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L’art.72, co.3, stabilisce che il curatore sarà libero di prestare o meno il consenso alla conclusione

del definitivo, fermo restando l’obbligo di richiedere la preventiva autorizzazione al comitato dei

creditori nel caso in cui decida per il subentro.

Tale norma si applica a tutti i preliminari, salvo per i contratti relativi agli immobili da costruire, e

relativi a quelli aventi ad oggetto la vendita di immobile destinato a costituire l’abitazione principale

dell’acquirente o di suoi parenti o affini entro il terzo grado o anche immobile non ad uso abitativo

ma destinato a costituire la sede principale dell’impresa dell’acquirente.

Le regole speciali

I contratti oggetto di questa disciplina ad hoc possono essere raggruppati in relazione alla sorte di

essi al

verificarsi del fallimento di una delle parti. Si distingue così tra:

- Contratti che rimangono sospesi con scelta libera in capo al curatore se proseguirli o

sciogliersi dal vincolo.

- Quelli che si sciolgono automaticamente.

- Quelli che all’opposto proseguono automaticamente.

- I contratti la cui sorte non è imposta ex lege né dipende unicamente dalla scelta dell’organo

della procedura, ma da situazioni di fatto che ne condizionano il normale svolgimento.

A. Contratti sospesi con scelta in capo al curatore:

In tutti questi casi i contratti si presentano compatibili con la struttura e/o la funzione della

procedura, e la sorte degli stessi è segnata da valutazioni economiche da parte degli organi della

procedura.

a) Preliminari di compravendita immobiliare

Art.72, co.7: “In caso di scioglimento del contratto preliminare di vendita immobiliare trascritto ai

sensi dell'art. 2645-bis del codice civile, l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel

passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui all'art. 2775-

bis del codice civile a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non

siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento”.

Se il curatore decide di sciogliersi dal contratto e il preliminare è stato trascritto ai sensi

dell’art.2645-bis c.c., allora il promissario acquirente ha diritto di far valere al passivo il suo

(eventuale) credito, il quale se gli effetti della trascrizione non sono cessati in epoca anteriore alla

dichiarazione di fallimento, gode del privilegio dell’art.2775-bis c.c.

Tale disciplina si applica solo nel caso in cui l’immobile oggetto del preliminare di vendita sia già

costruito e non sia destinato a costruire l’abitazione principale ovvero la sede dell’impresa.

b) Locazione finanziaria (leasing): fallimento dell’utilizzatore

il caso più frequente è quando a fallire sia l’utilizzatore del bene concesso in leasing.

Il rapporto rimane sospeso ed è in facoltà del curatore decidere se dar corso allo stesso (con

l’autorizzazione del comitato dei creditori) oppure sciogliersi dal vincolo.

Sospensione: nel periodo in cui il contratto rimane sospeso non è dovuto il pagamento dei canoni

a scadenza: verranno pagati per intero in prededuzione nel caso in cui il curatore decidesse

successivamente di dar corso al contratto; rientreranno nel calcolo del credito residuo in caso di

scioglimento.

Prosecuzione: il curatore dovrà corrispondere per intero e in prededuzione i canoni previsti dal

regolamento negoziale e potrà esercitare il diritto di opzione a sul bene al tempo predefinito.

In caso di esercizio provvisorio dell’impresa il contratto continua automaticamente salvo decisione

di scioglimento da parte del curatore.

Scioglimento (comma 2 e 3 art. 72 quater): la legge prevede il diritto del concedente alla

restituzione del bene oggetto del contratto di leasing, quale titolare del diritto di proprietà.

Esonera dall’azione revocatoria il pagamento dei canoni percepiti prima della dichiarazione di

fallimento tramite il rinvio all’art. 67 comma 3 lettera a).

A questo punto si aprono due alternative: la somma ricavata dalla vendita o altra collocazione del

bene: 50

- è superiore al credito residuo in linea capitale vantato dal concedente, ed allora quest’ultimo deve

versare al curatore la differenza,

- il valore di mercato del bene è inferiore, nel qual caso il concedente avrà diritto di insinuarsi al

passivo, sempre per la differenza.

c) Vendita con riserva di proprietà

In caso di fallimento del compratore:

 Se il curatore decide per il subentro, il venditore può chiedere che gli venga rilasciata una

cauzione a garanzia dell’esatto adempimento del contratto, a meno che il curatore stesso non

decida di pagare immediatamente, rinunciando alla rateizzazione, in tal caso il prezzo verrà

scontato dell’interesse legale.

 Se il curatore decide per lo scioglimento, “il venditore deve restituire le rate di prezzo già

riscosse, salvo il diritto ad un equo compenso per l’uso della cosa”.

Si ritiene che l’equo compenso deve essere determinato dal giudice delegato sentiti gli interessati

e goda del trattamento riservato ai crediti prededucibili.

d) Contratti ad esecuzione continuata o periodica

Art.74: “Se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare

integralmente il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati”.

e) Mandato: fallimento del mandante

(art. 78 comma 3) Con la riforma del 2006, in caso di fallimento del mandante, il contratto di

mandato rimane sospeso, con conseguente applicabilità dell’art.72 (prima il contratto di mandato si

scioglieva automaticamente effetto che oggi è collegato solo al fallimento del mandatario).

Tale norma è applicabile anche nel caso di mandato c.d. in rem propriam, ossia di mandato

conferito anche nell’interesse del mandatario (o di terzi) che “non si estingue per revoca da parte

del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca; non si

estingue per la morte o per la sopravvenuta incapacità del mandante” (art.1723, co.2, c.c.).

È principio generale quello in virtù del quale, se il curatore decide di dar corso ad un contratto

sospeso, deve assumere tutti i relativi obblighi, pagando in prededuzione la prestazione effettuata

dalla parte in bonis dopo la dichiarazione di fallimento.

L’art 78 comma 3 appare allora superfluo: “credito mandatario tratta a norma art. 111 comma 1 n°1

per l’attività compiuta dopo dichiarazione di fallimento.

In caso di prosecuzione del contratto di mandato, il credito del mandatario per l’attività svolta prima

della dichiarazione di fallimento deve essere soddisfatto in prededuzione qualora il contenuto

concreto del contratto non consenta di considerare autonome le singole prestazioni richiestegli.

B. Contratti che si sciolgono «ope legis»:

Serie di contratti ai quali è posta a priori l’incompatibilità degli stessi con la struttura e/o la funzione

della procedura concorsuale, sì da consigliarne l’automatico scioglimento al momento della

dichiarazione di fallimento.

L’interesse nello scioglimento non è sempre dettato dalla procedura ma spesso è l’interessa della

controparte in bonis.

a) Contratti di borsa a termine

Art.76: “Il contratto di borsa a termine, se il termine scade dopo la dichiarazione di fallimento di

uno dei contraenti, si scioglie alla data della dichiarazione di fallimento. La differenza fra il prezzo

contrattuale e il valore delle cose o dei titoli alla data di dichiarazione di fallimento è versata nel

fallimento se il fallito risulta in credito, o è ammessa al passivo del fallimento nel caso contrario”. Il

contraente in bonis avrà diritto di insinuarsi al passivo se al momento dell’apertura risulterà

creditore; sarà invece tenuto a versare integralmente la differenza al curatore, se debitore.

Ai fini della quantificazione del saldo, l’art.203, co.2, TUF stabilisce: “Per l'applicazione dell'articolo

76 della legge fallimentare agli strumenti finanziari e alle operazioni indicati nel comma 1, può farsi

riferimento anche al costo di sostituzione dei medesimi, calcolato secondo i valori di mercato alla

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data di dichiarazione di fallimento o di efficacia del provvedimento di liquidazione coatta

amministrativa”.

Si è ritenuto quindi in questo caso opportuno sottrarre al curatore la possibilità di dar corso al

contratto, ponendo ex lege un’incompatibilità assoluta tra la procedura e la speculazione in borsa.

Quanto all’individuazione dei «contratti di borsa a termine», l’art.203, co.1, TUF stabilisce: “Fermi

restando la decorrenza degli effetti della liquidazione coatta amministrativa ai sensi dell'articolo 83

del T.U. bancario, e quanto previsto dall'articolo 90, comma 3, del medesimo T.U. bancario,

l'articolo 76 della legge fallimentare si applica agli strumenti finanziari derivati, a quelli analoghi

individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), alle operazioni a termine su valute nonché

alle operazioni di prestito titoli, di pronti contro termine e di riporto. Ai fini del presente articolo sono

ricompresi tutti i contratti conclusi, ancorché non ancora eseguiti in tutto o in parte, entro la data di

dichiarazione del fallimento o di efficacia del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa”

b) Associazione in partecipazione

Art.77, co.1 “L’associazione in partecipazione si scioglie per il fallimento dell'associante.

L'associato ha diritto di far valere nel passivo il credito per quella parte dei conferimenti, la quale

non è assorbita dalle perdite a suo carico”. Co.2 “L'associato è tenuto al versamento della parte

ancora dovuta nei limiti delle perdite che sono a suo carico”

È la stessa struttura del fallimento che impedisce il proseguimento del contratto de quo. Infatti

anche nel caso in cui fosse disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa sembra in effetti

difficilmente conciliabile il meccanismo della partecipazione agli utili a favore dell’associato,

prevista dall’art. 2549 CC come corrispettivo dell’apporto dallo stesso effettuato, con i principi

generali in tema di distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione tra i creditori concorrenti,

primo fra tutti quello della par condicio creditorum.

Quanto alla posizione economica dell’associato a seguito dello scioglimento del contratto, l’art.77

distingue a seconda che i conferimenti dallo stesso effettuati siano di importo superiore alla parte

di perdite a suo carico nel qual caso avrà diritto ad insinuarsi al passivo per l’eccedenza; oppure

che l’associato sia debitore nei confronti dell’associante fallito nel qual caso sarà tenuto a versare

agli organi della procedura la parte di apporti ancora dovuti, nei limiti delle perdite a suo carico.

Il giudice delegato su proposta del curatore potrà ingiungere con decreto all’associato di effettuare

il versamento; contro tale decreto l’associato potrà proporre opposizione ex art. 645 cpc.

c) Conto corrente (ordinario e bancario), commissione e mandato (fallimento del mandatario)

Art.78, co.1 “I contratti di conto corrente, anche bancario, e di commissione, si sciolgono per il

fallimento di una delle parti” Co.2 “Il contratto di mandato si scioglie per il fallimento del

mandatario”

Commissione: particolare mandato senza rappresentanza qualificato dallo specifico oggetto

dell’incarico

conferito al commissionario, si scioglie per il fallimento di una delle parti.

C/c ordinario: si scioglie per effetto del fallimento delle parti.

C/c bancario: la ragione dello scioglimento automatico deve rinvenirsi esclusivamente nella

compensabilità delle partite di credito e di debito.

Mandato (fallimento del mandatario): la ratio della diversità di disciplina va rintracciata nella non

fungibilità della prestazione richiesta al mandatario e nel fatto che a seguito del fallimento di

quest’ultimo il mandante non può più contare sulla di lui responsabilità patrimoniale: la norma è a

tutela della controparte in bonis.

C. Contratti che proseguono «ope legis»:

I contratti rispetto ai quali l’intervenuta dichiarazione di fallimento di una delle parti non determina

interruzioni, né temporanee, né definitive, nell’esecuzione.

È compatibile il contratto con la struttura e/o funzione della procedura concorsuale; nella

protezione dell’interesse della parte in bonis a dar corso al rapporto negoziale, anche se l’evento-

fallimento non è sempre del tutto neutro rispetto alla sorte del contratto.

a) Preliminare di compravendita avente ad oggetto immobili ad uso abitativo 52

Art.72, co.8 “Le disposizioni di cui al primo comma non si applicano al contratto preliminare di

vendita trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso

abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro

il terzo grado oppure destinato a costituire la sede principale dell’attività di impresa

dell’acquirente”.

Il contratto dunque prosegue, ma a condizioni:

 Che l’immobile sia costruito (altrimenti art. 72-bis).

 Che il preliminare sia stato trascritto prima della dichiarazione di fallimento del venditore

 Che l’immobile sia ad uso abitativo e che sia destinato a costituire l’abitazione principale

dell’acquirente e di suoi parenti o affini entro il terzo grado.

L’interesse tutelato è sicuramente quello della parte in bonis che vuole l’immobile costruito.

b) Locazione finanziaria (leasing): fallimento del concedente

Art.72-quarter, co.4 “In caso di fallimento delle società autorizzate alla concessione di

finanziamenti sotto forma di locazione finanziaria, il contratto prosegue; l'utilizzatore conserva la

facoltà di acquistare, alla scadenza del contratto, la proprietà del bene, previo pagamento dei

canoni e del prezzo pattuito”.

Al curatore non viene attribuito alcun potere di sospensione o scioglimento del contratto. La regola

della continuazione si applica anche alla locazione finanziaria a carattere «traslativo», quella cioè

nella quale la durata del contratto non è commisurata alla vita tecnologica del bene e il prezzo

fissato per l’opzione di acquisto è notevolmente inferiore al valore alla scadenza del bene stesso.

Anche in questo caso si tratta di una norma a tutela della parte in bonis.

c) Locazione di immobili

Art.80, co.1 “Il fallimento del locatore non scioglie il contratto di locazione d'immobili e il curatore

subentra nel contratto”.

La norma è posta a tutela dell’interesse del contraente in bonis a proseguire nel godimento del

bene. Posto che il curatore è costretto a subentrare nel contratto senza possibilità di sciogliersi dal

vincolo: l’immobile oggetto del contratto potrà essere liquidato, ma anche il nuovo proprietario sarà

comunque tenuto a rispettare i termini e le condizioni per l’uso in godimento del bene da parte del

conduttore.

Co.2 “Qualora la durata del contratto sia complessivamente superiore a quattro anni dalla

dichiarazione di fallimento, il curatore ha, entro un anno dalla dichiarazione di fallimento, la facoltà

di recedere dal contratto corrispondendo al conduttore un equo indennizzo per l'anticipato

recesso, che nel dissenso fra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. Il

recesso ha effetto decorsi quattro anni dalla dichiarazione di fallimento”.

Si tratta di una limitazione al primo comma in quanto si limita a 4 anni il periodo in cui il curatore

non può essere in possesso dell’immobile e si consente al curatore di programmare la liquidazione

dell’immobile.

In caso di fallimento del conduttore, invece, il co.3 “il curatore può in qualunque tempo recedere

dal contratto, corrispondendo al locatore un equo indennizzo per l'anticipato recesso, che nel

dissenso fra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati”.

Questo comma 3 non si applica in caso di immobile adibito a abitazione del fallito: in questo caso

si applica l’art. 46.

L’equo indennizzo da riconoscere sia al conduttore sia al locatore, per l’anticipato scioglimento del

vincolo contrattuale, “è soddisfatto in prededuzione ai sensi dell'articolo 111, n. 1 con il privilegio

dell'articolo 2764 c.c.”, co.4.

d) Contratto di affitto d’azienda

Con la riforma del 2006, l’art.79 ha preso come modello di riferimento la norma in tema di

fallimento del conduttore, stabilendo che: “Il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di

affitto d'azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo

alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice

delegato, sentiti gli interessati. L'indennizzo dovuto dalla curatela è regolato dall'articolo 111, n. 1.”.

La disciplina quindi non muta se a fallire sia il locatore o l’affittuario. 53

Attenzione che tale norma non ha nula a che vedere con l’art. 104-bis: affitto d’azienda del fallito

disposto dagli organi della procedura successivamente alla dichiarazione del fallimento.

e) Contratto di edizione

Art.83 “Gli effetti del fallimento dell'editore sul contratto di edizione sono regolati dalla legge

speciale”.

L’art.135, l. n. 633/1941 (legge sul diritto d’autore) stabilisce che: “Il fallimento dell'editore non

determina la risoluzione del contratto di edizione. Il contratto di edizione è tuttavia risolto se il

curatore, entro un anno dalla dichiarazione del fallimento, non continua l'esercizio dell'azienda

editoriale o non la cede ad un altro editore nelle condizioni indicate nell'art. 132”.

La legge non attribuisce alcun potere al curatore di sciogliersi direttamente dal vincolo con l’autore,

né fa discendere tale effetto dalla dichiarazione di fallimento: il contratto prosegue sempre, salva la

sospensione degli effetti determinata dall’interruzione dell’attività dell’impresa editoriale.

D. Contratti «condizionati»:

Categoria di contratti la cui sorte al momento della dichiarazione di fallimento di una delle parti è

condizionata anche da circostanze «esterne» alla procedura; circostanze che impediscono la

realizzazione di un determinato effetto considerato «normale» dal legislatore per quello specifico

contratto.

a) Contratti relativi ad immobili da costruire

Art.72-bis “I contratti di cui all'articolo 5 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 si sciolgono

se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l'acquirente abbia

escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone

altresì comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che

il curatore ha comunicato di voler dare esecuzione al contratto”.

La norma è stata introdotta a fronte del crescente fallimento di imprese edili, questo comportava

che gli acquirenti si trovassero esposti alle decisioni degli organi della procedura che se optavano

per lo scioglimento del contratto lasciavano agli stessi la sola possibilità di insinuarsi nel passivo

per il credito di restituzione di quanto versato.

