Riassunto esame Storia del diritto (Appunti frequentante) Prof. Salvi

Illuminismo giuridico

Definito come “movimento liberatorio dall’ignoranza e dal pregiudizio, dall’oscurantismo di antico regime”, si sviluppa nella seconda metà del '700. Uno dei fautori dell'illuminismo è Immanuel Kant (1724-1804); come opere più importanti troviamo “Critica alla ragion pura” (1781) e “Critica alla ragion pratica” (1788). Per Kant, l'illuminismo è l'uscita dell'uomo dallo stato di minorità in cui si trova, per minorità intende l'incapacità di avvalersi del proprio intelletto senza la guida di un altro. Questa minorità è solo imputabile all'uomo stesso in quanto non ha il coraggio di far uso del proprio intelletto. Il suo motto infatti è “Sapere Aude!” = abbi coraggio di sapere.

Illuminismo francese

I principali esponenti sono: Montesquieu, Voltaire e Rousseau.

Montesquieu (1689-1755)

L'opera più importante dell'autore è “L'esprit des lois” (1748) cioè “lo spirito delle leggi” e con questo si segna l'inizio della corrente dell'illuminismo giuridico. In questo scritto spiega la sua idea secondo cui le leggi sono rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose che vengono determinate da variabili empirico-naturalistiche (come la religione, i costumi, il luogo in cui si vive..). Da qui il concetto di relativismo giuridico. Lo spirito della legge è quindi l'insieme di rapporti tra leggi e variabili, la principale variabile con cui le leggi entrano in rapporto è la forma di governo.

In relazione a ogni forma di governo si genera un diverso “sentire” nella popolazione che ispira una condotta collettiva. Per Montesquieu le principali forme di governo sono tre: Repubblicana, Monarchica, Dispotica. La forma repubblicana è divisa a sua volta in democratica (se il potere risiede nel popolo) ed aristocratica (se il potere risiede solo in una parte cioè l'aristocrazia). Il carattere che contraddistingue questa forma di governo è la virtù intesa come patriottismo. Lo scopo di entrambe queste forme è la tutela della libertà che si deve ottenere attraverso una costituzione e attraverso un certo tipo di legislazione penale. Secondo “L'esprit des lois”, per raggiungere questo obiettivo si deve garantire la separazione dei tre poteri principali: legislativo, esecutivo e giudiziario. E il giudice deve essere solo “bouche de la loi” cioè quando attua una sentenza o in caso di lacuna normativa non ha potere discrezionale, ma deve esercitare la legge così come è scritta. Inoltre, per Montesquieu deve vigere il principio di legalità nel diritto penale cioè “nullum crimen nulla poena sine lege” che significa che nulla è un crimine se non vi è una legge che lo dimostra, e il principio di proporzionalità della pena.

La forma monarchica si ha quando il potere è concentrato nelle mani di un solo sovrano che attua il suo volere attraverso leggi fisse e corpi intermedi (tipo la nobiltà). Il carattere che contraddistingue questa forma di governo è l'onore inteso come lealtà verso il proprio ceto. La forma dispotica invece si ha quando un tiranno agisce secondo i propri capricci senza leggi fisse e la principale caratteristica è il terrore.

Voltaire (1694-1778)

Opere principali:

• Lettere Inglesi (1733): Voltaire parla di diversi argomenti come religione, filosofia, teatro. Critica inoltre la figura del re francese e elogia il sistema giuridico inglese.
• Dizionario filosofico (1764): Ispirato all'Encyclopedie, ha lo scopo di educare i colti alle idee illuministiche senza però ridurre l'opera a un mero elenco come una enciclopedia, parla di temi principalmente filosofici e teologici secondo quella che, per lui, è la verità.
• Poema sul disastro di Lisbona (1755): Composta dopo il terribile terremoto che distrusse Lisbona nel 1755, Voltaire critica la chiesa cattolica e la figura di Dio, soprattutto sull'inspiegabilità delle sue punizioni. Il male a volte è solo male e non deve essere per forza inteso come parte di un progetto benevolo.
• Candido (1759): Una critica alla filosofia ottimistica di Leibniz secondo cui viviamo nel “migliore dei mondi possibili” e una critica alla religione cattolica con la presa d'atto dell'esistenza del male come mero male. Parla delle avventure di un ragazzo ingenuo di nome Candido e del suo precettore Pangloss (ispirato alla figura di Leibniz); nonostante le disavventure, il precettore continuava a vedere il mondo con cieco ottimismo.
• Trattato sulla tolleranza (1763): Scritto in occasione dell'Affair Calas, un caso giudiziario avvenuto a Tolosa di cui Voltaire riesce ad ottenere la revisione del processo. Jean Calas, un protestante, era stato accusato di aver ucciso il figlio perché voleva convertirsi al cattolicesimo. Solo tempo dopo la morte di Jean Calas fu dichiarato innocente.

