riassunto esame prof. Cesqui. libro consigliato: Diritto della crisi delle imprese

LUCA FREDDI DIRITTO FALLIMENTARE.

DIRITTO DELLA CRISI DELLE IMPRESE. LE PROCEDURE

CONCORSUALI.

GLI STRUMENTI DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DI IMPRESA

1.

La nozione di crisi che emerge sul piano giuridico è una nozione di crisi riferita a situazioni

effettivamente patologiche dell’impresa, in particolare dell’organizzazione produttiva.

La crisi esprime evidentemente un disvalore, è stato però sottolineato da tempo il fatto che la crisi

non è solo un evento negativo da evitare ad ogni costo, ma si inserisce nel ciclo dell’impresa, che

in via di principio non vede strutture costanti e immutabili.

Si impone subito una distinzione di fondo tra:

- Crisi di tipo patrimoniale, consistente in squilibri economico – finanziari,

- Crisi di tipo non patrimoniale, che riguarda il funzionamento dell’organizzazione.

La crisi di tipo patrimoniale si suddivide poi a sua volta in crisi economica: data dallo sbilancio fra

attivo e passivo e in crisi finanziaria che si traduce nell’incapacità di soddisfare regolarmente gli

impregni verso i terzi definita come insolvenza.

Si distingue infine tra crisi sanabili e crisi non sanabili, anche se in realtà la linea di demarcazione

fra questa classificazione è più che mai incerta.

Tutti gli ordinamenti evoluti conoscono sistemi normativi di governo delle crisi delle imprese, sotto

questo aspetto i vari sistemi nazionali possono classificarsi in due grandi gruppi:

- Sistemi dualistici: sono quelli che prevedono per la crisi delle imprese apposite

regolamentazioni ed istituti specifici (ciò per via della tradizione del fallimento che trova le

sue radici nello jus mercatorum medievale). A questo gruppo possono essere ricondotti

molti ordinamenti dell’area Latina.

- Sistemi monistici: sono quelli in cui le procedure di governo delle crisi costituiscono istituti

di diritto comune, destinati ad applicarsi a qualsiasi debitore, imprenditore e non.

L’attenzione dei legislatori, fin da epoca remota, si è incentrata sulle crisi finanziarie, in quanto

l’incapacità di far fronte alle proprie obbligazioni, incide immediatamente sui rapporti esterni

all’impresa. Questo rappresenta un elemento di turbamento in quanto può innescare la crisi di altre

imprese che hanno avuto rapporti con la stessa. Da ciò la necessità di appositi strumenti di

governo di simili crisi: procedure concorsuali.

Peraltro, comunque, la maggior parte degli ordinamenti evoluti conosce strumenti di risoluzione

della crisi anche sul piano delle crisi non patrimoniali.

Le discipline delle crisi patrimoniali rimangono comunque le più importanti, presentano molti tratti

caratteristici:

- L’approccio ai problemi dell’impresa in crisi e la loro soluzione sono particolarmente

sensibili all’evoluzione del sistema economico.

- Natura conflittuale: esse mirano a comporre il contrasto di interessi che la crisi patrimoniale

dell’impresa inevitabilmente scatena.

- Varietà dei modelli e delle tecniche di governo delle crisi utilizzabili: procedure giudiziarie,

procedure amministrative, meccanismi di natura schiettamente privata.

L’ordinamento Italiano

Nel nostro ordinamento, come in tutti gli ordinamenti dell’Europa continentale, ispirati alla

codificazione Napoleonica, la disciplina delle crisi dell’impresa ha avuto, alle origini, il proprio

pilastro nel fallimento: sottrazione del patrimonio all’imprenditore insolvente e sua destinazione

(previa reintegrazione tramite azioni revocatorie e recuperatorie) al soddisfacimento dei creditori in

misura tendenzialmente paritetica.

Al fallimento, si sono poi aggiunti nel tempo altri istituti che ne hanno ridotto l’area di applicazione: 1

- Liquidazione coatta amministrativa (simile al fallimento e riservata ad alcune imprese visto

il loro interesse pubblico).

- Concordato preventivo: accordo fra imprenditore e creditori sotto il controllo dell’autorità

giudiziaria, che prevede completa esdebitazione all’esito della procedura.

- Amministrazione controllata: accordo fra imprenditore in crisi e creditori, finalizzato a

consentire il superamento della crisi, con il ripristino della capacità di adempiere

regolarmente le obbligazioni.