L’articolo pur rifacendosi «all’acquirente», non ha applicazione generale, bensì soltanto nei

confronti delle persone fisiche. L’acquirente può sciogliersi dal vincolo contrattuale prima della

dichiarazione di fallimento (non vi è alcuna modifica della disciplina comune) o anche

successivamente (con l’eccezione alla regola generale fissata dall’art.72, co.1).

L’acquirente può sciogliersi dal vincolo contrattuale attraverso l’escussione della fideiussione che il

costruttore deve consegnare all’acquirente all’atto della stipula del contratto, a pena di nullità dello

stesso: è questa la «condizione» il cui verificarsi impedisce l’operatività della soluzione «normale»

della sospensione del contratto.

La fideiussione viene rilasciata da una banca o da un’assicurazione o da un soggetto iscritto al

TUB.

Nel caso in cui, invece, il curatore comunichi all’acquirente la continuazione del contratto, questo

sarà tenuto a pagare alla procedura la parte restante di quanto stabilito da contratto.

b) Finanziamento destinato ad uno specifico affare

Art.72-ter, co.1 “Il fallimento della società determina lo scioglimento del contratto di finanziamento

di cui all'articolo 2447-bis, primo comma, lettera b), del codice civile quando impedisce la

realizzazione o la continuazione dell'operazione”.

La condizione è che l’intervenuta dichiarazione di fallimento impedisca la continuazione dell’affare

per il quale il finanziamento era stato concesso. (altrimenti si avrebbe la sospensione del

contratto).

 Se tale condizione non si verifica, “il curatore, sentito il parere del comitato dei creditori, può

decidere di subentrare nel contratto in luogo della società assumendone gli oneri relativi”, co.2.

 Se, invece, il fallimento non impedisce la realizzazione o la continuazione dell’operazione ed il

curatore decide di non subentrare nel contratto: “il finanziatore può chiedere al giudice delegato,

sentito il comitato dei creditori, di realizzare o di continuare l'operazione, in proprio o affidandola a

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terzi; in tale ipotesi il finanziatore può trattenere i proventi dell'affare e può insinuarsi al passivo del

fallimento in via chirografaria per l'eventuale credito residuo”, co.3.

Altrimenti il finanziatore se vi fosse lo scioglimento del contratto automatico si dovrebbe insinuare

nel passivo per il suo credito al netto di quanto già ricevuto.

La posizione «patrimoniale» del finanziatore è tutelata da co.4, secondo cui “Nelle ipotesi previste

nel secondo e terzo comma, resta ferma la disciplina prevista dall'articolo 2447-decies, co.3, 4 e 5,

c.c.”; ciò significa che se l’operazione continua, i proventi, i frutti degli stessi, gli investimenti, ed i

beni, non potranno essere oggetto di liquidazione concorsuale a vantaggio della massa,

costituendo tutte componenti del patrimonio separato destinato al soddisfacimento dei creditori

particolari dell’affare tra cui il finanziatore.

c) Assicurazione contro i danni

Art.82, co.1 “Il fallimento dell'assicurato non scioglie il contratto di assicurazione contro i danni,

salvo patto contrario, e salva l'applicazione dell'art. 1898 del codice civile se ne deriva un

aggravamento del rischio”.

La regola generale sarebbe la continuazione del contratto.

Il favor è per l’impresa assicuratrice, la continuazione è condizionata da:

- Inesistenza di un patto contrario in caso di dichiarazione di fallimento dell’assicurato,

- Possibilità di recesso se la dichiarazione di fallimento provoca un aggravamento del rischio

assicurato.

Ma il favor per l’impresa assicuratrice emerge dal co.2: “Se il contratto continua, il credito

dell'assicuratore per i premi non pagati deve essere soddisfatto integralmente, anche se la

scadenza del premio è anteriore alla dichiarazione di fallimento”. Quindi i crediti dell’impresa di

assicurazioni per premi non pagati vengono sottratti al concorso sostanziale e godono della

prededuzione.

d) Appalto

Occorre distinguere l’ipotesi in cui a fallire sia il committente da quella in cui sia l’appaltatore.

Fallimento del committente: Art.81, co.1 “se il curatore, previa autorizzazione del comitato dei

creditori, non dichiara di voler subentrare nel rapporto dandone comunicazione all'altra parte nel

termine di giorni sessanta dalla dichiarazione di fallimento ed offrendo idonee garanzie”.

Fallimento dell’appaltatore: Co.2 “il rapporto contrattuale si scioglie se la considerazione della

qualità soggettiva è stata un motivo determinante del contratto, salvo che il committente non

consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto”.

Appalto per le opere pubbliche: in caso di fallimento dell’appaltatore “le stazioni appaltanti

potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di

gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del

completamento dei lavori (…) alle medesime condizioni già proposte in sede di offerta dal soggetto

progressivamente interpellato” (art.140 d. lgs. n. 163/2006).

La norma sembra presupporre lo scioglimento automatico del contratto originario, al posto del

quale l’amministrazione pubblica potrà stipularne uno nuovo per il completamento dell’opera.

Rapporti pendenti ed esercizio provvisorio dell’impresa

La scelta di fondo in ordine agli effetti del fallimento sui rapporti pendenti si lega logicamente a

quella relativa all’esercizio provvisorio dell’impresa in corso di procedura.

Nell’assetto della procedura fallimentare l’esercizio provvisorio dell’impresa è ipotesi meramente

eventuale; non v’è, cioè, una «naturale» continuazione dell’attività in corso di procedura. La regola

generale della sospensione dei contratti ben si ricollega a tale scelta; se invece il legislatore

avesse optato per una continuazione «automatica» dell’impresa, la regola più coerente sarebbe

quella della prosecuzione, anch’essa automatica, dei rapporti pendenti, come previsto dalla

procedura d. lgs. n. 270/1999 in seno all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese

insolventi.

Art.104, co.7 “Durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore

non intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli”. 55

Dunque nell’ipotesi in cui venga disposto l’esercizio provvisorio cambia la regola generale degli

effetti del fallimento sui rapporti pendenti: dalla sospensione alla continuazione.

Peraltro l’art. 104 si pone come eccezione al solo art. 72 con la conseguenza che è solo la regola

generale che cambia e non la disciplina specifica dei singoli contratti.

Altra variazione importante consiste nella scelta in ordine alla prosecuzione dei contratti pendenti

affidata al tribunale e sottratta al curatore.

Il tribunale, nel decidere circa l’esercizio provvisorio dell’impresa (art. 104 comma 1: può essere

disposta purché non arrechi danno ai creditori) dovrà tenere in conto anche gli effetti che da tale

decisione discendono in ordine ai contratti pendenti, in considerazione del fatto che, “I crediti sorti

nel corso dell'esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione ai sensi dell'articolo 111, co.1,

n. 1” (art.104, co.8); e la prosecuzione dei contratti ad esecuzione continuata o periodica

determina il pagamento in prededuzione anche del prezzo delle consegne avvenute o dei servizi

erogati prima dell’apertura della procedura (art. 74).

Problemi consistenti potrebbero sorgere nell’ipotesi in cui il tribunale abbia disposto la

continuazione dell’esercizio dell’impresa limitatamente a specifici rami d’azienda. Nell’ipotesi in cui

il tribunale abbia disposto la continuazione dell’esercizio dell’impresa limitatamente a specifici rami

dell’azienda; la soluzione è della continuazione parziale: ossia, il contratto prosegue, ma soltanto

per la parte legata funzionalmente al ramo d’azienda interessato dall’esercizio provvisorio.

Il problema è che non sempre i contratti sono stipulati con riferimento ad un singolo ramo

d’azienda.

È di sicuro da evitare la sospensione generalizzata del contratto in quanto in contrasto con l’art.

104.

È da evitare anche la continuazione generalizzata in quanto farebbe sorgere debiti per la massa

non giustificati da aspetti economici.

Rimane solo la soluzione della continuazione parziale, a cui si collega la possibilità per la parte in

bonis di richiedere la risoluzione del contratto e naturalmente con la riduzione della

controprestazione che lei deve svolgere.

La custodia e l’amministrazione delle attività fallimentari.

10.

Esaurita la trattazione degli effetti prodotti dalla sentenza dichiarativa di fallimento, analizziamo ora

le diverse fasi in cui si articola il procedimento, secondo l’ordine in cui esse sono scandite

all’interno del Titolo II della legge fallimentare:

ed amministrazione delle attività fallimentari (Capo IV: artt. 84-91)

Custodia del passivo e dei diritti reali mobiliari dei terzi (Capo V: artt. 92-103)

Accertamento

provvisorio e liquidazione dell’attivo (Capo VI: artt. 104-109)

Esercizio dell’attivo (Capo VII: artt. 110-117)

Ripartizione della procedura (Capo VIII, artt. 118-141)

Cessazione

Fase comprensiva dell’ipotesi concordataria (capo VIII art. 118-141).

La divisione in fasi della procedura fallimentare non risponde ad un ordine cronologico, bensì

funzionale: di fatto tali fasi sono spesso sovrapposte.

In questa sede si analizzerà la prima fase, dove vengono disciplinati gli atti ed i provvedimenti che

devono immediatamente seguire l’apertura della procedura e che consentono agli organi della

stessa di entrare nel possesso materiale dei beni del debitore, rispetto ai quali il fallito ha perso i

poteri di amministrazione e disposizione già al momento della dichiarazione di fallimento.

I. La custodia delle attività fallimentari. L’apposizione dei sigilli

L’attività per mezzo della quale avviene materialmente lo spossessamento è la sigillazione dei beni

del fallito. Mentre la dichiarazione di fallimento pone un vincolo giuridico, la sigillazione ne impone

uno reale.

Sigillazione: art.84, co.1 “Dichiarato il fallimento, il curatore procede, secondo le norme stabilite dal

codice di procedura civile, all'apposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale

dell'impresa e sugli altri beni del debitore”.

Co.2 “Il curatore può richiedere l'assistenza della forza pubblica”. 56

Co.3 “Se i beni o le cose si trovano in più luoghi e non è agevole l'immediato completamento delle

operazioni, l'apposizione dei sigilli può essere delegata a uno o più coadiutori designati dal giudice

delegato”.

L’apposizione dei sigilli determina l’assunzione sotto pubblica custodia dei beni del debitore e

riveste natura cautelare, impedendo ai debitori o a terzi di procedere alla distrazione degli stessi.

Quando alle MODALITA’ da seguire per l’apposizione dei sigilli, l’art.84 rinvia alle norme del codice

di rito (artt.752- 761 c.p.c.).

Non è l’autorità giudiziaria ad apporre i sigilli, bensì il curatore. Sarà poi questo ad assumere le informazioni che ritiene

opportune allo scopo di accertare che nessuna cosa sia stata asportata ed a nominare, eventualmente, un custode

(art.759 c.p.c.)

L’OGGETTO della sigillazione si estende su tutti i beni che si trovano nella sede principale

dell’impresa, indipendentemente dal fatto che essi siano destinati o meno a far parte della massa

attiva fallimentare.

Così vengono apposti i sigilli anche su beni non di proprietà del fallito e che quest’ultimo detiene a

titolo precario; beni che potranno essere successivamente richiesti dai legittimi titolari nelle forme

di cui all’art. 103 o ricorrendone i presupposti secondo la procedura semplificata ex. Art. 87-bis.

I sigilli non vengono apposti:

sui beni del fallito sottratti allo spossessamento ex art. 46.

Né su quelli esclusi per legge dalla sigillazione: quelli che sono necessari all’uso personale di

Né

coloro che abitano la casa.

sui beni nel godimento dei quali il terzo detentore ha diritto di rimanere in virtù di un titolo

Né

negoziale opponibile al curatore, ivi compresi i beni rispetto ai quali i creditori vantano un diritto di

ritenzione.

Vi sono, infine, una serie di beni sui quali non è opportuno o non è materialmente possibile

procedere alla sigillazione: il denaro, le cambiali, e altri titoli di credito. Questi, unitamente con le

scritture contabili e ogni altra documentazione richiesta dal curatore, devono essere

immediatamente consegnati a quest’ultimo.

L’inventario e la presa in consegna dei beni del fallito da parte del curatore

La presa in consegna dei beni da parte dell’organo della procedura avviene contestualmente alla

redazione dell’inventario.

Inventario: art.87, co.1 “Il curatore, rimossi i sigilli, redige l'inventario nel più breve termine

possibile secondo le norme stabilite dal codice di procedura civile, presenti o avvisati il fallito e il

comitato dei creditori, se nominato, formando, con l'assistenza del cancelliere, processo verbale

delle attività compiute. Possono intervenire i creditori”.

Con la redazione dell’inventario il curatore inizia a delineare l’ammontare e la composizione della

massa attiva fallimentare (beni mobili, immobili, immateriali), avvalendosi a tal fine di uno stimatore

(co.2).

Dall’esatta individuazione e valutazione dei beni del debitore dipende il grado di soddisfazione dei

creditori concorrenti. Per questo “prima di chiudere l'inventario il curatore invita il fallito o, se si

tratta di società, gli amministratori a dichiarare se hanno notizia che esistano altre attività da

comprendere nell'inventario, avvertendoli delle pene stabilite dall'articolo 220 in caso di falsa o

omessa dichiarazione” (co.3).

La redazione dell’inventario rappresenta poi un momento centrale anche per la responsabilità del

curatore: con l’inventario si ha la presa in consegna dei beni del debitore, la custodia dei quali è a

carico del curatore.

I beni inclusi nell’inventario non coincidono necessariamente con quelli sui quali sono stati posti i

sigilli.

Per quel che concerne le modalità di redazione del c.d. «processo verbale d’inventario», questo è

redatto in doppio originale e sottoscritto da coloro che sono intervenuti nelle operazioni, compreso

lo stimatore se nominato; un originale del verbale deve poi essere depositato nella cancelleria del

tribunale. (co.4)

Tale verbale, quale atto avente natura descrittiva, non ha alcuna valenza probatoria: è fonte di

prova solo per quel che attiene all’apprensione materiale dei beni da parte del curatore, ai fini di 57

una sua eventuale responsabilità in caso di sottrazione, smarrimento o deterioramento dei beni

stessi.

Art. 88 comma 2: se il fallito possiede immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione, il

curatore notifica un estratto della sentenza dichiarativa di fallimento ai competenti uffici per la

trascrizione nei pubblici registri.

Peraltro la sentenza dichiarativa di fallimento opera erga omnes anche senza trascrizione nei

pubblici registri.

II. L’amministrazione delle attività fallimentari: rinvio

L’«amministrazione» dei beni del fallito spetta al curatore sotto la vigilanza del giudice delegato e

del comitato dei creditori.

In questa sede è sufficiente rinviare a quanto si è detto sulle funzioni del curatore ed a quanto si

dirà co riferimento alle disposizioni che nel corso della procedura gli attribuiscono specifici poteri

gestori della massa attiva fallimentare ivi incluse le disposizioni relative agli strumenti svolti ad

incrementare ed a liquidare il patrimonio del debitore.

III. Attività inerenti all’organizzazione della procedura: elenco dei creditori e

formazione del fascicolo della procedura

dei creditori:

Elenco

La compilazione dell’elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali mobiliari e immobiliari

rappresenta l’attività preliminare alla verificazione della massa passiva fallimentare.

Art.89, co.1 “Il curatore, in base alle scritture contabili del fallito e alle altre notizie che può

raccogliere, deve compilare l'elenco dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e diritti di

prelazione, nonché l'elenco di tutti coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari e

immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilità del fallito, con l'indicazione dei titoli relativi.

Gli elenchi sono depositati in cancelleria”.

Il curatore non è vincolato unicamente alle risultanze delle scritture contabili, né all’elenco

depositato dal debitore (retro, §§ 27 e 30), potendo acquisire le informazioni rilevanti a tal fine in

qualsiasi modo e in particolare visionando tutti i documenti in suo possesso e chiedendo

delucidazioni e chiarimenti direttamente al fallito.

Si tratta di un’operazione preliminare, serve al curatore per conoscere i destinatari della

comunicazione (art.92), contenente l’avviso dell’apertura della procedura a carico del debitore e

della possibilità per gli aventi diritto di presentare le domande di ammissione al passivo nei termini

previsti dalla sentenza dichiarativa e per altro verso non costituisce formazione in senso stretto

dello stato passivo.

L’elenco è importante per la nomina del comitato dei creditori (art. 40 comma 1) e per individuare i

creditori con diritto al voto in caso di proposta di concordato fallimentare (art. 127 comma 1).

dell’ultimo esercizio:

Bilancio

Il curatore deve redigerlo, “se non è stato presentato dal fallito nel termine stabilito, ed apportare le

rettifiche necessarie e le eventuali aggiunte ai bilanci e agli elenchi presentati dal fallito a norma

dell'art. 14” (art.89, co.2)

Questa attività del curatore serve ad avere un quadro più completo sulla situazione patrimoniale,

economica e finanziaria dell’impresa in crisi.

Il curatore non è invece tenuto alla redazione del bilancio nel corso dell’esercizio della procedura,

infatti sono richiesti altri documenti speciali.

della procedura:

Fascicolo

La buona organizzazione della procedura passa anche per una completa, ordinata e intellegibile

conservazione degli atti e dei provvedimenti ad essa relativi.