Voltaire non è un uomo di legge, denuncia le ingiustizie e l'oscurantismo della Francia d'ancien régime con il costante uso di ironia, che contraddistingue ogni sua opera. Bersagli privilegiati da Voltaire:

• La Chiesa: Polemica anticonfessionale - critica radicale contro ogni forma di fanatismo, dogmatismo o superstizione presenti nella tradizione religiosa e nella storia dell'uomo.
• I ceti privilegiati: Polemica antinobiliare/antifeudale – attacco ai ceti privilegiati in nome del progresso e dell'uguaglianza dei diritti.
• I particolarismi giuridici: Polemica antigiuridica – convinzione che esista una giustizia naturale, razionale e universale.
• La forma politica della Francia di antico regime: Polemica costituzionale – secondo Voltaire il sistema politico entro cui può realizzarsi un uomo è l'assolutismo illuminato.

Gli obiettivi della sua ideologia sono: la libertà di pensiero ed espressione e l'unità giuridica attraverso la legge e l'abrogazione delle leggi del suo tempo. Voleva un sistema penale più giusto, criticando la tortura come strumento processuale, ammettendola solo per le categorie criminali peggiori e propone una massiccia riduzione dei casi di applicazione di pena di morte.

Rousseau (1712–1788)

Opere principali:

• Discorso sulle scienze e le arti (1750): Composto in occasione del concorso bandito dall'Accademia di Digione, mette in discussione il valore attribuito al progresso dagli illuministi, sostenendo l'aumento del degrado morale in connessione con l'evoluzione della civilizzazione.
• Collabora con L'Encyclopédie scrivendo la voce “Economie” dal quale si vedranno i concetti principali della sua maggiore opera “Il contratto sociale”.
• Due romanzi: “La nouvelle Héloise” e “L'Emile”.
• Il contratto sociale (1762): Per Rousseau il passaggio dell'uomo da stato di natura a stato sociale (civilizzazione) ha portato a forti disuguaglianze morali e sociali fra le persone. L'unico modo per uscire da questa condizione è un patto, il patto sociale, che trasformi i sudditi in cittadini, gli schiavi in uomini liberi, stabilendo la cessione dei diritti individuali a favore di quelli della comunità. Il patto non deve essere solo stipulato fra i cittadini ma anche fra i cittadini e chi li governa, vincolante per i primi e garantista per i secondi.

Rousseau propende per una democrazia diretta in quanto assicura una maggiore partecipazione popolare e si dimostra interessato al suffragio universale. Importante il concetto della sovranità, che per lui deve appartenere al popolo e non alla figura del sovrano. Da ricordare inoltre il suo concetto di Volontà generale, poiché verrà ripreso dall'articolo 6 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789. La legge è espressione della volontà generale: deriva dalle deliberazioni collettive del popolo e ha come destinatari tutti gli individui. Rousseau è a favore della codificazione e dichiara la necessità di tre codici (civile, politico e criminale) da insegnare anche all'università.

L'Encyclopédie

Il progetto viene promosso da Jean-Baptiste D'Alambert e Denis Diderot e si intende un dizionario ragionato della scienza, delle arti e dei mestieri. È composto da 17 volumi e 60.000 voci enciclopediche in lingua francese. L'obiettivo è quello di creare una “mappa” aggiornata del sapere universale dell'epoca. A questa opera partecipano moltissimi esponenti illuministi come Voltaire, Rousseau, Montesquieu. Fu un grande successo tanto che ne furono stampate più di 4.000 copie.

Illuminismo giuridico italiano

Gli esponenti dell'illuminismo italiano vengono definiti di “lumi lunari”, in quanto studiano i philosophe francesi, che rappresentano i “lumi solari”. In Italia si sviluppano principalmente due poli: quello Lombardo (Accademia dei Pugni, i fratelli Verri, Longo, Beccaria, Lambertenghi) e quello Napoletano (Genovesi, Pagano, Filangieri).

Unica eccezione la fa Carlo Antonio Pilati, giurista trentino che nella sua opera “Riforma d'Italia” critica la Controriforma e redige un programma generale di trasformazione sociale e istituzionale, attraverso l'eliminazione del diritto romano e del particolarismo giuridico soggettivo (cioè che c'erano diverse leggi per diversi ceti).

