concezione del diritto come strumento per garantire interessi socialmente utili e per indirizzare la società verso la realizzazione dei suoi obiettivi. Includendo nella riflessione giuridica l'analisi delle finalità e degli interessi sociali, la giurisprudenza teleologica abbandona il formalismo, e incorpora la realtà sociale e quotidiana nel suo campo di studio. La scuola del diritto libero. La scuola del diritto libero fu un movimento di contestazione radicale del formalismo concettuale e del positivismo logico, in nome dell'attribuzione al giudice o al giurista di un maggior potere di plasmare il diritto, in base alla sua lettura giuridica del caso concreto., trovando solo dopo argomenti razionali e fondamenti legali, corrisponde oggi al senso di insistenza sul comune dei giuristi. Ma nel contesto storico al quale ci si riferisce, l'carattere personale e non razionale della decisione non può esser separata dalla crisi del concettualismo pandettistico, e più in generale da quelle correnti filosofiche, critiche nei confronti del razionalismo, che affermano il primato della sensibilità sulla volontà, dell'azione come forma di realizzazione dell'uomo, o che sottolineavano il carattere politico e sociale di tutti i valori. La giurisprudenza degli interessi. La giurisprudenza degli interessi aveva una portata meno incisiva rispetto alla giurisprudenza teleologica di Jhering e alla scuola del diritto libero. Mentre esse concedevano delle aperture verso le forme antilegaliste e, la giurisprudenza degli interessi accettava i antipositiviste di trovare il diritto presupposti del positivismo giuridico. e tentava di risolvere un problema circoscritto, che già il costruttivismo della pandettistica aveva affrontato, e che i grandi mutamenti sociali e politici di fine '800 e inizio '900, regolati solo parzialmente dalla legislazione, avevano reso ancora più evidente. Dato che ogni caso giuridico rappresentava un conflitto di interessi, la sua proposta la decisione da assumersi deve basarsi su una ponderazione principale è che adeguata degli interessi, e non su una deduzione concettuale: i concetti hanno solamente una funzione didattica, essendo formule sintetiche con l'aiuto delle quali si può descrivere il modo tipico e usuale di ottenere la corretta ponderazione degli interessi in un determinato tipo di casi. Essi, pertanto, suggeriscono provvisoriamente un approccio al problema da risolvere: ma al contrario di ciò cui aspirava la giurisprudenza dei concetti, non hanno nessuna funzione decisiva nella determinazione della

soluzione giuridica. Perciò, questa corrente considerava il metodo deduttivo e concettuale come un'inversione che mette al punto di partenza ciò che dovrebbe stare alla fine (vale a dire, il principio di diritto).

Il positivismo sociologico e l'istituzionalismo. L'idea che il diritto sia indissolubilmente connesso con la società non era nuova nel pensiero giuridico. In qualche modo, la versione oggettivistica del giusnaturalismo classico, suffragata da Aristotele e San Tommaso, legando il diritto alla natura delle cose umane e sociali, aveva già proposto una prospettiva secondo la quale, nella sua funzione di mantenere gli equilibri sociali costituiti, esso doveva orientarsi verso una giustizia immanente nel naturale equilibrio delle istituzioni sociali. Il diritto e la giustizia mirano al bene comune, identificato con gli equilibri sociali più profondi, radicati nella tradizione, che strutturano i sentimenti comunitari di ordine e giustizia.

Montesquieu aveva dato poi una tonalità meccanicistica più pronunciata al radicamento del diritto in società, ponendo in relazione l'organizzazione politica e giuridica e i fattori empirici quali il clima, la storia e l'ambiente geografico. Nell'800, Savigny era passato all'idea che il fondamento del diritto dovesse cercarsi nello spirito del popolo, e nei valori che strutturavano la comunità sociale. Sempre con la scuola storica, era apparsa l'idea secondo la quale le culture erano organismi soggetti ad un'evoluzione regolata da leggi specifiche a ciascuno di essi, o da una legge generale del progresso storico. La prima manifestazione di un positivismo sociologico scientifico si ebbe con il sociologismo di Auguste Comte: egli condivide una concezione della scienza secondo cui vi possa essere solo una scienza del generale. In questo contesto, "generale" non si oppone a particolare, bensì ad "individuale".

Lescienze sociali devono mirare alla spiegazione del tutto sociale, inteso come complessoglobale e organico delle relazioni interindividuali. L'individuo isolato, oggettodell'attenzione tanto dell'economia classica quanto del giusnaturalismo e dellapandettistica, non costituisce più il punto fermo dell'analisi sociale, e passa ad essereconsiderato come un'astrazione metafisica, che non esiste nella realtà. Reale, generalee positiva è la società intesa nel suo insieme, come complesso di relazioni ed individui, incui essi appaiono determinati da costrizioni oggettive, indipendenti dalla loro volontà.Soltanto rivolgendo alla società lo sforzo cognitivo, il sapere sociale può raggiungere unL'individuo non è un essere libero elivello di generalità e positività proprio delle scienze.determinato, ma dipendente, che sopravvive solamente grazie alla solidarietà sociale.

7389389La società non è un insieme di individui autonomi e autoregolati, ma una costellazione di relazioni interindividuali forzose e indisponibili carattere, in quanto fondate sull'incompleto dell'individuo, e sulla conseguente sua necessità di specializzazione, divisione e complementarità del lavoro. L'ordinamento giuridico e sociale non si fonda su un accordo di volontà che garantisca meglio i diritti naturali e innati degli individui, ma sulle condizioni ed esigenze oggettive della vita sociale concretizzata nelle istituzioni. In ambito giuridico, i precetti metodologici del comtismo sono stati sviluppati da Emile Durkheim, il quale effettuò un'ampia critica nei confronti del concettualismo pandettista, sia sotto il profilo della teoria sociale implicita (contrattualismo) sia della teoria della conoscenza giuridica (formalismo). Dal punto di vista della teoria sociale, Durkheim osservò che l'ordinamento sociale, politico

E giuridico non è il prodotto di un accordo di volontà individuali, né tanto meno della volontà disciplinatrice dello stato, ma è il prodotto di solidarietà sociali oggettive, generate dalla specializzazione e dalla divisione delle varie funzioni. Le norme giuridiche, incarnate nelle istituzioni, erano dunque cose oggettive, indisponibili e transindividuali, lungi dall'essere oggetto di un accordo intervenuto tra tutti i consociati nei confronti dei poteri costituiti. Le conseguenze sono notevoli, e meritano di essere analizzate: in primo luogo, la concezione realista dei vincoli sociali e politici conduce all'idea del particolarismo giuridico. Si mira dunque a rifiutare il carattere eterno ed immutabile del diritto, poiché la solidarietà sociale variano da contesto a contesto: si rifiuta il dogma dell'eguaglianza assoluta degli uomini, introducendo l'idea di status sociali diversi, corrispondenti a