Negli anni ’70 e ’80 vi fu quella che è definita come una crisi delle procedure concorsuali, le

tensioni furono determinate dall’emergere a fianco delle finalità tradizionali e tipiche di protezione e

soddisfacimento dei creditori dell’impresa in dissesto, di finalità diverse, e fra queste

specificamente quella della conservazione dell’organismo produttivo sempre più considerato come

valore da preservare e tutelare in sé, in relazione a tutti gli interessi collettivi che su di esso

gravitano. Ecco allora l’emergere di procedure e meccanismo di risanamento dell’impresa

attraverso l’eliminazione dei fattori di crisi, o quanto meno di recupero previa riorganizzazione dei

complessi produttivi.

Fra le varie modifiche possiamo dire dell’introduzione della nuova procedura concorsuale:

amministrazione straordinaria delle grandi imprese.

A partire dagli anni ’90 l’ordinamento Italiano viene influenzato da un forte recupero degli schemi e

dei valori liberistici del mercato e della concorrenza e nonché dal tramonto di ogni idea di socialità

e funzionalizzazione dell’impesa e dal vistoso ridimensionamento dell’intervento pubblico in

economia.

Sintomo di quanto detto lo possiamo vedere sempre nella procedura di amministrazione

straordinaria delle grandi imprese, che viene caratterizzata dall’introduzione di una fase

preliminare volta all’accertamento dell’effettiva sussistenza di concrete prospettive di recupero

dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali e nonché per il ruolo determinante attribuito

all’autorità giudiziaria restando all’autorità amministrativa solo le funzioni amministrativo –

gestionali.

La tendenza è poi nuovamente cambiata post crac Parmalat e Alitalia, con l’introduzione

dell’amministrazione straordinaria speciale, giustificata con una supposta inidoneità della

procedura comune a assicurare rapidamente la ristrutturazione delle grandissime imprese in stato

di insolvenza. La differenza più rilevante è il ripotenziamento delle attribuzioni

dell’Amministrazione.

La stagione delle riforme.

A. (2005/2006/2007).

La necessità più pressante che si aveva in quel periodo era senza dubbio divenuta quella di una

razionalizzazione e modernizzazione di tutto il sistema complessivo delle procedure concorsuali.

Altra esigenza sempre più avvertita era poi quella, per un verso, della valorizzazione degli

strumenti privati, extragiudiziari, di composizione di tali crisi, che non possono certo sostituire le

procedure concorsuali, ma possono e debbono accompagnarle ed ai quali, pertanto, va offerto un

quadro giuridico appropriato. E per altro verso, della creazione di meccanismi di allerta, volti a

consentire l’anticipata percezione dei fattori di crisi e, quindi, la possibilità di interventi in

prevenzione.

La riforma che si è sostanziata in tre eventi diversi: DL, DLgs e Dlgs possiamo dire che non è

risultata affatto organica: innanzitutto non ha riguardato tutte le principali procedure concorsuali,

inoltre la riforma, essendo effettuata in tre tempi diversi presenta un testo non uniforme.

La riforma ha inoltre fatto sorgere problemi di diritto intertemporale, si deve infatti distinguere tra

quattro regimi: anteriforma, ante 2005, ante 2006, ante 2007, bisogna anche tenere conto del fatto

che alcune norme introdotte successivamente sono state rese applicabili anche alle procedure già

pendenti.

Le linee guida della riforma sono state le seguenti:

- Preclusione dell’avvio di procedure fallimentari per dissesti di lieve entità: no fallimento di

imprese agricole e di piccole imprese. 2

- Velocizzazione e semplificazione dell’iter delle procedure concorsuali in ogni loro fase.

- Procedure volte a favorire meccanismi e tecniche di conservazione delle strutture

produttive.

- Procedure volta ad attribuire un ruolo più attivo, nella gestione delle crisi, al debitore ed ai

creditori. (accordi di ristrutturazione e piani di risanamento).

B. (2011/2012).

La riforma del 2005-2007 ha lasciato insoddisfatte molte esigenze, fra cui la maggiore:

l’ampliamento dell’area della concorsualità al di là del campo delle imprese commerciali di non

piccole dimensioni e quindi anche alle piccole imprese e alle imprese agricole, nonché ai debitori

non imprenditori.

