Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof Bianchin, libro consigliato Lo Stato moderno in Europa, Fioravanti

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STATO E COSTITUZIONE

Premessa: dal XIV secolo lo “Stato moderno europeo” ha assunto forme diverse,

collocandosi all’interno di diverse esperienze costituzionali. È evidente che una signoria

territoriale del XIV è certamente cosa diversa da uno Stato della successiva epoca

assolutistica, tantomeno bisogna dimenticarsi della Rivoluzione Francese, una vera e propria

cesura, che dà luogo a nuove forme di Stato, allo Stato di diritto, e successivamente allo stato

costituzionale. Si sostiene che il percorso dello Stato moderno segua una sua linea di fondo,

che iniziò ad apparire tra l’età medievale e quella moderna.

Per definire in che cosa consista questo inizio è necessario introdurre la nozione di

governo. Si può dire che la vicenda dello Stato moderno europeo inizia in quella fase

successiva al XIII secolo, in cui diviene sempre più evidente e visibile una certa

tendenza nella organizzazione del governo dei molteplici territori presenti in Europa

per cui si parla di governo-territorio. La trasformazione dei governi dei territori in

Europa avviene quando abbiamo:

→a)Un signore che esercita il potere di imperium (dire la giustizia, esigere le imposte

e chiamare alle armi), con riferimento ad un territorio.

→b)Un’assemblea rappresentativa (Landtage, Parliaments, Cortes, Stati

generali, ecc.) e svolge una duplice funzione: i) porre limiti al signore,

mantenendo integri i privilegi di ceto e di luogo; ii) collaborare con lui per il

governo del territorio, come una sorta di “bene comune”.

→c)La presenza di regole di origine consuetudinaria, che ora vengono messe in

forma scritta: si tratta di quei “contratti di dominazione” che troviamo in molti

territori europei dal XIV sec. in poi, scritti e messi in opera.

Stato moderno europeo = Stato come governo di un territorio, che opera in modo

sempre più disciplinato e regolato, con l’intento di consociare le forze operanti su

quel territorio, di ricondurle a una prospettiva comune. Manca qualsiasi pretesa

monopolistica, sia sul versante dell’esercizio del potere (il signore esercita sì

l’imperium ma sul territorio ci sono anche altri poteri che si affollano all’interno

del territorio) che su quello della cittadinanza (non si ha un’obbligazione esclusiva

verso il signore ma anche verso luogo, ceto, corporazione, feudo, città).

Abbiamo quindi uno Stato con la consapevolezza del luogo da governare e da

difendere nel suo insieme secondo regole fissate e condivise, ma persistono una

pluralità di potestà dotate di imperium e pluralità di vincoli e obbligazioni. Non

c’è ancora la sovranità.

Le forme dello Stato moderno europeo: lo Stato giurisdizionale, lo

1. Stato di diritto, lo Stato costituzionale Lo Stato moderno europeo è

dunque il risultato di una tensione e di una competizione, ma anche di una

collaborazione ed equilibrio tra due poli:

→1.Della concentrazione e della istituzionalizzazione dei poteri di imperium;

→2. Della pluralità delle diverse forze e realtà presenti sul territorio

che operano anche sul nuovo piano della partecipazione al

governo del territorio.

L’evoluzione dello Stato moderno può essere suddiviso in fasi:

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➢ STATO GIURISDIZIONALE: È la prima forma di Stato moderno europeo

non riconducibile al principio della sovranità ed è la forma prevalente fino alla

Rivoluzione francese. Esso ha 3 caratteri fondamentali:

→Territorio: inteso sempre più in modo unitario, ma il signore al centro è sempre

costretto a presuppore l’esistenza dei ceti privilegiati con proprie regole e propri

ordinamenti

→Diritto: che continua ad essere comune e non unico poiché non è

gerarchicamente superiore alle altre forme di diritto coesistenti nel territorio ed

al massimo tende a razionalizzarle ma non ad abrogarle.

→Governo: che opera con l’intento di mantenere la pace e di tenere in equilibrio le

forze esistenti

Con l’espressione “Stato assoluto” si qualifica una certa fase della storia costituzionale

europea nelle sue diverse varianti. Con “assolutismo politico” si intende la tendenza

della monarchia a operare in senso monocratico, eliminando sempre più le diverse

forme di condivisione del potere stratificate nel tempo. Lo Stato assoluto è

rappresentabile come una certa forma di governo che coincide con la stessa monarchia

assoluta (Luigi XIV), diversa dalla monarchia costituzionale inglese, che ha l’opposta

tendenza a condividere il potere e a creare meccanismi di reciproci controlli tra poteri.