Art.90, co.1 assegna al cancelliere il compito di formare il c.d. fascicolo della procedura, “anche in

modalità informatica, munito di indice, nel quale devono essere contenuti tutti gli atti, i

provvedimenti ed i ricorsi attinenti al procedimento, opportunamente suddivisi in sezioni, esclusi

quelli che, per ragioni di riservatezza, debbono essere custoditi separatamente”.

Degli atti e dei documenti contenuti nel fascicolo possono prendere visione i componenti del

comitato dei creditori ogni volta ritenuta opportuna. Anche il fallito è legittimato a visionarlo, senza

58

necessità di autorizzazione, ad eccezione per la parte contenente la relazione del curatore (art.33)

e gli atti eventualmente riservati su disposizione del giudice delegato (art.90, co.2).

Infine, “Gli altri creditori ed i terzi hanno diritto di prendere visione e di estrarre copia degli atti e dei

documenti per i quali sussiste un loro specifico ed attuale interesse, previa autorizzazione del

giudice delegato, sentito il curatore” (art.90, co.3).

L’accertamento dello stato passivo e dei diritti dei terzi.

11.

L’accertamento del passivo: oggetto, struttura, natura

Particolare procedimento (o subprocedimento) attraverso il quale si provvede alla verifica se vi

siano, quali siano e per quali importi (o per quali beni) soggetti che vogliano e possano partecipare

al concorso. Tale verifica risponde a diversi fini:

 Stabilire se la procedura ha effettive ragioni d’essere (art. 118 co. 1 n° 1)

 Individuare il patrimonio effettivamente liquidabile (depurandolo dei beni oggetti di pretese di

terzi)

 Dimensionare la liquidazione alle effettive necessità del concorso

 Preordinare gli elementi per la distribuzione dell’attivo

L’ambito dello speciale procedimento è delineato dall’Art.52, co.2 dispone che “ogni credito, anche

se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell'art. 111, primo comma, n. 1), nonché ogni

diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite

dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge”, compresi i crediti per i quali non valga il divieto

di iniziare o proseguire azioni esecutive (co 3).

Tutte le pretese destinate a trovare soddisfacimento sul patrimonio del debitore debbono essere

verificate con questo apposito procedimento di cui stiamo parlando: i crediti concorsuali, i diritti di

terzi reali e personali su beni mobili o immobili facenti parte del patrimonio del fallito e i crediti

prededucibili.

In un unico procedimento confluiscono dunque tre distinti (possibili) oggetti.

Diversità fra gli oggetti anche se vi è un unico procedimento:

 Solo per i crediti concorsuali vale la regola della inderogabilità dell’apposito procedimento.

 Solo per i crediti concorsuali può operare la regola del riferimento dell’accertamento ad una

stessa data, uguale per tutti: quella della dichiarazione di fallimento. Per quanto riguardi i terzi

infatti la regola può operare solo se il titolare chieda l’ammissione al passivo del controvalore del

bene. (art. 103).

 Essenziale ai fini della procedura deve ritenersi solo la presenza di crediti concorsuali, essendo

irrilevante invece la presenza o meno di diritti di terzi o di crediti prededucibili.

 Solo con riferimento ai crediti concorsuali ed alla possibilità del loro soddisfacimento è destinata

a giuocare la «previsione di insufficiente realizzo» (art.102)

Dal punto di vista strutturale il procedimento di verifica si articola in due fasi:

 La c.d. fase necessaria: che si svolge davanti al giudice delegato sulla base delle domande di

ammissione al passivo e si conclude con il decreto, dello stesso, di esecutività dello stato passivo.

Tale fase può peraltro concludersi con un provvedimento che potrebbe definirsi di «non luogo a

procedere». L’art.102, co.1 stabilisce: “Il tribunale, con decreto motivato da adottarsi prima

dell'udienza per l'esame dello stato passivo, su istanza del curatore depositata almeno venti giorni

prima dell'udienza stessa, corredata da una relazione sulle prospettive della liquidazione, e dal

parere del comitato dei creditori, sentito il fallito, dispone non farsi luogo al procedimento di

accertamento del passivo relativamente ai crediti concorsuali se risulta che non può essere

acquisito attivo da distribuire ad alcuno dei creditori che abbiano chiesto l'ammissione al passivo,

salva la soddisfazione dei crediti prededucibili e delle spese di procedura”.

Si tratta di un meccanismo che trova la sua giustificazione in ragioni di economia dei mezzi

processuali e che deve ritenersi reversibile, nel senso che ove la previsione di insufficiente realizzo

risulti smentita dallo svolgimento della procedura, l’accertamento del passivo deve essere

riattivato, previa revoca del decreto. 59

 La c.d. fase eventuale: che può non esservi, la quale consegue alle impugnazioni proposte dagli

interessati avanti il tribunale contro il provvedimento del giudice delegato.

Riguardo la natura giuridica del procedimento di accertamento del passivo, la riforma del 2006 ha

strutturato la fase necessaria come processo di parti (parte attiva è il creditore o terzo titolare che

presenta la domanda di ammissione, parte passiva è il curatore) che è governato dai principi del

contraddittorio e della domanda e che si svolge dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale (giudice

delegato). Si tratta quindi di giurisdizione contenziosa sia pure di tipo sommario e esplicantesi

secondo forme processuali speciali.

Lo stesso vale per la fase eventuale.

Deve subito precisarsi che per espresso disposto della legge art. 96 ultimo comma il decreto del

giudice delegato e il decreto del tribunale reso a seguito di impugnazione pur avendo contenuto

dichiarativo e decisorio e quindi natura sostanziale di sentenza, non danno luogo ad un giudicato

erga omnes, ma producono effetti soltanto ai fini del concorso. L’ammissione di un determinato

credito non ha quindi valenza oltre e dopo la procedura.

Da notare come solo in caso di controversie tra creditori e curatore è necessario poi l’intervento del

giudice per verificare l’ammissione allo stato passivo.

La fase necessaria: le operazioni preliminari

Questa fase inizia con la sentenza dichiarativa di fallimento.

Come abbiamo visto infatti il tribunale con la sentenza:

- Stabilisce luogo…

- Assegna il termine perentorio… (deposito per via telematica non più in cancelleria).

La preparazione della verifica non si esaurisce però con la sentenza di fallimento. Il curatore sulla

base delle scritture contabili del fallito e delle altre notizie che può raccogliere:

 (retro, §§ 42 e 110) deve redigere l’elenco dei creditori e l’elenco dei titolari di diritti reali o

personali su cose in possesso o nella disposizione del fallito; elenchi che vanno depositati in

cancelleria. (art. 89).

 deve inviare «senza indugio» a ciascun creditore o titolare di diritti reali o personali un apposito

avviso, con mera funzione di sollecitazione. (art. 92).

L’avviso deve essere inviato a mezzo PEC se il relativo indirizzo risulta dal registro delle imprese e

in ogni altro caso a mezzo lettera raccomandata o telefax e deve contenere l’indicazione che gli

interessati possono partecipare al concorso trasmettendo domanda con le modalità che vedremo,

l’indicazione della data dell’udienza fissata per l’esame e di quella entro cui vanno presentate le

domande, ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda, e infine

l’indicazione dell’indirizzo PEC del medesimo curatore.

L’omissione di tale avviso, oltre una responsabilità risarcitoria a carico del curatore, può concretare

causa di ritardo non imputabile al creditore ai fini dell’ammissibilità della domanda presentata

tardivamente sia della partecipazione del creditore tardivo ai riparti precedenti.

Le domande di ammissione al passivo

La fase propriamente giurisdizionale prende l’avvio con le domande di ammissione (o

insinuazione) al passivo che i creditori concorsuali, i titolari di diritti reali e personali, i creditori in

prededuzione debbono presentare ove vogliano ottenere il soddisfacimento delle loro pretese nella

e attraverso la procedura.

 Ricorso al G.D.: (ex. Art. 93)

La domanda si propone nella forma del ricorso al giudice delegato, da depositare nella cancelleria

del tribunale o da far pervenire a questa in forma telematica o con altra forma di trasmissione.

Il ricorso a pena di inammissibilità deve contenere:

- Indicazione della procedura a cui si intende partecipare e le generalità del creditore,

- L’indicazione della somma che si intende insinuare al passivo o la descrizione del bene

oggetto della pretesa,

- La succinta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono la ragione della

domanda, 60

- Ove si tratti di credito privilegiato l’indicazione del titolo di prelazione e la descrizione del

bene sul quale la prelazione si esercita,

- L’indicazione dell’indirizzo PEC del ricorrente al quale ricevere tutte le comunicazioni

relative alla procedura.

Al ricorso devono essere allegati i documenti dimostrativi del diritto fatto valere.

Il ricorso può essere sottoscritto direttamente dalla parte e deve essere formato come documento

informatico con firma digitale o copia per immagine di documento analogico. Esso deve essere

trasmesso all’indirizzo PEC del curatore indicato nell’avviso ex. Art. 92 insieme con la

documentazione allegata

 Termini di presentazione:

Le domande vanno depositate nel termine perentorio di trenta giorni prima dell’udienza di verifica

(art.93, co.1).

Quelle depositate successivamente sono qualificate come tardive e assoggettate ad una

particolare disciplina (art.101).

 Sono inammissibili (art.101) le domande tardive presentate oltre il termine di dodici mesi

(prorogabile fino a diciotto mesi dal tribunale in caso di particolare complessità della procedura)

dalla data del deposito del decreto di esecutività dello stato passivo.

L’inammissibilità non scatta se l’interessato dimostri che il ritardo è dipeso da causa a lui non

imputabile.

Alla domanda di ammissione al passivo deve riconoscersi natura di vera e propria domanda

giudiziale, stabilita anche dalla legge (art.94). del resto la legge stabilisce espressamente che essa

abbia gli effetti della domanda giudiziale: interrompe l decorso della prescrizione, impedisce il

verificarsi di decadenze etc..

Il procedimento

Ricevute le domande, il curatore deve esaminare tali domande e predisporre il progetto di stato

passivo, composto dagli elenchi distinti dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali. Per

ciascun elenco il curatore deve formulare (art.95) “le sue motivate conclusioni”: cioè specificare

quali domande siano, a suo avviso, da accogliere e quali no ed indicarne le ragioni.

L’art. 95 precisa che il curatore può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto

valere, così come può far valere l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione

anche se è prescritta la relativa azione.

Il curatore deve depositare in cancelleria il progetto di stato passivo almeno quindici giorni prima

dell’udienza fissata per la verifica. Comma 2. Con modalità telematiche.

Nello stesso termine il progetto deve essere trasmesso ai creditori ed ai titolari di diritti sui beni

all’indirizzo PEC indicato nelle domande di ammissione al passivo.

I creditori, i titolari di diritti e il fallito possono presentare sempre via pec osservazioni scritte e

documenti integrativi fino a 5 giorni prima dell’udienza.

Udienza di verifica: fissata per l’esame dello stato passivo; in cui possono intervenire coloro che

hanno presentato domanda di ammissione, il curatore ed il fallito. Si tratta di una udienza di

discussione, in cui tutti gli intervenuti possono illustrare le loro posizioni; il fallito può chiedere di

essere sentito.

Il giudice delegato anche in assenza delle parti, decide su ciascuna domanda, nei limiti della

richiesta dell’interessato.

Istruttoria: art.95, co.3: “Il giudice delegato può procedere ad atti di istruzione su richiesta delle

parti, compatibilmente con le esigenze di speditezza del procedimento”.

Sembrerebbe in ogni caso esclusa la prova di lunga indagine.

Le statuizioni del G.D. e il decreto di esecutività

Il giudice delegato si pronunzia su ciascuna domanda con decreto, il quale deve essere

«succintamente motivato».

Il giudice delegato può:

 Dichiarare inammissibile la domanda.

 Respingere la domanda e quindi escludere il credito o il diritto. 61

 Accogliere in tutto o in parte la domanda e quindi ammettere in tutto o in parte il credito o

riconoscere il diritto.

Le decisioni di rigetto o di accoglimento acquistano definitività se non vengono impugnate ex. Art.

98.

I crediti possono essere ammessi al passivo con riserva, nei seguenti casi:

 Crediti sottoposti a condizione (sospensiva o risolutiva) e crediti che non possono essere fatti

valere se non previa escussione di un obbligo principale.

 Crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto non riferibile al creditore,

salvo che la produzione avvenga nel termine assegnato dal giudice.

 Crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in giudicato,

pronunciata prima della dichiarazione di fallimento; il curatore può proporre o proseguire il giudizio

di impugnazione.

Non sono ammissibili riserve atipiche, cioè diverse da quelle previste espressamente dalla legge,

l’ammissione con riserva produce solo questi effetti:

 Diritto del creditore di essere computato nelle ripartizioni dell’attivo, con accantonamento delle

quote spettatigli (art.113, co.1, n.1), che gli saranno corrisposte una volta sciolta la riserva.

 Diritto del creditore di votare nel concordato fallimentare (art.127, co.1).

scioglimento della riserva: “Quando si verifica l'evento che ha determinato l'accoglimento di una

domanda con riserva, su istanza del curatore o della parte interessata, il giudice delegato modifica

lo stato passivo, con decreto, disponendo che la domanda deve intendersi accolta definitivamente”

(art.113-bis)

Ipotesi in cui la riserva si sciolga in senso favorevole al creditore. Nell’ipotesi contraria la legge non

dice nulla: deve allora disporsi l’esclusione del creditore e l’attribuzione agli altri creditori delle

somme accantonate. Lo stesso avviene nell’ipotesi di avvera mento della condizione risolutiva.

Completato l’esame di tutte le domande e assunte tutte le decisioni ad esse relative, il giudice

delegato, alla stessa udienza, forma lo stato passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato

in cancelleria.

Immediatamente dopo la dichiarazione di esecutività dello stato passivo, il curatore ne dà

comunicazione mezzo Pec a tutti i ricorrenti informandoli del diritto di proporre ricorso in caso di

mancato accoglimento della domanda.

Le domande tardive

Le domande di ammissione di un credito o di restituzione o rivendicazione di beni mobili o immobili

che siano state depositate in cancelleria oltre il termine di trenta giorni prima dell’udienza fissata

per la verifica del passivo sono considerate ammissibili, ma qualificate come tardive e sottoposte

ad una disciplina particolare per ciò che riguarda agli effetti dell’ammissione.

La domanda tardiva deve riguardare crediti o diritti diversi da quelli eventualmente fatti valere dallo

stesso soggetto con una domanda tempestiva. Non si può quindi presentare domanda tardiva per

un credito già escluso o ammesso con riserva.

Il procedimento di accertamento delle domande tardive si svolge (art.101, co.2) “nelle stesse

forme di cui all’art.95” e, trovano applicazione ad esse gli artt. da 93 a 99. Dovrà essere fissata una

apposita udienza per la verifica, la cui data va comunicata non a tutti i creditori ma solo a quelli che

hanno presentato la domanda. Dell’esito delle domande tardive va data comunicazione a tutti i

creditori ammessi.

I creditori ammessi tardivamente hanno diritto di concorrere solo sulla ripartizioni successive alla

loro ammissione: quindi perdono il diritto alle quote che sarebbero loro spettate nelle ripartizioni

anteriori.

Possono però recuperare tale quota se il loro credito è assistito da causa di prelazione

O se possono provare il ritardo per causa a loro non imputabile.

La fase eventuale: le impugnazioni

Il decreto che abbia reso esecutivo lo stato passivo può essere impugnato avanti il tribunale. La

legge (art.98) prevede e disciplina tre mezzi di impugnazione: 62

 L’opposizione: proposta dal creditore o dal titolare di diritti su beni immobili o mobili il quale

contesti il rigetto o l’accoglimento solo parziale della sua domanda; ed è proposta contro il

curatore.

È possibile contestare anche l’apposizione della riserva.

 L’impugnazione (in senso stretto): proposta dal curatore, dal creditore o dal titolare di diritti sui

beni immobili o mobili il quale contesti l’accoglimento della domanda di altro creditore o altro

concorrente; è proposta contro il soggetto l’accoglimento della cui domanda si contesti; ove non

sia proposta dal curatore, quest’ultimo deve comunque partecipare.

 La revocazione: mezzo di impugnazione straordinario, proponibile solo dopo che siano decorsi i

termini per le opposizioni e le impugnazioni. Il curatore, il creditore o il titolare di diritti su beni

immobili o mobili possono chiedere che il provvedimento di accoglimento o di rigetto di una

domanda di ammissione vengano revocati perché “determinati da falsità, dolo, errore essenziale di

fatto o dalla mancata conoscenza di documenti decisivi che non sono stati prodotti

tempestivamente per causa non imputabile”. Si propone nei confronti del soggetto la cui domanda

sia stata accolta oppure, nel caso di domanda rigettata, nei confronti del curatore; nel primo caso il

curatore deve comunque partecipare.

Il procedimento

Il procedimento di impugnazione (in senso lato) è regolato essenzialmente allo stesso modo quale

che sia il tipo di impugnazione proposto ed è strutturato come processi di parti, governato dal

principio di contraddittorio e della domanda.