Con l’introduzione delle nuove procedure, che la legge qualifica espressamente come concorsuali,

il sistema italiano ha cessato di appartenere al novero dei sistemi dualistici puri ed è divenuto un

modello dualistico misto connotato dalla presenza di due sottoinsiemi nettamente diversi ma

rigorosamente complementari:

- Il sottoinsieme delle procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare,

- Il sottosistema delle procedure introdotte dalla L. del 2012 che chiamiamo “procedure di

sovraindebitamento” che ha come referente soggettivo l’area di tutti i soggetti diversi dagli

imprenditori commerciali non piccoli.

Sempre maggior importanza assume la dimensione sovranazionale delle crisi di impresa: la

globalizzazione e l’intensificarsi delle relazioni transnazionali porta con sé la spinta verso

meccanismi di armonizzazione normativa sul piano internazionale e, soprattutto, su quello

comunitario.

Va però detto che fra i diversi terreni di regolamentazione giuridica delle imprese e della loro

attività, infatti, quello della crisi si è dimostrato il più refrattario a simili processi.

Non sono comunque mancati sforzi a livello internazionale: guida legislativa sul regime

dell’insolvenza, intesa a fornire ai legislatori nazionali un quadro degli obiettivi fondamentali e delle

caratteristiche essenziali di un moderno ed efficiente sistema di governo dell'insolvenza.

È piuttosto su un altro terreno che si sta sviluppando un processo di armonizzazione: il trattamento

dell’insolvenza transnazionale: ovvero dell’insolvenza di un’impresa che svolga un’attività

internazionale e che abbia sedi e beni in più stati. Su questo terreno entrano in conflitto frontale

due principi di fondo delle procedure concorsuali, quello dell’unità/universalità di tali procedure, che

porterebbe ad attribuire alle stesse sempre e comunque portata extraterritoriale, e quello della

territorialità, che vuole invece riservato alle autorità del luogo dove si situano beni e rapporti. Di

questo aspetto e della normativa comunitaria del 2000 se ne tornerà a parlare in seguito.

Nel gennaio 2015 vi è stato un ulteriore passo: il governo ha insediato una commissione incaricata

di elaborare un progetto di riforma organica delle procedure concorsuali presenti nel nostro

ordinamento e di predisporre la bozza di una possibile legge delega.

Anziché attendere la fine dei lavori di tale commissione, lo stesso governo, pochi mesi dopo, si è

precipitato ad emanare un ennesimo decreto legge, contenente una specie di “miniriforma” della

disciplina di alcune delle procedure della legge fallimentare.

Al di là di tutto ciò, si tratta di un intervento di rilevante portata ricco di novità importanti che

meritano attenzione. Tali novità appaiono essere il frutto, non già di un disegno complessivo nitido

e coerente, ma di spinte e di linee guida che si sovrappongono più o meno confusamente e talvolta

si contrappongono: l’accelerazione delle procedure e in particolare di quella fallimentare, il

potenziamento del ruolo dell’informazione, la contendibilità delle imprese in crisi, la compressione

dell’autonomia privata nelle soluzioni negoziate. 3

LE PROCEDURE CONCORSUALI IN GENERALE

2.

Il nucleo portante del nostro ordinamento degli strumenti di composizione e soluzione delle crisi di

impresa è costituito dalle cosiddette procedure concorsuali. Con questo termine si intende da un

lato il fallimento che costituisce per molti versi il capostipite e dall’altro il concordato preventivo, la

liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di

insolvenza. All’interno delle seconde “procedure minori” si può anche considerare le procedure di

sovraindebitamento introdotte dalla legge del 2012 cioè: l’accordo, il piano del consumatore e la

liquidazione.

Tali procedure si differenziano per:

- Natura: fallimento e concordato preventivo hanno natura giudiziale, mentre la liquidazione

coatta amministrativa è una procedura amministrativa e l’amministrazione straordinaria è

mista.

- Sotto l’aspetto dei presupposti soggetti ed oggettivi: per le procedure diverse dal fallimento

possono essere richiesti possibili ulteriori requisiti.

- Sotto l’aspetto dell’iniziativa: in alcuni casi plurima e in altri solo ad opera del debitore.

- Struttura: alcune procedure hanno una componente pattizia.

- Finalità.