Lo stato assoluto non rappresenta una vera e propria forma di Stato, perché non

importa quanto sia assoluto un monarca in relazione agli altri poteri pubblici rilevanti,

ma quanto sia assoluta la pretesa di dominio politico della monarchia nei confronti

della realtà sociale e territoriale. Solo se si ritiene che lo Stato Assoluto sia stato il

primo portatore del principio della sovranità è possibile affermare che esso costituisca

una nuova autentica forma di Stato che rompe la tradizione dello stato giurisdizionale

e che in grado di formare lo stato moderno già prima della rivoluzione. Per valutare

l’esistenza della sovranità è necessario considerare le Ordonnances del 1667 di Luigi

XIV in materia di organizzazione del processo civile e penale, di commercio e di diritto

marittimo e della navigazione.

Le Ordonnances contenevano una clausola di abrogazione, diretta a colpire ogni fonte

di diritto che contenesse disposizioni diverse o contrarie a quelle imposte dal re con le

ordinanze stesse. Il diritto del sovrano contiene una forza speciale e supplementare

che lo legittima al posto di altri diritti, tale forza speciale è la sovranità. MA in caso di

lacuna le Ordonnances non rivolgono ai giudici nessun divieto di eterointegrazione. I

giudici, infatti, potevano far rivivere nelle loro sentenze i diritti particolari, che erano

dunque solo parzialmente abrogati.

Non si può parlare di Stato Assoluto come una forma statale intermedia tra lo

stato giurisdizionale e la rivoluzione in quanto l’accrescimento di compiti e la

concentrazione di poteri che caratterizzano l’assolutismo sono configurabili come

l’intensificazione, all’interno dello stesso stato giurisdizionale, della rilevanza del

polo dell’unità e della sua rappresentazione nella figura del sovrano, ma senza

cancellare mai del tutto l’altro polo della pluralità. La principale virtù dello stato

giurisdizionale è l’elasticità perché esso consente di ricomprendere al suo interno

diversi assetti ed equilibri tra i due poli dell’unità e della pluralità.

➢ STATO DI DIRITTO: La Rivoluzione è la cesura fondamentale, l’origine di una

nuova forma di Stato. Nella dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789

si trova all’art. 3 l’affermazione del principio di sovranità grazie al quale per la prima

volta si crea un unico “corpo” nazionale che prevende l’esercizio monopolistico del

il principio di

potere e le altre autorità di ambito più ridotto non sono più tollerabili. (“

ogni sovranità risiede nella Nazione.”) Si collega in modo inscindibile il momento

dell’esercizio dell’autorità e dei poteri d’imperium al principio della sovranità. Mentre

il pilastro dello stato giurisdizionale era la centralità della stessa funzione

giurisdizionale, nello stato liberale questa viene ridimensionata ed assume centralità

“La legge è l’espressione della

la volontà sovrana contenuta nella legge (art. 6:

volontà generale”). Quando la legge viene alla luce in essa dovrebbe essere

contenuta la volontà generale, consistente nell’affermazione di una sola volontà

espressiva dell’intera nazione. I giudici vengono dopo la legge, la quale deve essere

applicata in modo pronto e uniforme, per garantire ai cittadini stessi che tra loro e la

volontà sovrana della nazione e non si interpongano volontà particolari.

L’esecuzione della legge così intesa viene affidata ad un nuovo soggetto che è la

Pubblica Amministrazione che rappresenta lo stato in azione. Per cui si passa dallo

stato giurisdizionale in cui lo stato si comporta come un giudice che deve mantenere

l’equilibrio tra i diversi particolarismi, allo Stato legislativo e amministrativo in cui lo

stato diventa protagonista attraverso la legge. MA la sovranità che emerge non è

inarrestabile, anzi, nasce in se’ limitata, ossia esiste in funzione di uno scopo

principale: generare una legge positiva statale capace di garantire i diritti agli individui

in quanto tali, in condizioni di uguaglianza. E’ la società dei diritti individuali, fondata

sul principio di uguaglianza, cioè sulla unicità del soggetto di diritto, in cui diritti

individuali e principio di uguaglianza sono strettamente collegati.