L’impugnazione va proposta con ricorso depositato presso la cancelleria del tribunale entro il

termine di trenta giorni, decorrenti, per l’opposizione e l’impugnazione, dalla comunicazione del

curatore e, per la revocazione, dalla scoperta del fatto o del documento (art.99).

Il procedimento di impugnazione si configura come un giudizio di secondo grado rispetto a quello

svoltosi davanti al giudice delegato. Ne consegue:

 Che il giudice delegato non può far parte del collegio giudicante (art.99, co.1)

 Che nel procedimento di impugnazione non possono essere proposte nuove domande o

formulate nuove eccezioni.

Il tribunale può accogliere in tutto o in parte l’impugnazione ovvero respingerla, è certo ammissibile

anche la reformatio in peius. Il tribunale decide con decreto motivato, che va comunicato alle parti

ad opera della cancelleria, tale decreto è impugnabile non con reclamo alla corte d’appello, ma con

ricorso per cassazione, entro trenta giorni dalla comunicazione.

Le domande di restituzione e rivendicazione

Anche le pretese dei titolari di diritti reali e personali su beni mobili o immobili in possesso del fallito

debbono essere verificate nell’ambito del procedimento (art.93). Tali pretese si concretano in

domande di rivendicazione o di restituzione, a seconda che si fondino su diritti reali o su diritti

relativi.

Il loro oggetto è comunque sempre lo stesso: l’affermazione dell’estraneità di tali beni al patrimonio

assoggettabile all’esecuzione concorsuale.

L’accertamento dei diritti dei terzi segue, in generale, le stesse regole. La legge, però, pone

qualche regola particolare:

 Nel caso di presentazione tardiva della domanda, il titolare di diritti su beni, se prova che il ritardo

è dipeso da cause non imputabile, può chiederne che siano sospese le attività di liquidazione del

bene sino all’accertamento del diritto (art.101, co.3).

 Nel procedimento, ai sensi dell’art.103, si applica il regime probatorio di cui all’art.621 c.p.c.,

regime che può riguardare solo i beni mobili.

 Nell’ipotesi in cui il bene non sia stato acquisito all’attivo della procedura oppure sia stato

acquisito ma successivamente il curatore ne abbia perduto il possesso, il terzo può chiederne il

controvalore del bene stesso (art.103), nel primo caso come credito concorsuale e nel secondo

come credito prededucibile. 63

L’esercizio provvisorio dell’impresa, l’affitto d’azienda e la

12. liquidazione dell’attivo.

Il Capo VI del Titolo II della legge fallimentare (artt. 104-109), rubricato «Dell’esercizio provvisorio e

della liquidazione dell’attivo», disciplina istituti tra loro eterogenei, quali:

 l’esercizio provvisorio dell’impresa in corso di procedura (art.104)

 l’affitto d’azienda o di rami d’azienda (art.104-bis)

 liquidazione dell’attivo (artt.104-ter-108)

L’esercizio provvisorio e l’affitto d’azienda non rientrano nell’attività di liquidazione. Si tratta di

misure volte a consentire in un momento successivo la più proficua monetizzazione dei complessi

produttivi dell’impresa in crisi, svolgendo dunque, una funzione strumentale alla liquidazione vera e

propria. E a sfruttare le capacità reddituali della massa attiva fallimentare.

La liquidazione rappresenta un momento assolutamente centrale dell’intera procedura. Il fallimento

è la liquidazione dell’attivo: è dalla liquidazione che i destinatari ultimi della procedura (i creditori

concorrenti) otterranno il soddisfacimento delle loro pretese.

Un filo logico che leghi i diversi istituti, si ritrova nella disciplina orientata alla preservazione

dell’integrità e funzionalità degli organismi produttivi ancora «vitali» in vista della loro cessione

unitaria a terzi in modo da ottenere un attivo maggiore e mantenere i livelli occupazionali.

I. Le misure non liquidatorie di gestione «dinamica» della massa attiva fallimentare.

L’esercizio provvisorio dell’impresa

Tratti comuni: esercizio provvisorio e affitto d’azienda rappresentano entrambi misure

necessariamente temporanee, che consentono di salvaguardare provvisoriamente l’organismo

produttivo dell’impresa in crisi. Entrambe possono essere disposte anche limitatamente a specifici

rami dell’azienda.

Differenze: a cominciare dal loro fondamento: alla base dell’esercizio provvisorio vi è un

provvedimento dell’ufficio fallimentare; alla base dell’affitto dell’azienda del fallito vi è un contratto,

in cui parti sono il curatore e un terzo estraneo alla procedura (l’affittuario).

l’esercizio provvisorio viene imputato giuridicamente alla procedura, si che le obbligazioni da esso

nascenti gravano direttamente sulla massa alla stregua di crediti prededucibili, i debiti contratti

dall’affittuario nell’esercizio della sua impresa non possono in nessun caso trasferirsi al curatore-

concedente e conseguentemente alla procedura.

L’esercizio provvisorio dell’impresa in corso di procedura espone la massa dei creditori al rischio

che lo stesso generi perdite, da soddisfare in prededuzione.

L’esercizio provvisorio dell’impresa può essere disposto in due momenti e secondo due

meccanismi procedimentali differenti.

- Art.104, co.1 “Con la sentenza dichiarativa del fallimento, il tribunale può disporre

l'esercizio provvisorio dell'impresa, anche limitatamente a specifici rami dell'azienda, se

dalla interruzione può derivare un danno grave, purché non arrechi pregiudizio ai creditori”.

Il primo momento coincide con l’apertura stessa della procedura. Si tratta dell’ipotesi eccezionale

di esercizio provvisorio, giacché da un lato il tribunale non ha elementi per apprezzare se

effettivamente sia conveniente per la massa fallimentare la continuazione dell’attività e dall’altro

lato il comitato dei creditori soggetti più esposti al rischio e il curatore soggetto che gestirà l’attività

non contribuiscono alla decisione.

Confermato inoltre dal fatto che la legge condiziona la scelta in ordine all’esercizio provvisorio a ciò

che dall’interruzione possa derivare un «danno grave». L’articolo non specifica rispetto a cosa o a

chi il danno grave potrebbe prodursi.

Il danno grave dovrà allora essere valutato con riferimento all’organismo produttivo, oppure alla

collettività, oppure ancora allo stesso debitore. In ogni caso la valutazione del tribunale non può

prescindere dall’interesse dei creditori.

Qualunque sia la ragione che porta all’esercizio provvisorio, la valutazione del tribunale non può

prescindere dall’interesse dei creditori: se è prevedibile che la continuazione dell’attività economica

possa generare perdite o abbattere il valore dell’azienda, la stessa non potrà essere disposta. 64

 La norma non fissa un limite massimo di durata dell’esercizio provvisorio, ma la stessa dovrà

essere confinata entro l’ambito temporale necessario ad evitare il danno grave.

- Ipotesi normale: Co.2 “Successivamente, su proposta del curatore, il giudice delegato,

previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza, con decreto motivato, la

continuazione temporanea dell'esercizio dell'impresa, anche limitatamente a specifici rami

dell'azienda, fissandone la durata”.

La continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa si applicherà sia nel caso in cui il tribunale

non abbia provveduto all’art.104, co.1; sia al momento della scadenza dell’esercizio provvisorio.

 Gli organi della procedura devono verificare l’opportunità e la convenienza, per i creditori, della

continuazione, anche se non vi è espressa menzione nel secondo comma.

 Nel provvedimento con cui il giudice delegato autorizza la continuazione dell’impresa deve

essere anche specificata la durata della stessa, tale termine è meramente indicativo infatti gli

organi della procedura possono far cessare in ogni momento l’esercizio dell’impresa, se invece è

scaduto il termine e si vuole continuare con l’attività, si dovrà chiedere un nuovo parere favorevole

del comitato dei creditori.

Una volta disposta la continuazione dell’attività d’impresa le «cautele» che accompagnano la

decisione iniziale non vengono meno; esse vengono ulteriormente rafforzate. Cosi:

 “Durante il periodo di esercizio provvisorio, il comitato dei creditori è convocato dal curatore,

almeno ogni tre mesi, per essere informato sull'andamento della gestione e per pronunciarsi

sull'opportunità di continuare l'esercizio” (art.104, co.3).

 “Se il comitato dei creditori non ravvisa l'opportunità di continuare l'esercizio provvisorio, il

giudice delegato ne ordina la cessazione” (art.104, co.4) . Nel caso in cui la gestione risulti

antieconomica; o qualora si presenti l’occasione di una vendita vantaggiosa dell’azienda o di un

suo ramo.

 “Ogni semestre, o comunque alla conclusione del periodo di esercizio provvisorio, il curatore

deve presentare un rendiconto dell'attività mediante deposito in cancelleria. In ogni caso il curatore

informa senza indugio il giudice delegato e il comitato dei creditori di circostanze sopravvenute che

possono influire sulla prosecuzione dell'esercizio provvisorio”. (art.104, co.5)

 “Il tribunale può ordinare la cessazione dell'esercizio provvisorio in qualsiasi momento laddove

ne ravvisi l'opportunità, con decreto in camera di consiglio non soggetto a reclamo sentiti il

curatore ed il comitato dei creditori” (art.104, co.6)

 Il curatore deve specificare “l'opportunità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, o di

singoli rami di azienda, ai sensi dell'art. 104” (art.104-ter, co.2, lett. a).

Queste norme offrono un quadro sufficientemente chiaro della diffidenza del legislatore verso

l’istituto, in considerazione, proprio del potenziale rischio economico cui va incontro la massa dei

creditori: non è un caso che esso abbia trovato scarsa utilizzazione nella pratica.

La gestione dell’impresa in esercizio provvisorio spetta dunque al curatore, che potrà valersi di

coadiutori, compreso lo stesso fallito, previa autorizzazione del comitato dei creditori (art.32).

Oggi ad autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione è il comitato dei creditori, e per altro

verso l’opportunità di esercitare l’esercizio provvisorio deve risultare dal programma di liquidazione

ex art. 104 comma 2 lettera a il quale deve ricevere l’approvazione del comitato dei creditori.

 La contabilità dell’esercizio provvisorio deve essere tenuta distinta da quella «generale» della

procedura.

Effetti prodotti dalla continuazione dell’impresa:

“I crediti sorti nel corso dell'esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione ai sensi

dell'articolo 111, co.1, n. 1)” (art.104, co.8). Tra tali crediti rientrano anche quelli derivati dai

rapporti in corso di esecuzione al momento della dichiarazione di fallimento.

“Durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda

sospenderne l'esecuzione o scioglierli” (art.104, co.7).

La regola della sospensione dei contratti riprenderà vigore al momento della cessazione

dell’esercizio provvisorio (art.104, co.9), sempreché il contratto non sia stato, medio tempore,

sciolto definitivamente per volontà del curatore.

L’affitto d’azienda 65

Essendo meno rischiosa la procedura, l’attività è imputata esclusivamente all’affittuario su di cui

ricade il rischio di impresa.

La procedura potrà ottenere dall’affitto un duplice vantaggio economico:

 Incamererà i canoni di affitto; mantenendo in funzione l’organismo produttivo ed evitando il

disperdimento dell’avviamento.

 Eviterà la dispersione dell’avviamento, che così potrà essere inserito nel calcolo del prezzo nella

futura cessione dell’azienda.

Insidie per la massa dei creditori:

 L’affittuario potrebbe rendersi inadempiente all’obbligo del pagamento dei canoni.

 L’utilizzazione non efficiente, incauta e non conservativa dell’azienda da parte del fallito potrebbe

portare ad un abbattimento del valore complessivo della stessa.

Inoltre l’esistenza di un contratto d’affitto d’azienda in corso potrebbe essere di ostacolo

all’alienazione della stessa e generare così un danno per la massa, nell’ipotesi in cui si presenti

l’occasione per una vendita vantaggiosa del complesso produttivo.

A questi possibili inconvenienti tenta di dare risposta l’art.104-bis. La natura strumentale dell’affitto

d’azienda rispetto alla liquidazione vera e propria della stessa risulta in modo evidente da almeno

tre disposizioni:

 “Anche prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all'articolo 104-ter su

proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori,

autorizza l'affitto dell'azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami quando appaia

utile al fine della più proficua vendita dell'azienda o di parti della stessa” (art.104-bis, co.1)

 “La durata dell'affitto deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni”

(art.104-bis, co.4)

 Il contratto di affitto deve prevedere “il diritto di recesso del curatore dal contratto che può essere

esercitato, sentito il comitato dei creditori, con la corresponsione all'affittuario di un giusto

indennizzo da corrispondere ai sensi dell'articolo 111, co.1, n. 1” (art.104-bis, co.3). Tale previsione

elimina il rischio che la procedura si trovi ad essere «prigioniera» del contratto con la conseguente

perdita di eventuali opportunità di vendita dell’azienda ad un prezzo conveniente.

A differenza di quanto previsto per la stipulazione del contratto, per lo scioglimento il curatore deve

limitarsi a sentire il comitato dei creditori, il cui parere è si obbligatorio, ma non vincolante.

Il contratto di affitto deve poi essere stipulato con chi offra canoni d’affitto più alti e garanzie per

l’adempimento degli obblighi contrattuali assunti, ivi compreso quello di conservazione e

manutenzione dei beni aziendali. Cosi:

“La scelta dell'affittuario è effettuata dal curatore a norma dell'articolo 107, sulla base di stima,

assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli

interessati. La scelta dell'affittuario deve tenere conto, oltre che dell'ammontare del canone offerto,

delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali,

avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali” (art.104-bis, co.2).

Sarà dunque compito del curatore, che potrà avvalersi di soggetti specializzati, predisporre

adeguate procedure competitive.

Le offerte ricevute devono essere vagliate tenendo conto di diversi criteri:

- Importo del canone offerto,

- Garanzie offerte dal potenziale affittuario e strategie imprenditoriali che intende seguire,

- Criterio della «conservazione dei livelli occupazionali»:

La tutela dei posti di lavoro non è un fine perseguito (e perseguibile) attraverso le procedure

concorsuali e il fallimento in particolare (il fine della procedura è la massima soddisfazione

possibile dei creditori concorrenti, nel rispetto della par condicio). La conservazione dei livelli

occupazionali sarà allora decisiva ai fini della scelta soltanto a parità delle altre condizioni poste

dalla legge.

 Oltre a riconoscere il diritto di recesso in capo al curatore, “il contratto di affitto stipulato dal

curatore nelle forme previste dall'articolo 2556 del codice civile deve prevedere il diritto del

curatore di procedere alla ispezione della azienda, la prestazione di idonee garanzie per tutte le

obbligazioni dell'affittuario derivanti dal contratto e dalla legge” (art.104-bis, co.3)

Quindi gli elementi valutati dal curatore devono trovare riscontro anche nel contratto. 66

Il curatore, per ottenere un’offerta più vantaggiosa per i creditori, e di incentivare l’affittuario ad

effettuare investimenti nell’azienda, può inserire nel contratto anche la clausola di prelazione a

favore dell’affittuario: “Il diritto di prelazione a favore dell'affittuario può essere concesso

convenzionalmente, previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo parere

favorevole del comitato dei creditori. In tale caso, esaurito il procedimento di determinazione del

prezzo di vendita dell'azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica

all'affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della

comunicazione” (art.104-bis, co.5).

La determinazione del prezzo finale avviene all’esito della procedura di vendita, secondo le

modalità indicate dall’art. 107.

Non viene specificato cosa avviene ai contratti in corso di esecuzione per effetto della stipulazione

del contratto di affitto.

- Per quei contratti rispetto ai quali l’affitto dell’azienda del fallito si pone come evento neutro:

contratti per i quali è stabilita la prosecuzione o lo scioglimento ex lege al momento della

dichiarazione di fallimento e per quelli inizialmente sospesi, rispetto ai quali il curatore

abbia già deciso di subentrare o di sciogliersi dal vincolo negoziale.

- Per quelli ancora sospesi, invece, la scelta del curatore di affittare l’azienda del fallito deve

essere interpretata come volontà dello stesso di dar corso ai contratti che ineriscono a tale

azienda.

 Effetti della retrocessione dell’azienda all’organo della procedura al momento della cessazione

del contratto d’affitto:

“La retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della

procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli articoli

2112 e 2560 del codice civile. Ai rapporti pendenti al momento della retrocessione si applicano le

disposizioni di cui alla sezione IV del Capo III del titolo II” (art.104-bis, co.6).

L’articolo conferma l’applicabilità delle norme che disciplinano la responsabilità dell’acquirente

dell’azienda in caso di retrocessione dell’azienda affittata: responsabilità in solido dell’alienante e

dell’acquirente per i debiti inerenti all’azienda trasferita. Per altro verso, tuttavia, esclude che le

stesse norme possano in ambito concorsuale, impedendo così che i debiti contratti dall’affittuario

possano trasmettersi alla procedura.

Per i contratti pendenti al momento della retrocessione dell’azienda viene richiamata la disciplina

«generale» (artt.72 ss), analogamente a quanto visto con riferimento alla cessazione dell’esercizio

provvisorio (art.104, co.9).