Il legislatore utilizza spesso il termine procedure concorsuali, e spesso sorgono problemi di

identificazione di alcune procedure dette speciali di composizione della crisi di imprese, di stabilire

se si tratti o no di procedure concorsuali, allo scopo di verificare la possibilità di estendere alle

stesse i principi generali propri di tali procedure. Ciò impone quanto meno di tentare di individuare

una nozione specifica di procedure concorsuali alla luce delle caratteristiche comuni.

Innanzitutto sul piano strutturale le procedure concorsuali presentano una caratteristica comune:

tutte si atteggiano come strumento di regolamentazione e composizione coattiva dei rapporti fra il

debitore e l’insieme dei suoi creditori in chiave di attuazione della responsabilità patrimoniale dello

stesso debitore.

Queste procedure però da un altro lato si differenziano rispetto all’esecuzione forzata per i caratteri

specifici che le contraddistinguono:

- Universalità o globalità: investono l’intero patrimonio del debitore e non i singoli beni,

- Generalità: esse riguardano e coinvolgono l’intera massa di creditori dando luogo al

concorso degli stessi secondo il principio della par condicio creditorum.

- Officiosità: si aprono con il provvedimento di un’autorità pubblica (giudiziaria o

amministrativa) e si svolgono nelle varie fasi su impulso dell’autorità che le sovraintende.

Ma la vera differenza tra procedure concorsuali e esecuzione forzata è: l’imposizione di un vincolo

di destinazione sull’intero patrimonio del debitore, eretto in patrimonio separato e reso insensibile

sia alle azioni esecutive individuali dei creditori e sia, almeno tendenzialmente, all’attività del suo

titolare ed alle obbligazioni da questo contratte e nonché la costituzione di un apposito apparato

gestorio che subentra all’imprenditore.

Si può dunque conclusivamente dire che le procedure concorsuali costituiscono strumenti di

composizione coattiva dei rapporti fra debitore e suoi creditori, attraverso la formazione di un

patrimonio separato e la gestione officiosa di esso da parte di un’autorità neutra, in chiave di

realizzazione della responsabilità patrimoniale del debitore.

Fra i principi generali delle procedure concorsuali, abbiamo detto del principio della parcondicio

creditorum, cioè della parità di situazione e di trattamento dei creditori esistenti al momento

dell’apertura della procedura.

Il principio della parcondicio creditorum è principio di carattere generale, trovandosi sancito dall’art.

2741 del CC: i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le

cause legittime di prelazione. 4

Ora questo principio più che un principio generale dell’ordinamento espressione a sua volta dei

principi di equità e di giustizia distributiva come sostengono alcuni, pare più una regola tecnica di

organizzazione del concorso, frutto di una scelta del legislatore.

Spesso infatti la stessa legge fallimentare sancisce delle deroghe a tale principio, per non parlare

del moltiplicarsi dei privilegi sui crediti che ha eroso il principio stesso.

Detto questo rimane comunque il fatto che al principio della parcondicio creditorum si debba lo

stesso assegnare il rango di principio organizzativo centrale delle procedure concorsuali.

Una prima grossa distinzione che possiamo fare tra le procedure concorsuali riguarda la sorte

dell’impresa: si distingue infatti tra procedure concorsuali liquidative-dissolutive e procedure

conservative dall’altro che possono essere ulteriormente distinte tra procedure di risanamento e

procedure di recupero.

In realtà ormai non esistono più procedure esclusivamente liquidative, anche la liquidazione coatta

amministrativa e il fallimento ormai possono consentire la conservazione delle entità produttive.

Abbiamo detto che le procedure concorsuali sono caratterizzate dalla creazione di un particolare

centro di competenza, di un apposito apparato, che subentra al debitore o che si affianca ad esso

nella gestione del patrimonio ed al quale è affidato lo svolgimento delle procedure stesse nelle loro

varie fasi.

La composizione di questo organo varia da procedura a procedura, vi è però una composizione

base data dall’articolazione su tre componenti:

- Funzione di direzione e di controllo che spetta all’autorità giudiziaria o all’autorità

amministrativa.

- La funzione gestoria è affidata ad una componente tecnica ad hoc.

- La funzione consultiva affidata ad una struttura pluripersonale ad hoc.

La legge fallimentare qualifica le componenti dell’apparato come organi. Questo ha fatto sorgere il

problema vivacemente dibattuto nel passato della portata di tale qualificazione.

In realtà