Il diritto è il grande filo conduttore: Il diritto della legge dello Stato e il diritto degli

individui, al posto dei molteplici poteri e privilegi dell’ordine antico: Lo Stato di diritto

domina l’Europa del XIX secolo e della prima metà del XX secolo. Vi sarà una

costituzione liberale che provvederà a equilibrare i poteri e a riservale alla legge la

normazione sui diritti. La stessa legge assumerà la forma sistematica, stabile e

ordinata del Codice; nello stesso momento si formerà il diritto amministrativo destinato

a normare l’azione dei pubblici poteri, ad accrescere la possibilità degli stessi privati di

ricorrere contro gli atti dell’amministrazione.

➢ STATO COSTITUZIONALE: La tendenza dello Stato di diritto a scorgere nel

nuovo tempo storico della democrazia una minaccia per la propria integrità porterà a

separare: da un lato, una rilevanza politica diretta degli interessi particolari; dall’altro,

l’idea della Costituzione come norma superiore alla stessa legge dello Stato,

contenente i principi fondamentali, alla luce dei quali sindacare e giudicare l’opera

del legislatore. Ciò che caratterizza lo Stato costituzionale odierno è la presenza in

esso di molti elementi che avevano caratterizzato la vicenda dello Stato moderno

europeo in epoche diverse da cui lo Stato costituzionale del presente riprende la

vocazione in senso pluralistico, indispensabile per l’equilibrio complessivo. Lo stato

costituzionale potrebbe essere considerato come una sorta di esito complessivo entro

cui confluisce e precipita l’intera esperienza dello Stato moderno europeo.

Le costituzioni dello Stato moderno europeo

2.

Ogni fase del processo evolutivo presenta una sua forma di costituzione:

➢ costituzione cetuale (stato giurisdizionale): Alla base si trova il popolo

inteso come una realtà storico- costituzionale entro cui si consociano, all’interno

di un dato territorio, una molteplicità di soggetti collettivi, (ordini, corporazioni..)

che attraverso una serie di patti e contratti puntano a conservare un’identità

distinta propria dei singoli soggetti, e nello stesso momento a riconoscere

l’esistenza dell’intero, del popolo stesso. Tale popolo ha il proprio signore

destinato ad arrestarsi di fronte all’esistenza di un popolo concretamente

portatore di una serie di diritti e ordinamenti tra loro concatenati, che danno come

risultato la legge fondamentale di un territorio. Se il signore decidesse di mutare

arbitrariamente la legge, il popolo potrebbe esercitare, attraverso le assemblee

diritto di resistenza

rappresentative, il per riaffermare l’ordinamento esistente. È

anche una costituzione mista, da cui sono generate forme di governo moderate e

bilanciate. Una forma per eccellenza è quella Britannica del King in Parliament,

con i tre rami del Parlamento monarchico, aristocratico e popolare. Tale

costituzione non è solo “la costituzione dei diritti particolari” (privilegi), ma può

essere anche considerata un modo di organizzazione dei rapporti politici e sociali,

con propria razionalità, del diritto pubblico europeo.

➢ costituzione liberale (stato di diritto): Molti credono che tra la Costituzione

cetuale e la Costituzione liberale ce ne sia una intermedia che si pone nei due

costituzione cetual-assolutistica,

secoli precedenti la rivoluzione, la c.d.

“Les six livres de la République”

descritta nell’opera del 1576 di Jean BODIN. Il

fondamento della Costituzione è ancora cetuale ed è collocato in una fitta rete di

corpi, città, comunità, corporazioni, ma la costituzione di per sé non può più essere

cetuale in quanto non può più articolarsi in senso misto, moderato e bilanciato; si

afferma ora un potere di qualità nuova che si caratterizza come potere perpetuo

(originario) e assoluto (non condiviso), ispirato dal principio di sovranità. Il

fondamento cetuale e la forma assolutistica si conciliano nella differenza che

BODIN fa tra: →Éstat (regime): la monarchia è assoluta ed è espressione del

potere legislativo e di imperium

→Government (governo): viene recuperato il ruolo delle

Assemblee rappresentative dei corpi e delle comunità,

mantenendo viva la rilevanza politico-istituzionale dei ceti.