Illuminismo napoletano

• Antonio Genovesi: Illuminista di tendenze limitate, di base giusnaturalista. Importante la sua concezione di giudice che deve svolgere una funzione integrativa della legge.
• Francesco Mario Pagano: Politico e giurista che partecipa alla repubblica napoletana nel 1799. (Napoleone aveva conquistato gran parte dell'Italia tranne la Sicilia e la Sardegna. Man mano che cadono gli stati assoluti, nascono istituzioni simili a quelle francesi del momento e così era successo anche a Napoli. Una volta tornati i Borbone vengono giustiziati tutti coloro che ebbero ruoli di spicco durante la repubblica tra cui Pagano. Scrisse a riguardo “Rapporto giustificativo della costituzione della repubblica”. Opera importante: “Principi del codice penale”).
• Gaetano Filangieri: Nella sua opera “Scienza della legislazione”, pubblicata fra il 1780 e il 1791 (ultimi due tomi pubblicati postumi), propone delle riforme per il diritto penale: voleva riformare il processo penale per rendere l'arrivo all'esame delle pene il più semplice possibile e riformare le pene in proporzione al reato. Nel terzo tomo si esprime sul problema penale, propone l'abolizione dei reati di natura religiosa (sortilegio, magia). Condivide con Beccaria la concezione utilitaristica del diritto penale: il fatto che il sistema punitivo deve svolgere una funzione dissuasiva per l'imputato (in modo che non commetta più quel crimine) => principio di prevenzione speciale, e per il resto della popolazione (così che non commettano quel crimine) => principio di prevenzione generale. È il primo a prendere in considerazione l'elemento soggettivo del reato cioè il dolo nel caso ci sia stata una premeditazione e la colpa nel caso non ci sia stata (reato senza volerlo commettere). Giustifica la pena di morte in alcuni casi come il reato di omicidio o di traditore della patria.

L'accademia dei Pugni

Nasce in via Monte di Santa Teresa, oggi via Montenapoleone a Milano nel salotto dei fratelli Verri, luogo in cui si comincia a parlare di argomenti “scomodi” per il periodo. Il leader è Pietro Verri, figlio del conte Gabriele Verri (membro del senato, di idee conservatrici). Ne fanno parte: Longo, i fratelli Verri, Biffi, Beccaria, Lambertenghi e Giuseppe Visconti di Saliceto. Questi fondano la rivista “Il Caffè” nel 1762 e nel 1764 pubblicheranno anche un periodico omonimo, che verrà prodotto fino al 1766. Questi criticheranno la vecchia giurisprudenza, le leggi giustinianee, le incertezze del diritto.

Membri principali dell'accademia dei Pugni

• Pietro Verri (1728-1797): Scrive “Orazione panegirica sulla giurisprudenza milanese” (1763) in cui ironizza sulle posizioni conservatrici del ceto giuridico d'ancien régime. In un articolo che scrive su “Il Caffè” si capisce la sua posizione per quanto riguarda la figura del giudice: deve essere un “servile esecutore” quindi attuare la legge così com'è senza integrare nulla. Rifiuta l'idea della tortura in quanto non è utile al fine della verità.
• Alessandro Verri (1741-1816): In un articolo de “Il Caffè” critica il Corpus Iuris Civilis giustinianeo, che considera un ammasso disordinato di frammenti legislativi dell'antica Roma, che deve essere sostituito.
• Cesare Beccaria (1738-1794): Autore del trattato “Dei delitti e delle pene” (1764), opera pubblicata anonima diventata celebre in tutta Europa. I più importanti principi che tratta sono: il principio di presunzione di innocenza (si è innocenti fino a prova contraria); la concezione utilitaristica del diritto penale: la pena deve avere un ruolo di prevenzione generale e speciale e deve svolgere la funzione di difesa sociale; il principio di legalità del reato e della pena: come Montesquieu nullum crimen, nulla poena sine lege → se non c'è la legge non c'è il reato; abolizione della tortura giudiziaria in quanto questa non porta alla verità perché chiunque sotto tortura confesserebbe qualsiasi cosa ed inoltre è inumana; abolizione della pena di morte; principio di proporzionalità della pena. Beccaria propende per la codificazione che la definisce come unico mezzo per la tutela degli abusi giudiziari. Per la pena di morte sviluppa tre argomenti abolizionisti: 1) non ha fondamento giuridico, non t...