Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof Bianchin, libro consigliato Lo Stato moderno in Europa, Fioravanti

LIBRO- CAPITOLO III – GIUSTIZIA E AMMINISTRAZIONE

Definizione dei poteri pubblici e precomprensione storica

1. Il pubblico potere si manifesterebbe in tre forme tipiche:
• la legge: è il comando di contenuto generale e astratto che crea o modifica le norme che regolano la convivenza; viene prodotta dal Parlamento che rappresenta la nazione e attraverso essa lo Stato persegue l'interesse dei consociati
• la sentenza: è un comando particolare e concreto che ha come scopo l'imposizione di un precetto legislativo nei confronti di chi lo abbia violato; viene emessa dal giudice imparziale, e persegue solo l'interesse delle parti.
• l'atto d'amministrazione: ha le stesse caratteristiche della sentenza ma è diretto a perseguire l'interesse di chi lo emana, ossia lo Stato amministratore vuole perseguire un interesse pubblico soggettivo.

Uno stereotipo formatosi nel corso del XIX secolo ha ritenuto che l'attività

più necessaria alla vita di una comunità sia stata quella amministrativa. Lo sviluppo istituzionale dello Stato occidentale è stato visto come la progressiva emancipazione delle altre due funzioni dal tronco dell'amministrazione, che culmina con lo Stato di diritto, in cui si ha l'effettiva separazione delle tre forme di autorità politica. Questo muta con il paradigma dello Stato moderno, insufficiente a interpretare le nuove dimensioni di politica e potere, per cui negli ultimi decenni si è delineata una nuova genealogia del pubblico potere, che si presenta come il tentativo di creare e di rendere socialmente accettabile l'idea di una gestione esecutiva, e non più giudiziaria, dell'autorità. L'universo giustiziale: ascendenze medievali, proiezioni moderne. Si continuano a proporre i valori medievali, secondo i quali il diritto di comandare è pensato soltanto come difesa di un ordine già dato, ma che sicontrappongono allaproduzione giusfilosofica del Cinquecento-Seicento che esalta la libertà del volere deiprìncipi. Tale continuità con il medioevo è dovuta a due tratti profondi della realtàistituzionale:

• Il carattere composito e pluralistico dei corpi politici: si ha dalla comparsa dellostato territoriale fino al Settecento. La sua vocazione fu quella di contenitore ditutti i soggetti minori (città, comunità rurali, classi, ecc.) che il Medioevo avevaprodotto e che negli ultimi secoli erano difficili da gestire come indipendenti. Comesocietas lo Stato premoderno ha la sua ragion d’essere nel realizzare un giustoequilibrio tra questi corpi. Ma si nega uno spazio amministrativo, poiché i compitisono per lo più di arbitrato e di composizione dei conflitti.
• La preesistenza del diritto rispetto al potere: le mille periferie istituzionali di ogniStato postmoderno, in quanto dotate di vita giuridica autonoma,

vivono in base ad un diritto proprio preesistente che trova il suo valore nelle tradizioni. La cultura giuridica postmoderna ha conservato una raffigurazione tecnica del potere basata sulla riconduzione di ogni possibile fattispecie di esercizio dell'autorità a un'unica funzione di iurisdictio, volta a comporre i conflitti sociali attraverso il richiamo ad un diritto già dato. Ma siccome essa rimaneva uguale in ogni sua manifestazione e a ogni livello, il risultato fu quello di negare alla politica ogni autonomia rispetto alla giustizia e d'indicare in quest'ultima una complessa arte sapienziale che consiste nel trarre dalla realtà le regole naturali che contiene. I sovrani vedevano così legittimato il loro comando in quanto strumento neutro e disinteressato, finalizzato alla difesa dell'ordine giuridico. Nonostante sembri che la potestà legislativa rinascimentale si distacchi dalla sfera della giurisdizione sino a diventare la notaessenziale della sovranità, sul piano morfologico la legge del sovrano assoluto rimane ancora una deroga circoscritta emotivata ad un diritto oggettivo validativo dell'ordinamento, mentre a livello teleologico mira a disciplinarne i mutui rapporti attraverso la semplice sentenza, per cui lo stato legislativo cinque-secentesco è una versione migliorata del Justizstaat medievale. L'umanesimo rivolge una critica contro i fondamenti della iurisdictio medievale, denunciando le distorsioni a cui i giuristi medievali hanno sottoposto le fonti romane che riguardassero i pubblici poteri, per cui il vero asse del diritto romano era l'imperium iurisdictio che, però, non poteva essere disgiunto dalla effettività. L'imperium condizione minima di validità di un atto di consiste nell'essere emanato alla fine di un processo, proprio perché una decisione viene maturata entro contraddittorio e processo. Il diritto processuale si appresta a presentarsi.

Come lo strumento di legittimazione dell'esercizio di qualunque autorità. Attività amministrativa e Stato giurisdizionale.

Gli Stati dell'età moderna iniziarono a consolidare il proprio potere all'interno dei rispettivi territori fronteggiando il conflitto internazionale. Gli Stati iniziarono ad allargare il raggio delle loro attività, dei loro apparati e dei loro obiettivi, assumendo una quantità di compiti che nessuno stato medievale aveva mai raggiunto.