II. La liquidazione dell’attivo. Il programma di liquidazione

La riforma del 2006 privilegia i trasferimenti «aggregati» dei beni e dei rapporti giuridici, facenti

capo al debitore, ad un diverso soggetto, che di quei beni e rapporti sappia sfruttare le potenzialità.

Questa nuova impostazione è testimoniata dall’ampio ventaglio di strumenti liquidatori offerti agli

organi della procedura.

Oltre alla vendita atomistica dei beni mobili o immobili, sono previsti diversi tipi di cessioni definibili

come «aggregate»: la vendita dell’azienda o dei suoi rami (art. 105 co 2), la cessione di beni e

rapporti giuridici individuabili in blocco e la cessione di attività e passività (art. 105 co 2), alle quali

deve aggiungersi la possibilità per il curatore di conferire in una o più società, anche di nuova

costituzione, l’azienda (art. 105 co 8).

Rispetto a questa fase c’è una razionalizzazione, modernizzazione e accelerazione delle attività di

vendita, che trovano oggi il loro perno nel programma di liquidazione.

Art.104-ter, co.1 “Entro sessanta giorni dalla redazione dell'inventario, il curatore predispone un

programma di liquidazione da sottoporre all'approvazione del comitato dei creditori”.

La predisposizione del programma di liquidazione al quale partecipa anche il comitato dei creditori,

dovrebbe consentire almeno nelle intenzioni di procedere sulla base di un piano ben definito

contribuendo così alla razionalizzazione delle operazioni.

Il programma si definisce come “l'atto di pianificazione e di indirizzo in ordine alle modalità e ai

termini previsti per la realizzazione dell'attivo” (art.104-ter, co.2).

Una volta approvato il programma può avere inizio la fase di liquidazione. 67

Questo potrebbe portare a dei problemi, in quanto la misura della liquidazione dovrebbe comunque

essere parametrata all’entità della massa passiva, nel senso che si deve procedere alla vendita dei

beni del fallito nei limiti in cui risulti necessario per soddisfare i creditori insinuati e le spese di

procedura, ciò che presuppone l’avvenuto accertamento del passivo.

La legge riconosce quale unico rimedio cautelare a favore del debitore la richiesta di sospensione

della liquidazione dell’attivo (art.19), azionabile soltanto nel caso in cui sia stato proposto reclamo

contro la sentenza dichiarativa di fallimento.

È possibile che la liquidazione avvenga prima dell’approvazione del programma, previa

autorizzazione del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori se già nominato, “quando dal

ritardo può derivare pregiudizio all'interesse dei creditori” (art.104-ter, co.6).

Ciò con riguardo ai beni deperibili e la cui conservazione comporta spese elevate per la procedura

ma anche in generale per tutti i beni per cui si riceve una offerta molto vantaggiosa.

CONTENUTO (art.104-ter, co.2):

Lo stesso “deve specificare:

a) l'opportunità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, o di singoli rami di azienda, ai sensi

dell'art. 104, ovvero l'opportunità di autorizzare l'affitto dell'azienda, o di rami, a terzi ai sensi

dell'art. 104-bis;

b) la sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto;

c) le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare ed il loro possibile esito;

d) le possibilità di cessione unitaria dell'azienda, di singoli rami, di beni o di rapporti giuridici

individuabili in blocco;

e) le condizioni della vendita dei singoli cespiti”.

f) il termine entro il quale sarà completata la liquidazione dell’attivo. Termine che non può superare

i due anni dal deposito della sentenza di fallimento.

Il programma (e la liquidazione) non necessariamente deve riguardare tutti i beni potenzialmente

rientranti nella massa attiva fallimentare. Art.104-ter, co.7 “Il curatore, previa autorizzazione del

comitato dei creditori, può non acquisire all'attivo o rinunciare a liquidare uno o più beni, se l'attività

di liquidazione appaia manifestamente non conveniente. In questo caso, il curatore ne da'

comunicazione ai creditori i quali, in deroga a quanto previsto nell'art. 51, possono iniziare azioni

esecutive o cautelari sui beni rimessi nella disponibilità del debitore”.

La previsione del programma di liquidazione tende alla razionalizzazione e all’accelerazione delle

attività di liquidazione. Oggi è stabilito che “Il programma approvato è comunicato al giudice

delegato che autorizza l'esecuzione degli atti a esso conformi” (art.104-ter, co.8), introdotto nel

2007.

Sembrerebbe dalla lettura della norma che il giudice debba autorizzare tutti gli atti e laddove è

richiesta l’autorizzazione del comitato dei creditori sia necessaria addirittura una doppia

autorizzazione conducendo però ad un forte rallentamento della procedura.

Esiste però la possibilità di un’altra lettura: art. 35 comma 3: “per gli atti di straordinaria

amministrazione di importo superiore a 50mila euro il curatore ne informa preventivamente il

giudice delegato salvo che gli stessi siano autorizzati dal medesimo ai sensi dell’art. 104 ter

comma 8.

Ciò sembrerebbe indicare che l’autorizzazione del giudice delegato possa essere rilasciata in via

preventiva e generale. Comunque il giudice delegato, anche seguendo questa via, mantiene un

potere di controllo sul contenuto del programma seppur limitato ai soli profili di legittimità.

Il curatore redige il programma sulla base delle notizie in suo possesso circa la composizione della

massa attiva fallimentare, avvalendosi dell’inventario (art.87) e di tutti i documenti a sua

disposizione (scritture contabili, elenchi, fatture, corrispondenza), il cui vaglio è indispensabile

specialmente per quel che attiene all’accertamento dei presupposti per l’esercizio delle azioni di

reintegrazione del patrimonio del debitore.

È possibile che il programma non contempli inizialmente alcuni beni, oppure proposte di

concordato depositate successivamente, oppure determinate azioni di reintegrazione del

patrimonio. In tali circostanze: “Per sopravvenute esigenze, il curatore può presentare, con le

modalità di cui ai commi primo, secondo e terzo, un supplemento del piano di liquidazione”

(art.104-ter, co.5). 68

Infine visto l’obiettivo di riduzione dei tempi il d.l. 83 del 2015 ha introdotto come giusta causa di

revoca del curatore il mancato rispetto del termine di 180 giorni che il mancato rispetto dei termini

previsti nel programma stesso.

Le modalità delle vendite e i poteri del giudice delegato

In tema di modalità delle vendite, la legge fallimentare detta una disciplina generale; ove si tratti di

talune specifiche categorie di beni o diritti, trova applicazione la disciplina delle leggi speciali.

Art.107, co.1 “Le vendite e gli altri atti di liquidazione posti in essere in esecuzione del programma

di liquidazione sono effettuati dal curatore tramite procedure competitive anche avvalendosi di

soggetti specializzati, sulla base di stime effettuate, salvo il caso di beni di modesto valore, da

parte di operatori esperti, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione

e partecipazione degli interessati”.

 È il curatore il regista dell’intera fase di liquidazione: a lui spetta il compito di scegliere la

tipologia, la modalità delle vendite, nonché di eseguirle.

Con riferimento alla fase esecutiva, “Il curatore può essere autorizzato dal giudice delegato ad

affidare ad altri professionisti alcune incombenze della procedura di liquidazione dell'attivo”

(art.104-ter, co.3); il compenso riconosciuto al professionista deve essere detratto dal compenso

del curatore.

 La legge prevede dei correttivi alle procedure di vendita risultanti non convenienti per la massa

dei creditori: “Il curatore può sospendere la vendita ove pervenga offerta irrevocabile d'acquisto

migliorativa per un importo non inferiore al dieci per cento del prezzo offerto” (art.107, co.4). In tal

caso si riapre la procedura di vendita per effetto di un’offerta (irrevocabile) concorrente

particolarmente vantaggiosa per la massa.

POTERI DEL G.D.:

 Ha lo stesso potere sospensivo. Art.108, co.1 “Il giudice delegato, su istanza del fallito, del

comitato dei creditori o di altri interessati, previo parere dello stesso comitato dei creditori, può

sospendere, con decreto motivato, le operazioni di vendita, qualora ricorrano gravi e giustificati

motivi”.

Non è un potere che può esercitare d’ufficio; la sospensione non è subordinata ad un fatto

specifico, ma all’esistenza di gravi e giustificati motivi, che possono attenere o alla proceduta di

vendita seguita oppure all’ammontare del prezzo offerto, palesemente inferiore al valore di

mercato del bene.

 Art.107, co.5 “Degli esiti delle procedure, il curatore informa il giudice delegato ed il comitato dei

creditori, depositando in cancelleria la relativa documentazione”.

Entro dieci giorni da questo deposito i soggetti legittimati a richiedere la sospensione delle

operazioni di vendita possono presentare istanza al giudice delegato, il quale può “impedire il

perfezionamento della vendita quando il prezzo offerto risulti notevolmente inferiore a quello

giusto, tenuto conto delle condizioni di mercato” (art.108, co.1).

Per quel che riguarda le modalità «speciali» di liquidazione, l’art.108-ter stabilisce che “Il

trasferimento dei diritti di utilizzazione economica delle opere dell'ingegno, il trasferimento dei diritti

nascenti delle invenzioni industriali, il trasferimento dei marchi e la cessione di banche di dati sono

fatte a norma delle rispettive leggi speciali”.

Le cessioni «aggregate» dei beni formanti la massa attiva fallimentare

La centralità delle cessioni «aggregate» emerge dall’art.105, co.1 “La liquidazione dei singoli beni

ai sensi degli articoli seguenti del presente capo è disposta quando risulta prevedibile che la

vendita dell'intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in

blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori”.

Si tratta quindi di una tipologia di vendita residuale in quanto inidonea a salvaguardare

l’avviamento.

Tipologie di cessioni «aggregate»:

1) Trasferimento (vendita) d’azienda o di suoi rami

Art.105. co.2 “La vendita del complesso aziendale o di rami dello stesso è effettuata con le

modalità di cui all'articolo 107, in conformità a quanto disposto dall'articolo 2556 del codice civile”.

69

Il contratto di trasferimento deve rivestire la forma scritta ad probationem, “salva l'osservanza delle

forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la

particolare natura del contratto” (art.2556, co.1, c.c.), deve essere poi “depositati per l'iscrizione

nel registro delle imprese, nel termine di trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante”

(art.2556, co.2, c.c.).

CONTENUTO del contratto:

 Non è necessario che venga ceduta l’intera massa attiva del fallimento.

 Non è indispensabile che il complesso organizzativo dei beni sia attualmente in funzionamento, è

la potenzialità dei beni ceduti a costituire lo strumento per l’esercizio di una determinata impresa.

Il trasferimento dell’azienda del fallito verrà precluso solo dalla prolungata inattività dell’organismo

produttivo, qualora ciò abbia portato alla disorganizzazione dei beni che lo compongono.

Deve ritenersi che nel concetto d’azienda ricadano soltanto i beni in senso stretto e quindi soltanto

i beni costituiscano oggetto del trasferimento di azienda, mentre i crediti, i debiti ed i contratti si

trasferiscono all’acquirente solo per effetto della cessione (contratti) o se espressamente inclusi

nell’atto traslativo (debiti e crediti). Infatti:

 Quanto ai contratti:

La regola della continuazione degli stessi in capo all’acquirente dell’azienda del fallito non potrà

valere rispetto ai rapporti negoziali che risultino già sciolti o per espressa disposizione di legge o

per volontà del curatore, mentre troverà applicazione per quelli ancora sospesi, dovendosi

interpretare l’atto di trasferimento d’azienda come volontà dell’organo della procedura di

proseguirli.

 Quanto ai crediti:

Art.105, co.6 “La cessione dei crediti relativi alle aziende cedute, anche in mancanza di notifica al

debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del

trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona

fede al cedente”.

Il curatore è libero di inserire detti crediti nel contratto di trasferimento oppure di riscuoterli o

liquidarli autonomamente. Per effetto della cessione del credito, “I privilegi e le garanzie di

qualsiasi tipo, da chiunque prestate o comunque esistenti a favore del cedente, conservano la loro

validità e il loro grado a favore del cessionario” (art.105, co.7).

 Quanto ai debiti:

Art.105, co.4 “Salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell'acquirente per i debiti

relativi all'esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento”.

Esclude quindi l’operatività dell’art. 2560 comma 2 visto trattando l’affitto d’azienda.

Tale articolo da soluzione a due tipi di problemi:

 Riguardo l’«appetibilità» dell’azienda del fallito; in assenza di detta norma sarebbe difficile trovare

un interessato all’acquisto (per via della responsabilità)

 L’interessato all’acquisto sarebbe disposto a pagare per l’azienda un prezzo corrispondente

decurtato della somma dei debiti aziendali, che si tradurrebbe in una violazione della par condicio,

in quanto la vendita andrebbe a scapito dei creditori concorrenti extraziendali.

Tra i debiti relativi all’azienda ceduta figurano anche quelli dei lavoratori dipendenti. Per questi

ultimi l’art. 105 comma 3 stabilisce che “nell’ambito delle consultazioni sindacali relative al

trasferimento d’azienda, il curatore, l’acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convenire

il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’acquirente.

È possibile che nel contratto di trasferimento d’azienda sia prevista la responsabilità

dell’acquirente. Ciò significa che il prezzo della vendita può essere «pagato», in tutto o in parte,

attraverso l’accollo da parte del cessionario delle passività fallimentari così riproponendosi quei

problemi di violazione della par condicio creditorum visti prima.

Nell’intento di evitare tale effetto distorsivo, l’Art.105, co.9 stabilisce che “ll pagamento del prezzo

può essere effettuato mediante accollo di debiti da parte dell'acquirente solo se non viene alterata

la graduazione dei crediti”.

Per far questo, quindi, nella vendita d’azienda in ambito fallimentare l’eventuale responsabilità

dell’acquirente dovrebbe essere totalmente sganciata dai debiti “aziendali”, dovendosi far

riferimento più genericamente all’ammontare e alla composizione della massa passiva e sarà 70

possibile imputare al pagamento del prezzo l’accollo delle passività soltanto quando ciò risulti

conforme alle regole dettate in tema di ripartizione dell’attivo.

L’accollo viene ritenuto liberatorio da parte del cessionario d’azienda, il debitore risulta quindi

liberato dai debiti ceduti.

Cessione di un ramo d’azienda:

Tutte le considerazioni valgono anche nel caso in cui venga ceduto soltanto un ramo d’azienda,

considerato come un’azienda di dimensioni ridotte rispetto ad altra azienda che la ingloba, la

fattispecie «ramo d’azienda» non gode di «vita propria», nascendo soltanto in caso di separazione

dall’azienda madre.

2) Cessione di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco

Art.105, co.5 “Il curatore può procedere altresì alla cessione (…) di beni o rapporti giuridici

individuabili in blocco, esclusa comunque la responsabilità dell'alienante prevista dall'articolo 2560

c.c.”.

Le istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia definiscono i rapporti giuridici individuabili in blocco

come: “i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo; esso può

rinvenirsi, ad esempio, nella forma tecnica, nei settori economici di destinazione, nella tipologia

della controparte, nell’area territoriale e in qualunque altro elemento comune che consenta

l’individuazione del complesso dei rapporti ceduti” (art.58 T.U.B.).

Si ha un trasferimento in capo all’acquirente di una determinata «organizzazione», dei beni e dei

rapporti giuridici, che fa dei complessi ceduti uno strumento per l’esercizio dell’attività prima

esercitata dal fallito.

3) Cessione delle attività e passività

Art.105, co.5 consente al curatore di cedere “le attività e le passività dell’azienda o dei suoi rami”,

sempre con esclusione della responsabilità in capo alla procedura.

 L’elemento che distingue questa forma di liquidazione aggregata è:

Mentre le altre procedure attuano un trasferimento in capo all’acquirente di elementi dell’attivo

funzionalmente legati tra loro, ossia organizzati, nella cessione di attività e passività questo

collegamento funzionale non esiste più.

La prolungata inattività può portare alla disorganizzazione dei beni aziendali, quindi non sarà più

possibile procedere alla vendita dell’azienda, o dei beni o rapporti giuridici in blocco; resta dunque

ultima forma di cessione aggregata utilizzabile la cessione di attività e passività, che può essere

sia totale, sia parziale.

Qualsiasi cessione o accollo dei debiti, comunque realizzata, non deve alterare la par condicio.

4) Conferimento in società

Art.105, co.8 “Il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o

più società, eventualmente di nuova costituzione, dell'azienda o di rami della stessa, ovvero di

beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la responsabilità dell'alienante ai

sensi dell'articolo 2560 del codice civile ed osservate le disposizioni inderogabili contenute nella

presente sezione. Sono salve le diverse disposizioni previste in leggi speciali”.

Attraverso il conferimento si ha una modificazione della massa attiva fallimentare, sostituendosi ai

beni ed ai diritti conferiti le azioni o le quote della società conferitaria che dovranno essere

successivamente alienate per essere il ricavato distribuito ai creditori.

La cessione di crediti, azioni revocatorie concorsuali e quote di s.r.l. I mandati a riscuotere

L’art.106 detta una disciplina per la liquidazione di alcuni elementi della massa attiva fallimentare,

ossia:

1) I crediti:

Co.1 “Il curatore può cedere i crediti, compresi quelli di natura fiscale o futuri, anche se oggetto di

contestazione”.