Ciò che distrugge la Costituzione cetuale, non è il principio di

sovranità da solo, ma l’associarsi di tale principio con il

giusnaturalismo moderno, con il paradigma dei diritti naturali

individuali. La costituzione cetuale cade quando diviene chiaro che

essa rappresenta il luogo di conservazione dei privilegi e che in

quanto tale contrastava con i nuovi principi di sovranità e

uguaglianza. “Leviatano”

Questa critica alla costituzione mista si ritrova nel di THOMAS HOBBES

del 1651 in cui si sottolinea la necessità di attribuire i poteri sovrani ad un solo

soggetto, in modo che egli possa annullare e fare la legge, dichiarare guerra e

concludere la pace, costituire la giurisdizione di ultima istanza, nominare i magistrati e

i funzionari.

Hobbes ≠ Bodin perché adopera l’argomento giusnaturalistico, ossia afferma che il

nuovo principio di sovranità non esprime più un pezzo dell’antica Costituzione

cetuale, ma rappresenta l’immagine di una nuova società fatta di individui. Il

sovrano è ora espressione della volontà degli individui che sono usciti dallo Stato di

natura proprio riconoscendo l’autorità del re e autorizzandolo a rappresentarli, in

modo da costituire un popolo, una forma politica ordinata, entro cui sono possibili i

loro diritti, altrimenti sarebbero sottoposti al perenne conflitto dello Stato di Natura.

Il popolo è solo l’insieme degli individui sottoposti alla medesima legge, all’imperium

del sovrano, essi sono in posizione di perfetta uguaglianza e in condizione di

esercitare i propri diritti sulla base della legge data (non si ha più popolo=

molteplicità di soggetti collettivi tra loro consociati come nella cost. cetuale)

Nella Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino ci sono sia la sovranità che i

diritti individuali, elementi di dissoluzione della Costituzione cetuale ma i nuovi criteri e

principi della Costituzione liberale e dello stato di diritto:

→principio della presunzione di libertà: gli individui si presumono liberi a meno

che non intervenga una legge che vieta, impedisce, costringe o ordina – art.

5 della Dichiarazione: “tutto ciò che non è vietato dalla legge non può essere

impedito e nessuno può essere costretto a fare ciò che essa non ordina”.

→criterio della riserva di legge: solo la legge può disciplinare e limitare l’esercizio

dei diritti degli individui (art. 4)

→principio della costituzione come atto che garantisce i diritti e separa i poteri:

(art.16) “ogni società, in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la

separazione dei poteri determinata, non ha costituzione.”

Tali principi rappresentano un tipo storico che si produsse in modo diversificato

all’interno dei singoli Stati nel XIX secolo. La linea di fondo è la centralità della legge

come manifestazione di sovranità e come strumento di garanzia dei diritti e il ricorso

alle carte costituzionali al fine di stabilire forme di governo moderate, stabili e

ordinate, non assolutistiche. La Costituzione liberale si basa sul principio che il

potere costituente si sia ormai spento e ci si allontana sempre più dall’idea del

popolo sovrano e dal legislatore rivoluzionario. Al posto di queste concezioni, prende

campo l’idea della sovranità della legge, che poi se l’autore di essa sia un

parlamento repubblicano o monarchico poco importa, ciò che conta è che tutti

questi parlamenti affermino la sovranità della legge, non solo verso il basso, cioè

verso le altre fonti gerarchicamente sotto-ordinate, ma anche verso l’alto, ossia

nello spazio al tempo della rivoluzione occupato dal potere costituente. In questo

spazio la legge incontra la Costituzione, quest’ultima finisce per vedere ridotta la

sua rilevanza nell’ambito dell’esperienza liberale dello Stato di diritto.

→costituzione democratica (stato costituzionale): nel ‘900 la nuova società

democratica irrompe nelle istituzioni ed intende riproporsi come volontà

costituente, rinnovando il grande mito della Rivoluzione e chiudendo l’età liberale

fondata proprio sul mito che tale volontà fosse scomparsa. La nuova società

democratica non frammenta ma unisce, soprattutto attraverso l’Assemblea

Costituente (la prima è quella di Weimar del 1919). In queste assemblee viene