La cultura politica francese constatò come, all'apparato della Justice, si erano aggiunte la Finance, amministrazione fiscale e tributaria, la Police, regolazione sociale economica e religiosa. Però al formarsi di queste nuove attività amministrative non seguì la creazione di una vera e propria funzione amministrativa contrapposta a quella giudiziaria e caratterizzata da una sua tipicità di atti e procedure, anzi, le nuove attività confluirono nei quadri.

gestione amministrativa dello Stato è stato un passaggio fondamentale nella storia politica moderna. Questo cambiamento ha portato alla nascita di una "monarchia amministrativa", in cui il potere centrale si occupava direttamente dell'amministrazione pubblica. Inizialmente, l'amministrazione pubblica era considerata una questione secondaria rispetto alla giustizia. Tuttavia, con il passare del tempo, si è capito che l'efficienza e l'efficacia dell'amministrazione erano fondamentali per garantire il benessere della società. Questo cambiamento ha portato alla creazione di enti intermedi, che si occupavano di gestire le funzioni amministrative a livello locale. Questi enti avevano il compito di soddisfare i bisogni collettivi e di garantire il corretto funzionamento delle infrastrutture e l'applicazione dei regolamenti. Tuttavia, il problema amministrativo non si risolveva solo con la creazione di questi enti. Era necessario anche verificare che essi adempissero correttamente ai loro doveri pubblici. Pertanto, l'attività di amministrazione veniva ancora concepita come un'attività di accertamento di illeciti e applicazione di sanzioni. Questo ha portato a uno sdoppiamento degli apparati amministrativi, con una parte dedicata all'accertamento delle violazioni e all'applicazione delle sanzioni, e un'altra parte dedicata alla gestione ordinaria delle funzioni amministrative. In conclusione, il passaggio da una gestione giudiziaria a una gestione amministrativa dello Stato è stato un cambiamento fondamentale nella storia politica moderna. Ha portato alla creazione di una "monarchia amministrativa" e ha reso l'amministrazione pubblica un elemento centrale per il benessere della società.esecutiva dello Stato, si sarebbe prodotta nel Sei-Settecento con il dispiegarsi del progetto assolutista in seno ad alcune monarchie europee. Il sovrano assoluto avrebbe preso atto che il "governo per magistrature" era sia un cattivo conduttore di decisionalità, sia un fatale ostacolo al successo della sua impresa di monopolizzazione del potere. La mentalità giuricentrica dei vecchi apparati portava al rispetto dei privilegi dei ceti e questi ultimi erano predisposti a considerarsi parte di una società piuttosto che parte di un Stato per cui non si sentivano coinvolti nel fare causa comune contro i nemici del principe. Venne così l'idea, da parte delle monarchie europee, di creare un apparato alternativo rispetto a quello ereditato, basato sulla "commissione"= titolo procuratorio revocabile in ogni momento, che faceva dell'incaricato una longa manus del sovrano (prima era basato sull'ufficio= delega permanente egiuridicamente definita del potere). È così che si sarebbe costituito un ramo di burocrazia pubblica diretto a realizzare una pura e semplice volontà politica e non ad attuare norme. Il grande conflitto tra i nuovi commissari e i vecchi ufficiali è riconducibile all'antico dualismo tra una giustizia che il sovrano delega ordinariamente ai suoi magistrati e un'altra che egli si riserva di amministrare in prima persona ai suoi sudditi. Questo "secondo apparato" potenziò la capacità del principe di giudicare in proprio, perché i commissari non sono altro che organi di rinvio e supporto. Prende forma un sistema di governo basato su un'interrotta catena di comando, che però rimarrà giuridicamente invisibile fino alla fine dell'antico regime, per il semplice fatto che il sistema continua a negare ogni autonomia al potere di comandare rispetto a quello di giudicare. Locke, Montesquieu, Blackstone, i

Costituenti americani del 1787 guardano al modello costituzionale inglese del 1689, che si fonda sulla messa al bando di qualsiasi amministrazione esecutiva, obbligando il sovrano a delegare tutto l'esercizio del potere giudiziario a dei giudici indipendenti rinunciando al potere di comando. La separazione di Montesquieu è negazione della monarchia amministrativa borbonica, la cui raffigurazione è consegnata al cliché del dispotismo orientale: lo Stato monarchico si distingue da quello dispotico proprio per l'assegnazione del potere di giudicare a soggetti diversi dal monarca. La monarchia amministrativa settecentesca si differenzia ancora da un vero e proprio stato amministrativo perché essa rappresenta ancora un aggregato di altre società e il compito dei nuovi apparati consiste solo nello svolgere con maggiore efficienza e affidabilità le funzioni del vecchio: disciplinare dall'esterno la vita dei corpi intermedi che formano la società.

Per cui siamo ancora nella concezione regolativa e non attiva della politica. La crisi della società dei corpi e l'avvento dello Stato-macchina. La grande crisi che colpì lo Stato dei corpi nel XVIII secolo spianò la strada alla rifondazione dei contenuti di giustizia e amministrazione. Ad assicurare la sopravvivenza del paradigma giudiziale del potere era stata una costituzione materiale dello Stato che faceva di esso un insieme di enti minori e assegnava al sovrano il compito fondamentale di mantenerli in equilibrio. Una nuova immagine iniziò a emergere grazie all'alleanza fiscale tra Stati e ceti proprietari, così i governi settecenteschi selezionarono poco per volta un nuovo soggetto sociale, il proprietario, e lo elessero come interlocutore privilegiato, emarginando gli altri status. Da un lato, si cominciò a pensare di poter costituire lo Stato secondo una forma diversa da quella tradizionale, cancellando corpi cetual-territoriali e

1. sostituendoli con un’ordinata cascatadi cir