Oggetto del contratto di cessione può essere anche un credito futuro o contestato, essendo

sufficiente (e necessario) che lo stesso sia determinato o almeno determinabile.

In alternativa alla cessione e alla riscossione diretta, “il curatore può stipulare contratti di mandato

per la riscossione dei crediti” (co.3). In tal caso, il compenso spettante al mandatario deve essere

pagato in prededuzione, e il relativo importo deve essere considerato anche in sede di liquidazione

del compenso del curatore. 71

2) Le azioni revocatorie concorsuali

Co.1 Il curatore “può altresì cedere le azioni revocatorie concorsuali, se i relativi giudizi sono già

pendenti”.

In curatore non può spogliarsi della legittimazione ad intraprendere l’azione revocatoria, perché

cosi facendo la porrebbe al di fuori della procedura, dove la stessa non può più essere esercitata.

Ciò che il curatore può cedere è il risultato utile che dall’azione può derivare alla procedura, ossia il

diritto. L’acquisto di tale situazione giuridica legittima il cessionario soltanto ad intervenire nel

giudizio già promosso dal curatore, quale successore processuale di quest’ultimo.

3) Quote di s.r.l.

Co.2 “Per la vendita della quota di società a responsabilità limitata si applica l'art. 2471 c.c.”

Il quale articolo del c.c. dichiara applicabile la procedura di vendita “anche in caso di fallimento di

un socio”.

Deve essere notificato alla società:

 L’avvenuto spossessamento della quota del socio fallito

 L’approvazione, da parte del giudice delegato, del programma di liquidazione in cui è prevista la

vendita della quota.

Modalità di vendita: se vi sono vincoli di circolazione della quota e il curatore e la società non si

accordano sulla vendita della quota stessa, “la vendita ha luogo all’incanto; ma la vendita è priva di

effetto se, entro dieci giorni dall’aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra lo

stesso prezzo” (art.2471, co.3, c.c.).

La ripartizione dell’attivo.

13.

Il Capo VII della legge fallimentare è dedicato alla ripartizione dell’attivo (artt.110-117). L’art.109,

co.1 prevede che “Il giudice delegato provvede alla distribuzione della somma ricavata dalla

vendita”.

Le disposizioni possono scindersi in due blocchi:

 Criteri da seguire nell’attribuzione delle somme ottenute dalla liquidazione della massa attiva

fallimentare ai creditori prededucibili e alle diverse categorie di creditori concorrenti.

 Procedimento attraverso il quale gli aventi diritto possono (devono) essere concretamente

soddisfatti.

I. I criteri per la ripartizione dell’attivo. Il principio della «par condicio creditorum» e i

c.d. «conti speciali»

In questa fase la massa passiva fallimentare perde consistenza: si frantuma in tante «sottomasse»

quante sono le categorie di creditori (prededucibili, privilegiati, chirografari, subordinati) che

partecipano alla distribuzione.

Art.111, co.1 “Le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo sono erogate nel seguente ordine:

1) per il pagamento dei crediti prededucibili;

2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine

assegnato dalla legge; 3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell'ammontare

del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia

stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa”.

Disposizione che traduce il principio della par condicio che assume il rango di principio

organizzativo centrale del fallimento, fondamentale anche quale canone di ricostruzione,

interpretazione ed applicazione della disciplina che governa la crisi d’impresa.

Al fine di agevolare il rispetto della par condicio creditorum, il legislatore ha introdotto l’art.111-ter

che:

 Consente di scindere la massa attiva liquida in due sottomasse, mobiliare e immobiliare.

Co.1 “La massa liquida attiva immobiliare è costituita dalle somme ricavate dalla liquidazione dei

beni immobili, come definiti dall'articolo 812 del codice civile, e dei loro frutti e pertinenze, nonché

dalla quota proporzionale di interessi attivi liquidati sui depositi delle relative somme”

Co.2 “La massa liquida attiva mobiliare è costituita da tutte le altre entrate”

 Impone al curatore di tenere in conti autonomi le operazioni di vendita relative ai beni oggetto di

privilegio speciale, pegno ed ipoteca. 72

Co.3 “Il curatore deve tenere un conto autonomo delle vendite dei singoli beni immobili oggetto di

privilegio speciale e di ipoteca e dei singoli beni mobili o gruppo di mobili oggetto di pegno e

privilegio speciale”.

L’importanza di tali conti speciali ai fini dell’esatta applicazione del principio della par condicio è di

tutta evidenza: i creditori che vanatno una legittima causa di prelazione sono preferiti rispetto ai

chirografari soltanto se il bene oggetto del loro privilegio è presente nella massa attiva fallimentare

e nei limiti in cui detto bene risulti capiente rispetto al credito vantato.

Ciò spiega perché in tali conti devono affluire non soltanto le entrate, ma anche le uscite, ossia i

costi sostenuti per la conservazione e la liquidazione del cespite e le spese a carattere generale

imputabili a ciascun bene o gruppo di beni secondo un criterio proporzionale.

I crediti prededucibili

Sono al primo posto nell’ordine di distribuzione; per tali devono intendersi “quelli così qualificati da

una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure

concorsuali di cui alla presente legge” (art.111, co.2).

Gli stessi non concorrono alla formazione della massa passiva fallimentare, rivestendo la qualifica

di creditori della massa, pur potendo essere assoggettati al concorso formale.

Art.111-bis, co.1 “I crediti prededucibili devono essere accertati con le modalità di cui al capo V,

con esclusione di quelli non contestati per collocazione e ammontare, anche se sorti durante

l'esercizio provvisorio, e di quelli sorti a seguito di provvedimenti di liquidazione di compensi dei

soggetti nominati ai sensi dell'art. 25; in questo ultimo caso, se contestati, devono essere accertati

con il procedimento di cui all'art. 26”.

Solo i crediti dei soggetti che prestano la loro opera all’interno della procedura non devono in

nessun caso essere accertati secondo le norme contenute nel Capo V.

Negli altri casi, salvo che il credito non sia contestato per collocazione e ammontare, si deve

seguire il procedimento delineato dagli art. 92 e seguenti.

 Modalità di soddisfacimento:

I creditori prededucibili devono essere pagati per intero e alla scadenza. Seguendo il meccanismo

«ordinario» di distribuzione vanno soddisfatti nella prima ripartizione utile successiva alla loro

scadenza.

Art.111-bis, co.4 “I crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento che sono liquidi, esigibili e non

contestati per collocazione e per ammontare, possono essere soddisfatti ai di fuori del

procedimento di riparto se l'attivo è presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali

crediti. Il pagamento deve essere autorizzato dal comitato dei creditori ovvero dal giudice

delegato”.

Tale norma sgancia il pagamento dei crediti prededucibili dai meccanismi ordinari di riparto

dell’attivo, tuttavia determina una differenza di disciplina all’interno di tale categoria: crediti sorti

durante il fallimento e crediti sorti in epoca anteriore all’apertura della procedura che devono in

ogni caso essere soddisfatti nell’ambito dei riparti parziali o finali.

 Quantum del pagamento:

Art.111-bis, co.3 “I crediti prededucibili vanno soddisfatti per il capitale, le spese e gli interessi con

il ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, tenuto conto delle rispettive

cause di prelazione, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno

ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. Il corso degli interessi cessa al momento del

pagamento”.

Quindi per intero, attingendo le risorse a tal fine necessarie dalle sottomasse liquide attive,

mobiliare e immobiliare.

Quindi se è vero che su di un piano generale i crediti prededucibili sono preferiti ai privilegiati

nell’ordine della distribuzione dell’attivo, la disposizione appena riportata chiarisce che tale

preferenza viene meno con riferimento alle somme ricavate dalla vendita dei beni oggetto di pegno

e ipoteca, destinate in prima battuta a soddisfare proprio i creditori che vantano dette garanzie.

Nell’ipotesi in cui le somme si rilevino insufficienti a soddisfare tutti tali creditori, oltre a non poter

operare lo sganciamento del pagamento dai meccanismi ordinari di riparto (art.111-bis, co.4); “la

distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità,

conformemente all'ordine assegnato dalla legge” (art.111-bis, co.5). 73

Significa che all’interno della procedura si apre un nuovo concorso «sostanziale» tra una pluralità

di creditori prededucibili, che si aggiunge a quello tipico dei creditori ordinari e che come quello è

retto dal principio della par condicio creditorum.

I crediti privilegiati

Si pongono al secondo posto nell’ordine di distribuzione delle somme; al loro interno la graduatoria

nel soddisfacimento è fissata dalle norme del c.c. relative all’ordine dei privilegi (art.2777 ss)

 Graduatoria unica (per la massa liquida mobiliare):

I crediti assistiti da privilegio generale hanno diritto di prelazione per il capitale, le spese e gli

interessi, sul prezzo ricavato dalla liquidazione del patrimonio mobiliare, sul quale concorrono in

un'unica graduatoria con i crediti garantiti da privilegio speciale mobiliare, secondo il grado previsto

dalla legge.

I crediti garantiti da ipoteca e pegno e quelli assistiti da privilegio speciale hanno diritto di

prelazione per il capitale, le spese e gli interessi, sul prezzo ricavato dai beni vincolati alla loro

garanzia.

(art. 111 quater).

Fra di questi anche se non nominati dalla legge rientrano anche i crediti pignoratizi.

 Pluralità di graduatorie (per la massa liquida immobiliare):

Non essendo prevista un’unica graduatoria, si dovrà procedere a tante graduatorie quanti sono gli

immobili venduti, ponendo al primo posto i privilegiati speciali immobiliari, poi i creditori ipotecari

(secondo l’ordine di iscrizione), infine i titolari di crediti con collocazione sussidiaria sugli immobili.

Tra i crediti che vantano un pari grado di preferenza riprende vigore la regola della proporzionalità

(art.2782 c.c.)

I crediti chirografari

Sono al terzo posto nell’ordine di distribuzione. L’assenza di causa di prelazione impone per questi

l’adozione della regola della proporzionalità che consente di distribuire in maniera omogenea le

perdite dovute all’incapienza del patrimonio del debitore comune.

Ai chirografari vengono equiparati i privilegiati, qualora:

 Il bene oggetto della garanzia non sia stato appreso dagli organi della procedura, perché

inesistente, smarrito o sottratto al tempo della dichiarazione di fallimento.

 Il prezzo ricavato dalla vendita del bene sia risultato insufficiente alla copertura del capitale, delle

spese e degli interessi.

 Al momento del riparto parziale non si sia ancora proceduto alla liquidazione del bene.

I crediti subordinati

Quarta categoria di aventi diritto alla distribuzione. Nessun cenno viene dedicato dalla legge a tale

categoria.

Presentano la caratteristica di poter essere soddisfatti soltanto una volta pagati per intero i

chirografari.

II. Il procedimento di ripartizione dell’attivo

Il sistema contempera tre distinte esigenze:

 L’interesse dei creditori concorrenti ad essere soddisfatti nel più breve tempo possibile, senza

attendere la liquidazione totale dell’attivo

 L’esigenza di assicurare la copertura, con le somme ottenute dalla liquidazione, delle spese della

procedura e dei crediti la cui posizione è «incerta», momentaneamente esclusi dal riparto

 L’interesse ad una celere chiusura della procedura

La prima esigenza è soddisfatta attraverso i riparti parziali; la seconda e la terza mediante

meccanismi di accantonamento.

Il procedimento di ripartizione si articola in ripartizioni parziali e riparto finale ed è delineato, nei

suoi aspetti fondamentali, dall’art.110, co.1 “Il curatore, ogni quattro mesi a partire dalla data del

decreto previsto dall'art. 97 o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato, presenta un

prospetto delle somme disponibili ed un progetto di ripartizione delle medesime, riservate quelle 74

occorrenti per la procedura. Nel progetto sono collocati anche i crediti per i quali non si applica il

divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all'art. 51”

Co.2 “Il giudice ordina il deposito del progetto di ripartizione in cancelleria, disponendo che tutti i

creditori, compresi quelli per i quali è in corso uno dei giudizi di cui all'art. 98, ne siano avvisati con

lettera raccomandata con avviso di ricevimento o altra modalità telematica, con garanzia di

avvenuta ricezione (dal 2012: a mezzo posta elettronica certificata).

In difetto di diversa determinazione del giudice delegato, il curatore deve dunque predisporre un

progetto di riparto con cadenza quadrimestrale, a far data dal decreto che rende esecutivo lo stato

passivo. Le somme distribuibili sono quelle depositate nel conto corrente acceso dal curatore ai

sensi dell’art. 34 comma 1 detratte quelle occorrenti per far fronte alle spese di procedura.

Anche il progetto deve essere comunicato ex art. 110 comma 2.

 Reclamo contro il progetto di riparto:

Art.110, co.3 “I creditori, entro il termine perentorio di quindici giorni dalla ricezione della

comunicazione di cui al secondo comma, possono proporre reclamo al giudice delegato contro il

progetto di riparto ai sensi dell'art. 36”, che disciplina il reclamo contro gli atti del curatore.

I motivi del reclamo possono avere ad oggetto sia il quantum delle somme da distribuire, sia

l’errata applicazione dei criteri di riparto di cui agli art. 111 e ss.

 Esecutività del progetto:

Se nel termine dei 15 giorni non vengono proposti reclami dai creditori, il progetto di riparto diviene

esecutivo.

Il progetto diviene esecutivo anche in presenza di reclami se viene disposto l’“accantonamento

delle somme corrispondenti ai crediti oggetto di contestazione” ed “Il provvedimento che decide sul

reclamo dispone in ordine alla destinazione delle somme accantonate” (art.110, co.4)

 Pagamento:

Divenuto esecutivo il progetto, il curatore provvede al pagamento “nei modi stabiliti dal giudice

delegato, purché tali da assicurare la prova del pagamento stesso” (art.115, co.1): in contanti, con

assegno circolare o bancario e bonifici bancari.

Prova fornita normalmente tramite il rilascio da parte del creditore della quietanza di pagamento.

L’art. 117 comma 3 dettato con riferimento al riparto finale, stabilisce poi: “il giudice delegato nel

rispetto delle cause di prelazione, può disporre che a singoli creditori che vi consentono siano

assegnati, in luogo delle somme agli stessi spettanti, crediti di imposta del fallito non ancora

rimborsati”.

È possibile cedere i crediti nei confronti del fallito. “Se prima della ripartizione i crediti ammessi

sono stati ceduti, il curatore attribuisce le quote di riparto ai cessionari, qualora la cessione sia

stata tempestivamente comunicata, unitamente alla documentazione che attesti, con atto recante

le sottoscrizioni autenticate di cedente e cessionario, l'intervenuta cessione. In questo caso, il

curatore provvede alla rettifica formale dello stato passivo” (art.115, co.2).

I riparti parziali. I crediti tardivi e quelli condizionali

Sono imposti (dall’art.110) i riparti parziali che consentono ai creditori di ottenere in un momento

anteriore quello che percepirebbero alla chiusura della procedura, riducendo così il pregiudizio

rappresentato per i creditori stessi dalla sospensione degli interessi.

L’anticipazione nel pagamento non deve essere tale da esporre la procedura al rischio di non poter

coprire le spese. Così l’art.113 dispone che: “Nelle ripartizioni parziali, che non possono superare

l'ottanta per cento (80%) delle somme da ripartire, devono essere trattenute e depositate, nei modi

stabiliti dal giudice delegato, le quote assegnate:

1) ai creditori ammessi con riserva;

2) ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari;

3) ai creditori opponenti la cui domanda è stata accolta ma la sentenza non è passata in giudicato;

4) ai creditori nei cui confronti sono stati proposti i giudizi di impugnazione e di revocazione”

Nell’ambito dei riparti parziali, possono individuarsi due «tipi» di accantonamenti:

 Uno funzionale alla copertura delle future spese di procedura, del compenso del curatore e di

ogni altro debito prededucibile. 75

Si realizza a monte. In ogni riparto parziale almeno il 20% delle somme deve essere trattenuto;

peraltro “l'ammontare della quota da ripartire indicata nel primo comma del presente articolo deve

essere ridotta se la misura dell'ottanta per cento appare insufficiente” (art.113, co.3)

 Uno predisposto per far fronte agli eventi, ancora non verificatisi, relativi alla posizione dei

creditori incerti.

Effettuato direttamente sulle somme distribuibili e riguarda tutti gli accantonamenti. Le somme

“ricevute dalla procedura per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi e non ancora

passati in giudicato” (art.113, co.3)

Irripetibilità dei pagamenti:

“I pagamenti effettuati in esecuzione dei piani di riparto non possono essere ripetuti”. (art. 114 co

1).

L’unica ipotesi di ripetizione consentita dall’ordinamento è quella conseguente all’accoglimento di

domande di revocazione.

Dunque una volta reso esecutivo il piano di riparto e data attuazione allo stesso, attraverso i

pagamenti in esso previsti, non vi è più possibilità di tornare indietro, anche se il creditore

beneficiario fosse, al momento del riparto, in mala fede.

L’unica ipotesi di ripetizione consentita è quella conseguente all’accoglimento di domande di

revocazione ex. Art. 98 comma 4: in tal caso “I creditori che hanno percepito pagamenti non

dovuti, devono restituire le somme riscosse, oltre agli interessi legali dal momento del pagamento

effettuato a loro favore” (art.114, co.2).

Crediti tardivi:

Nessun accantonamento è invece contemplato per tali crediti, i quali subiscono l’effetto negativo

dovuto al ritardo nell’insinuazione, dato dall’intangibilità dei riparti parziali già avvenuti, rispetto ai

quali non possono vantare alcuna pretesa.

Eccezioni a quanto detto sorgono in caso di credito tardivo assistito da causa legittima di

prelazione o ritardo nell’insinuazione dipeso da cause non imputabili al creditore.

Il rendiconto del curatore

Esaurita la fase di liquidazione il curatore è tenuto a presentare il rendiconto di cassa e di gestione,

idoneo a rappresentare in modo completo ed esauriente lo svolgimento dell’amministrazione

fallimentare. (ne abbiamo già parlato).

Il riparto finale

Art.117, co.1 “Approvato il conto e liquidato il compenso del curatore, il giudice delegato, sentite le

proposte del curatore, ordina il riparto finale secondo le norme precedenti”

Il riparto finale non si distingue quindi in nulla rispetto al riparto parziale.

Co.2 “Nel riparto finale vengono distribuiti anche gli accantonamenti precedentemente fatti.

Tuttavia, se la condizione non si è ancora verificata ovvero se il provvedimento non è ancora

passato in giudicato, la somma è depositata nei modi stabiliti dal giudice delegato, perché,

verificatisi gli eventi indicati, possa essere versata ai creditori cui spetta o fatta oggetto di riparto

supplementare fra gli altri creditori. Gli accantonamenti non impediscono la chiusura della

procedura”

Stante il tenore letterale del primo periodo della disposizione sembrerebbe che tutte le somme

precedentemente accantonate debbano essere distribuite necessariamente nell’ambito del riparto

finale, così però non può essere perché alcune somme devono essere ripartite al primo riparto

utile e quindi anche al parziale come visto in precedenza.

Nel riparto finale vengono, dunque, distribuite le seguenti somme:

 Quelle ottenute dal completamento della liquidazione dei beni.

 L’eccedenza di quelle accantonate per le spese di procedura. (ivi compreso il compenso del

curatore e i crediti prededucibili).

 Quelle accantonate per i crediti «incerti» e quelle trattenute in attesa del passaggio in giudicato

del provvedimento ex. Art. 113 co 3, se l’evento che consente di svincolare le somme si verifica nel

periodo intercorrente tra l’ultimo riparto parziale e il riparto finale. 76

È poi possibile che al momento del riparto finale la condizione o l’evento idonei a liberare le

somme accantonate non si siano ancora verificati: in tal caso, per non ostacolare la chiusura della

procedura

Somme che restano accantonate, la legge consente che l’accantonamento delle somme relative

alle posizioni sub iudice «sopravviva» alla procedura stessa.

Tali somme verranno poi distribuite tra gli aventi diritto (fuori dalla procedura) nel momento in cui si

verifichi l’evento.

Somme destinate al soddisfacimento dei creditori, individuati nei piani di riparto parziali e/o finale,

che non si presentino o si rendano irreperibili:

Art.117, co.4 “le somme dovute sono nuovamente depositate presso l'ufficio postale o la banca già

indicati ai sensi dell'articolo 34”.

Si possono verificare ora tre ipotesi:

 Gli aventi diritto, nei cinque anni dal deposito, riscuotono le somme di loro spettanza

 Nei cinque anni dal deposito nessuna richiesta viene avanzata. Le stesse “sono versate a cura

del depositario all'entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnate, con decreti del Ministro

dell'economia e delle finanze, ad apposita unità previsionale di base dello stato di previsione del

Ministero della giustizia” (art.117, co.4)

 Le somme depositate non vengono riscosse dagli aventi diritto, ma vengono richieste dai creditori

rimasti insoddisfatti, in tal caso “Il giudice, anche se è intervenuta l'esdebitazione del fallito,

omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, su ricorso dei creditori rimasti insoddisfatti

(…) dispone la distribuzione delle somme non riscosse in base all'articolo 111 fra i soli richiedenti”

(art.117, co.5)

la chiusura del fallimento

14.

La cessazione della procedura fallimentare: chiusura e concordato

La cessazione della procedura fallimentare è disciplinata da due distinte sezioni del Capo VIII:

 Chiusura del fallimento

 Concordato fallimentare

Entrambi determinano la cessazione formale della procedura, che non significa eliminazione di

tutti gli effetti della procedura stessa.

È da questo punto di vista che chiusura e concordato differiscono dalla revoca, la quale determina

la cancellazione ex tunc della sentenza dichiarativa di fallimento, con l’eliminazione in principio di

tutti gli effetti da questa prodotti.

Le ipotesi di chiusura

I casi di chiusura di fallimento sono elencati dall’art.118, co.1:

“1) se nel termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento non sono state proposte

domande di ammissione al passivo;

2) quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale dell'attivo, le ripartizioni ai creditori

raggiungono l'intero ammontare dei crediti ammessi, o questi sono in altro modo estinti e sono

pagati tutti i debiti e le spese da soddisfare in prededuzione;

3) quando è compiuta la ripartizione finale dell'attivo;

4) quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di

soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di

procedura”

- Quando sia venuta meno la sua ragion d’essere – Mancanza di domande di ammissione:

Dato dalla mancata presentazione di domande di ammissione al passivo entro il termine stabilito

dalla sentenza dichiarativa di fallimento. È sufficiente una sola domanda, dei creditori concorsuali,

per impedire la chiusura. Non si rilevano quelle dei titolari di diritti reali o personali sui beni del

fallito e dei creditori in prededuzione.

- Quando abbia raggiunto il suo obiettivo - Soddisfacimento integrale dei creditori o

comunque estinzione degli stessi, accompagnata dal pagamento di tutti i debiti della

massa. 77

Anche qui ciò che conta è l’estinzione dei crediti ammessi, non importa in che modo questa sia

avvenuta.

- Quando abbia esaurito la sua operatività – Ripartizione dell’attivo.

Disciplina dettata dall’art.117.

Inoltre l’ultima parte del comma 2 dell’art. 118 introdotta dal d.l. n. 83/2015 stabilisce che la

chiusura, in questa ipotesi, non è impedita dalla pendenza di giudizi che quindi proseguono.

- Quando non possa utilmente continuare – Insufficienza dell’attivo

Quando le attività, comprese quelle recuperabili dalla procedura, siano talmente esigue da non

offrire alcuna prospettiva utile: quando, cioè, la prosecuzione della procedura sarebbe inutile ed

antieconomica.

Il procedimento di chiusura

La chiusura del fallimento per effetto di una delle condizioni indicate non è automatica. Occorre un

provvedimento del tribunale con il quale:

 Si accetti il verificarsi di una delle ipotesi di legge.

 Si dichiari la chiusura.

Il tribunale si pronunzia con decreto motivato su istanza del curatore o del fallito o d’ufficio; è

esclusa la legittimazione dei creditori.

Il curatore unitamente all’istanza deve depositare un rapporto riepilogativo finale redatto in

conformità con quanto previsto dall’art. 33.

Poi pubblicato nelle stesse forme prescritte per la sentenza dichiarativa di fallimento.

Nell’ipotesi di insufficienza dell’attivo, ove non sia stato ancora approvato il programma di

liquidazione, il tribunale deve previamente sentire il comitato dei creditori e il fallito (art. 119

comma 2).

Gli effetti della chiusura

Gli effetti della chiusura, che si producono quando sia decorso il termine per il reclamo o,

nell’ipotesi in cui il reclamo sia stato proposto, esso sia definitivamente rigettato, sono disciplinati

dall’art.120, con distinto riferimento al:

- Fallito

“Cessano gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e le conseguenti incapacità personali”

(art.120, co.1).

Pertanto:

 Egli ha diritto alla restituzione del suo patrimonio residuo sul quale può nuovamente esercitare i

suoi poteri di amministrazione e disposizione.

 Egli riacquista la legittimazione processuale anche per i giudizi in corso.

 Vengono meno gli obblighi e le limitazioni posti a suo carico (artt.48-49).

 Vengono meno le incapacità connesse allo status di fallito.

- Creditori

“Riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro

crediti per capitale e interessi, salvo quanto previsto dagli articoli 142 e seguenti” (art.120, co.3)

Essi quindi:

 Conservano i loro diritti per la parte non soddisfatta nella procedura, compresi gli interessi

maturati nel corso della medesima

 Riacquistano il pieno esercizio in via individuale delle azioni, di cognizione, esecutive e cautelari,

nei confronti del debitore

- Organi della procedura

In linea generale decadono; tale decadenza però non è completa dal momento che:

 Il curatore, conserva la legittimazione nel giudizio avverso la dichiarazione di fallimento e la

competenza a fornire il parere necessario per l’esdebitazione richiesta entro l’anno successivo alla

chiusura (art.143, co,1)

 Il comitato, conserva la competenza a fornire il parere per l’esdebitazione (art.143, co.1)

 Il tribunale, conserva la competenza per il giudizio di revocazione; resta competente per

l’assegnazione delle somme ai sensi dell’art.117, co. ult. 78

Con la chiusura del fallimento diventano improseguibili le azioni esperite dal curatore. (art. 120 co

2).

Tali azioni potranno essere proseguite dall’ex fallito o dai singoli creditori ove promosse in

sostituzione dell’uno o degli altri oppure dal terzo cessionario dell’azione medesima.

La chiusura del fallimento delle società

L’art.118, co.2, disciplina due effetti particolari che si producono nel caso in cui si tratti di fallimento

di società:

 Tutte le società:

Chiuso il fallimento della società il curatore “ne chiede la cancellazione dal registro delle imprese”

 Società con soci illimitatamente responsabili dichiarati falliti anch’essi:

“La chiusura della procedura di fallimento della società nei casi di cui ai numeri 1 e 2 determina

anche la chiusura della procedura estesa ai soci (…) salvo che nei confronti del socio non sia stata

aperta una procedura di fallimento come imprenditore individuale” (art.147)

La riapertura del fallimento

La chiusura del fallimento non ha carattere sempre e comunque di definitività: la legge consente la

riapertura della procedura.

Presupposti, fissati dall’art.121:

 Il fallimento deve essere stato chiuso lasciando parzialmente o totalmente insoddisfatti i creditori,

quindi o per completamento della liquidazione dell’attivo o per insufficienza di attivo.

 Non devono essere decorsi cinque anni dal decreto di chiusura

 La riapertura deve poter arrecare qualche vantaggio ai creditori rimasti insoddisfatti (vi deve

essere dell’attivo nel patrimonio del fallito).

La riapertura è ordinata dal tribunale con sentenza resa in camera di consiglio su istanza del

debitore o di qualunque creditore.

Tale sentenza equivale alla sentenza dichiarativa di fallimento, sia sotto il profilo del contenuto, sia

sotto quelli della pubblicità e dell’impugnabilità.

Al fallimento riaperto si applica circa l’intera disciplina del Titolo II. Sono però oggetto di particolare

regolamentazione:

 La verifica del passivo e la ripartizione dell’attivo:

- Restano ferme per i creditori vecchi le situazioni assunte in sede di accertamento del passivo in

quella procedura (art.122, co.2), salva la possibilità di chiedere l’ammissione degli interessi

maturati dopo la chiusura (art.121, co.2, n.2)

- Gli stessi creditori concorrono alle ripartizioni nel fallimento riaperto dedotto quanto abbiano

percepito nelle ripartizioni operate nella procedura originaria (art.122, co.1)

 Effetti sugli atti pregiudizievoli:

L’art.123 disciplina le azioni revocatorie relative agli atti compiuti dal debitore dopo la chiusura del

fallimento originario, stabilendo:

- Che i termini fissati (artt.65, 67 e 67-bis) sono computati dalla data della sentenza di riapertura

- Che sono comunque privi di effetto sia gli atti a titolo gratuito sia gli atti di cui l’art.69

È incerto se il fallimento riaperto debba considerarsi prosecuzione del vecchio fallimento o invece

un nuovo fallimento.

Bisogna prendere atto della connotazione ibrida del fallimento riaperto, che lo rende continuazione

del fallimento originario ma con componenti di novità.

L’esdebitazione: premessa

questo istituto risponde ad una logica opposta a quella che ispira la riapertura del fallimento.

È la “liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti” (art.142,

co.1); che il tribunale, a certe condizioni, può concedere al debitore una volta chiuso il fallimento.

Tale istituto introdotto con la riforma del 2006 esprime in modo emblematico la diversa concezione

del fallimento assunta da tale riforma: il fallimento non è più visto come sanzione ma come

strumento di pura regolazione dei rapporti debitore-creditori.

Questo tipo di esdebitazione, a differenza di quella prevista nelle procedure concordatarie, trova

giustificazione nell’opportunità di recuperare al mercato il debitore che si sia comportato bene nella

79

procedura fallimentare consentendogli di reiniziare la sua attività senza il fardello dei debiti

pregressi. Procedura che fa anche da incentivo al debitore stesso a dichiarare il fallimento e

rispettare le leggi in tema.

Nozione; ambito soggettivo ed oggettivo; condizioni

L’esdebitazione non comporta l’estinzione della parte non soddisfatta dei crediti, bensì soltanto

l’inesigibilità di tale parte: il tribunale “dichiara inesigibili nei confronti del debitore già dichiarato

fallito i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente” (art.143); e stabilisce che, ove sia

concessa l’esdebitazione, restano “salvi i diritti vantati dai creditori nei confronti di coobbligati, dei

fideiussori del debitore e degli obbligati in via di regresso”. Ultimo comma art. 142.

 Può essere concessa solo al fallito che sia persona fisica; la ratio di questa norma è un po’

oscura, sembrerebbe la seguente: una società che abbia mantenuto dei debiti verrebbe meno con

la cancellazione dal registro delle imprese e quindi non sarebbe possibile un fresh start. In realtà

parleremo più avanti dell’inaccettabilità di una tale idea.

Art. 142 comma 2: “non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte,

i creditori concorsuali”. Quindi, può aversi solo quando il fallimento sia stato chiuso per ripartizione

totale dell’attivo.

 L’esdebitazione non riguarda la totalità dei crediti. Ne restano esclusi (art.142, co.3):

“a) gli obblighi di mantenimento e alimentari e comunque le obbligazioni derivanti da rapporti

estranei all'esercizio dell'impresa;

b) i debiti per il risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale nonché le sanzioni penali

ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti”, o resi

inesigibili.

 L’esdebitazione opera anche nei confronti dei creditori concorsuali non concorrenti, cioè anteriori

alla dichiarazione di fallimento che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo:

opera però solo per la parte di credito eccedente la “percentuale attribuita nel concorso ai creditori

di pari grado” (art.144)

L’esdebitazione si atteggia come un beneficio, da concedere solo a chi ne sia meritevole. La legge

ancora la meritevolezza alla sussistenza di certe condizioni ed all’insussistenza di altre.

In positivo:

 Il fallito deve aver “cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la

documentazione utile all'accertamento del passivo e adoperandosi per il proficuo svolgimento

delle operazioni”. Art. 142 comma 1 n.1

 Devono essere stati soddisfatti almeno «in parte» i crediti concorsuali.

In negativo, il fallito:

 Non deve avere in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura

art. 142 comma 1 n.2

 Non deve avere violato le disposizioni di cui all'articolo 48 in materia di consegna della

corrispondenza

 Non deve aver beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta n.4

 Non deve aver distratto l'attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto

rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari o

fatto ricorso abusivo al credito n.5

 Non deve essere stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta

o per delitti contro l'economia pubblica, l'industria e il commercio, e altri delitti compiuti in

connessione con l'esercizio dell'attività d'impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la

riabilitazione n.6

Procedimento

L’esdebitazione è concessa dal tribunale “con il decreto di chiusura del fallimento o su ricorso del

debitore presentato entro l'anno successivo” (art.143, co.1). È sempre necessaria un’apposita

richiesta da parte del fallito, presentata contemporaneamente all’istanza di chiusura o, in un

secondo momento, con apposito ricorso da presentare entro l’anno successivo.

Non è possibile l’esdebitazione d’ufficio. 80

Il tribunale provvede sulla richiesta, verificate le condizioni di cui all’art. 142, tenuto conto dei

comportamenti collaborativi del debitore e sentiti i pareri del curatore e del comitato dei creditori

(apprezzamento dunque largamente discrezionale).

Se accoglie la richiesta, dichiara “inesigibili nei confronti del debitore già dichiarato fallito i debiti

concorsuali non soddisfatti integralmente”.

Sul decreto posto sulla richiesta possono proporre reclamo debitore, creditori e pubblico ministero.

Il concordato fallimentare

15.

Art. 124 – 141 contengono la disciplina del concordato fallimentare.

«Favor» del legislatore verso la soluzione concordata della crisi di impresa.

La sezione II del Capo VIII del Titolo II della l.fall. contiene la disciplina «comune» del concordato

fallimentare.

Si presenta come un subprocedimento inserito all’interno del fallimento, contraddistinto dalla

presenza di due elementi (fasi) imprescindibili:

 L’accordo tra la maggioranza dei creditori concorrenti e un soggetto proponente, attraverso il

quale i primi rinunciano ai diritti che vantano sul patrimonio del fallito a fronte dell’offerta contenuta

nella proposta presentata dal secondo.

 L’intervento istituzionale degli organi della procedura, volto a garantirne la regolarità e che

consente l’estensione dell’efficacia dell’accordo anche nei confronti dei creditori non assenzienti.

Il decreto di omologazione del concordato determina la cessazione della procedura fallimentare.

Natura giuridica del concordato fallimentare

La combinazione di questi due elementi è la fonte del contrasto circa la natura giuridica del

concordato.

Nel vigore della vecchia disciplina potevano individuarsi tre orientamenti:

 Tesi contrattualistica: poneva l’accento sull’accordo intervenuto tra creditori e debitore.

 Tesi pubblicistica (o istituzionale): assegna peso preminente all’esame preventivo della proposta

e al giudizio di omologazione del tribunale.

 Tesi mista

Oggi, il debitore non è più l’unico legittimato a presentare una proposta di concordato,

prevedendosi la legittimazione concorrente dei creditori e dei terzi; e il controllo del tribunale può

ridursi ad un mero controllo di legalità senza alcun esame del merito della proposta.

Ciò comporta da un lato una minor incidenza della fase istituzionale e dall’altro l’impossibilità di

ricondurre tout court l’accordo tra proponente e maggioranza dei creditori nell’alveo di un contratto

tra debitore e creditori, potendo la proposta essere accettata anche contro la volontà del fallito.

La proposta può essere accettata anche contro la volontà del fallito; ed è possibile che il

proponente sia un creditore che detenga più del 50% del totale dei crediti ammessi al passivo

(maggioranza richiesta dalla legge). In tale ipotesi, non è configurabile un «accordo» in senso

stretto, coincidendo il proponente con l’accettazione: è cioè possibile che il concordato si riduca ad

atto unilaterale.

Ecco allora che risulta sterile qualsiasi tentativo di inquadrare il concordato, il concordato

preventivo è un istituto sui generis, avente natura giuridica ibrida, pubblico/privata.

Funzione.

Attraverso il concordato preventivo si può raggiungere la salvaguardia dei complessi produttivi c.d.

viables uno degli obiettivi del legislatore della riforma; inoltre, può prevedersi l’obbligo per il

proponente di continuare l’attività di impresa con l’impiego della forza lavoro prima alle dipendenze

del fallito.

La funzione giuridicamente rilevante del concordato fallimentare è, però, il massimo

soddisfacimento delle ragioni dei creditori concorrenti (trattandosi di un subprocedimento deve

condividere il fine ultimo del procedimento). È da questo punto di vista un istituto neutro.

Se questa è la funzione che deve essere riconosciuta al concordato, il favor mostrato dal

legislatore deve necessariamente fondarsi sul presupposto che attraverso il concordato i creditori

81

concorrenti possano ricevere di più rispetto a quello che avrebbero ricevuto dalla liquidazione

successiva.

Oggetto

Il legislatore ha accolto il principio dell’autonomia della volontà delle parti nella formulazione della

proposta che dovrà essere sottoposta all’accettazione dei creditori, così consegnando agli

interessati uno strumento estremamente flessibile per la composizione negoziata della crisi.

L’autonomia non è tuttavia assoluta: è possibile individuare un contenuto necessario della

proposta, che si contrappone a quello eventuale.

 La proposta può prevedere “la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso

qualsiasi forma”

Tuttavia proprio questo è il nocciolo duro considerato come necessario.

La «ristrutturazione dei debiti» e la «soddisfazione dei crediti» rappresentano, appunto, il

contenuto necessario della proposta di concordato, ossia ciò che essa deve invariabilmente

prevedere. Tra i due corre un rapporto di mezzo a fine: attraverso la modifica delle condizioni

originarie del rapporto di debito si perviene al soddisfacimento delle ragioni creditorie secondo

quanto stabilito dalle clausole concordatarie.

 Nel contenuto necessario della proposta rientra l’indicazione del soggetto che si assume gli

obblighi nascenti dal concordato, che non coincide necessariamente con il proponente.

 Riduzioni dei debiti e/o dilatazioni dei pagamenti, sono possibili senza alcuna limitazione.

 Nella ristrutturazione dei debiti può includersi anche il rilascio di garanzie da parte di terzi garanti,

(i quali saranno obbligati per debiti altrui), come garanzie personali o reali per tutte o per alcune

soltanto delle obbligazioni ricavate dal concordato. La mancata costituzione delle garanzie

promesse comporta la risoluzione del concordato.

 Si può intervenire anche sulle MODALITA’ di soddisfacimento degli aventi diritto: è possibile

prevedere che i creditori vengano pagati in contanti o che al pagamento in numerario si sostituisca

una datio in solutum, o anche attraverso “l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi

partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni o altri strumenti

finanziari e titoli di debito” (art.124, co.2)

Riguardo al contenuto eventuale.

L’obbligo di adempimento del concordato può essere assunto da un soggetto diverso dal fallito:

ipotesi del c.d. concordato con assunzione.

L’assuntore assume le obbligazioni nascenti dal patto di concordato a fronte della cessione in suo

favore dell’attivo fallimentare.

Possono presentare la proposta direttamente sia i creditori sia i terzi, non è più necessario che

l’assuntore venga indicato dal debitore-proponente. Vi è qui quindi la scelta del legislatore di fare

riferimento al “proponente”.

Da qui possono però sorgere dei dubbi: potrebbe infatti accadere che il proponente sia il debitore

che proponga però un terzo nella proposta o anche un creditore che proponga un terzo nella

proposta. È quindi sempre necessaria l’indicazione della persona che si prende a carico

personalmente le obbligazioni scaturenti dal concordato.

 Cessione delle azioni di massa:

La proposta, se presentata da un terzo o da un creditore, può prevedere la cessione oltre che dei

beni compresi nell’attivo, anche delle azioni di pertinenza della massa, purché autorizzate dal

giudice delegato, con specifica indicazione dell’oggetto e del fondamento della pretesa, in modo

che i creditori chiamati al voto possano valutare la convenienza della proposta concordataria.

Cessione delle azioni revocatorie (anche queste originariamente di massa):

È indispensabile, per poterle cedere, che le stesse siano già state autorizzate al momento della

presentazione della proposta, e che il curatore abbia già iniziato il relativo giudizio prima

dell’omologazione del concordato, come stabilito, in sede di liquidazione dell’attivo.

 L’assuntore può limitare il suo impegno ai soli creditori ammessi, anche se solo provvisoriamente,

e a quelli che hanno presentato opposizione allo stato passivo o una domanda tardiva di

ammissione al momento della presentazione della proposta (art.124, co.4) 82

Nell’ipotesi di «assunzione parziale» del passivo, “verso gli altri creditori continua a rispondere il

fallito, fermo quanto disposto dagli artt.142 e ss in caso di esdebitazione”. Previsione superflua in

quanto l’omologazione del concordato produce per il debitore l’effetto esdebitativo ai sensi dell’art.

135 comma 1.

 Liberazione del debitore:

Le disposizioni dettate in tema di risoluzione del concordato “non si applicano quando gli obblighi

derivanti dal concordato sono stati assunti dal proponente o da uno o più creditori con liberazione

immediata del debitore” (la norma deve essere letta sostituendo «proponente» con «terzo», in

sintonia con la formulazione dell’art.124, co.4).

La norma quindi evidenzia che: l’assunzione delle obbligazioni da parte del terzo ha natura

cumulativa, e non liberatoria.

Sempre in tema di contenuto eventuale, la proposta di concordato può prevedere:

 La distinzione in classi dei creditori:

Che può avvenire “secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei”. Tipo quello

basato sul rango dei crediti, o quello fondato sulla funzione economica assolta dai creditori.

Le varie classi possono ricevere trattamenti differenti. Si legittima quindi la deroga alla regola della

proporzionalità nel soddisfacimento dei creditori.

Posto che la legge vieta clausole concordatarie che possano alterare l’ordine delle cause legittime

di prelazione, non è ben chiaro a cosa alluda la norma.

 Il pagamento in percentuale dei creditori privilegiati (può avvenire ma)

Per un importo non inferiore a quello realizzabile dalla vendita del bene oggetto della garanzia, il

cui valore di mercato deve essere attestato da una relazione redatta da un “professionista

designato dal tribunale”.

Quindi la proposta potrebbe anche prevedere ad esempio un pagamento del 75% dei creditori

privilegiati e 100% dei creditori chirografari, salva l’opposizione dei primi.

 Riguardo i creditori subordinati:

Nessun creditore può essere costretto, contro la sua volontà, a subire gli effetti di un accordo

concluso da altri, dal quale riceva meno di quello che otterrebbe dalla liquidazione dei beni del

debitore.

È necessario verificare se l’eventuale soddisfacimento parziale dei crediti dipenda dall’intervento

finanziario di un terzo assuntore, oppure avvenga attingendo le risorse a tal fine dai soli mezzi

ricavabili dalla massa attiva fallimentare.

Deve ritenersi possibile la presentazione di una proposta di concordato con contenuti alternativi.

Ad esempio pagamento dei chirografari al 50% in un anno oppure al 70% in tre anni.

Struttura. L’iter concordatario

Il concordato fallimentare si articola in una pluralità di fasi:

a) Presentazione della proposta

Legittimati alla presentazione della proposta sono il debitore, i creditori ed i terzi; restandone

dunque esclusi il comitato dei creditori ed il curatore.

L’art. 152 comma 1 e 2 fa invece specifico riferimento al concordato delle società.

La presentazione di una proposta di concordato da parte di uno dei soggetti non esclude la

legittimazione alla presentazione di proposte da parte di altri soggetti.

Con specifico riferimento al concordato delle società:

 La proposta di concordato è sottoscritta da coloro che hanno la rappresentanza sociale

 La proposta e le condizioni del concordato sono, nelle società di persone, approvate dai soci che

rappresentano la maggioranza assoluta del capitale; e nelle società di capitali e cooperative,

deliberate dagli amministratori (la decisione deve risultare da verbale redatto da un notaio e iscritta

nel registro delle imprese).

Termine:

La presentazione può avvenire in qualunque momento della procedura, anche prima del decreto

che rende esecutivo lo stato passivo, purché sia possibile per il curatore predisporre una lista

(provvisoria) dei creditori da sottoporre all’approvazione del giudice delegato. 83

La proposta “non può essere presentata dal fallito, da società cui egli partecipi o da società

sottoposte a comune controllo se non dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento e

purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo” (art.124, co.1)

Si intende in questo modo incentivare l’utilizzazione dello strumento del concordato preventivo,

procedura che può anticipare il manifestarsi dello stato di insolvenza con particolari vantaggi.

b) Esame della proposta

Nel concordato fallimentare non esiste un provvedimento formale di apertura: è previsto solo un

esame preliminare della proposta da parte degli organi della procedura.

 Parere del curatore:

Presentata la proposta, con ricorso al giudice delegato, questo deve richiedere il parere del

curatore. Tale parere, riguarda la regolarità formale della proposta, concerne la fattibilità della

stessa e la convenienza per i creditori del concordato rispetto all’alternativa offerta dalla

liquidazione della massa attiva. Tale parere è obbligatorio ma non vincolante.

Art. 125 comma 1: il parere deve essere reso con specifico riferimento ai presumibili risultati della

liquidazione ed alle garanzie offerte.

 Parere del comitato dei creditori

Mentre il parere del curatore è obbligatorio ma non vincolante, la legge esige che tale parere sia

«favorevole». Soltanto se il parere lo è, il giudice delegato ordina che la proposta venga

comunicata ai creditori unitamente al parere del curatore e del comitato dei creditori. (art. 125

comma 2).

 Intervento del tribunale

Nel caso in cui la proposta preveda la suddivisione dei creditori in classi. Il tribunale deve, prima

della comunicazione, verificare che i creditori siano stati suddivisi secondo posizione giuridica ed

interessi omogenei e che il trattamento differenziato per le diverse classi risponda a criteri di

ragionevolezza.

La legge non specifica cosa accade nell’ipotesi in cui il comitato dei creditori esprima parere

negativo, o la suddivisione in classi non abbia rispettato i criteri indicati. È plausibile che il giudice

delegato possa richiedere di modificare o integrare la proposta presentata.

c) Votazione e approvazione

il netto favore del legislatore verso la soluzione concordataria della crisi emerge, come si è

anticipato, anche dalla disciplina in tema di votazione e approvazione della proposta.

Nel nostro ordinamento vige il principio del silenzio-assenzio: i creditori sono chiamati a

manifestare la loro volontà soltanto nel caso in cui intendano esprimere il loro dissenso rispetto alla

proposta presentata.

Il giudice delegato deve fissare “termine non inferiore a venti giorni né superiore a trenta, entro il

quale i creditori devono far pervenire nella cancelleria del tribunale eventuali dichiarazioni di

dissenso”, nonché l’avviso che “la mancata risposta sarà considerata come voto favorevole”.

(art.125, co.2)

Obbligazionisti:

Art.125, co.4 “Se la società fallita ha emesso obbligazioni o strumenti finanziari oggetto della

proposta di concordato, la comunicazione è inviata agli organi che hanno il potere di convocare le

rispettive assemblee, affinché possano esprimere il loro eventuale dissenso. Il termine previsto dal

terzo comma è prolungato per consentire l'espletamento delle predette assemblee”

Nel caso in cui vi sia un rilevante numero di creditori, che “il giudice delegato può autorizzare il

curatore a dare notizia della proposta di concordato, anziché con comunicazione ai singoli

creditori, mediante pubblicazione del testo integrale della medesima su uno o più quotidiani a

diffusione nazionale o locale” (art.126)

Soggetti legittimati al voto:

Se la proposta è presentata prima che lo stato passivo venga dichiarato esecutivo con decreto del

giudice delegato, avranno diritto al voto coloro che risultano dalla lista (provvisoria) predisposta dal

curatore sulla base delle scritture contabili e dei documenti depositati dal debitore o delle notizie

comunque a sua disposizione. 84

Altrimenti, avranno diritto al voto i creditori concorrenti che risultano dallo stato passivo, compresi

quelli ammessi provvisoriamente e con riserva. (art. 127 comma 1).

 Creditori privilegiati:

Non possono prendere parte alla votazione qualora l’accordo sia del tutto neutro rispetto al diritto

di credito da essi vantato, ossia preveda il loro soddisfacimento integrale e senza dilatazioni.

I privilegiati potranno votare nell’ipotesi in cui rinuncino volontariamente al proprio privilegio: tale

rinuncia può essere anche parziale, ma comunque non inferiore ad un terzo del valore nominale

del credito. Per la parte non più coperta dal privilegio, i creditori vengono trattati alla stregua dei

chirografari.

È possibile che la proposta preveda direttamente un pagamento parziale dei privilegiati; anche in

tal caso vengono trattati alla stregua dei chirografari per la parte residua del credito.

 Crediti chirografari:

Hanno normalmente diritto di voto. Nel caso in cui la proposta preveda un loro soddisfacimento

integrale e senza dilatazioni si ha l’esclusione dal diritto di voto, attesa la neutralità dell’accordo nei

loro confronti.

 Creditori subordinati:

In caso di soddisfacimento non integrale dei chirografari nessun pagamento può essere previsto a

favore dei subordinati. Essi, quindi, non hanno diritto di voto e devono essere espunti dal computo

delle maggioranze, perché non hanno alcun interesse alle sorti del concordato.

Nel caso in cui la situazione patrimoniale del fallito consenta la presentazione di una proposta che

preveda il pagamento integrale dei privilegiati, dei chirografari e di una parte dei subordinati, questi

hanno diritto al voto e sarebbe gli unici a ciò legittimati.

Sono poi esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze:

Qualsiasi sia il rango dei crediti vantati, “il coniuge del debitore, i suoi parenti ed affini fino al quarto

grado e coloro che sono diventati cessionari o aggiudicatari dei crediti di dette persone da meno di

un anno prima della dichiarazione di fallimento” (art.126, co.6); e lo stesso vale per i crediti delle

società controllanti o controllate o sottoposte a comune controllo (art.127,co.7).

La ratio è evitare che soggetti particolarmente vicini al debitore possano utilizzare strumentalmente

il voto nel concordato per il perseguimento di fini diversi da quello in cui è portatrice la massa dei

creditori.

A tali soggetti è comunque riconosciuta la legittimazione a presentare la proposta di concordato.

I cessionari di crediti verso il fallito per effetto di trasferimenti avvenuto dopo l’apertura della

procedura non possono partecipare alla votazione, salvo che si tratti di banche o altri intermediari

finanziari.

Approvazione:

“Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al

voto” (art.128, co.1)

Dato il silenzio-assenso, la proposta è approvata se non giungono in tribunale dichiarazioni di

dissento di tanti creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto.

Nel caso in cui vi sia la suddivisione in classi, “il concordato è approvato se tale maggioranza si

verifica inoltre nel maggior numero di classi”. È richiesta una doppia maggioranza: quella assoluta

dei crediti ammessi al voto, e quella nel maggior numero di classi.

La regola della doppia maggioranza può essere apprezzata come il contrappeso dell’effetto

discriminatorio che può conseguire alla divisione in classi dei creditori.

Nel caso siano state portate in votazione più proposte, l’art. 128 comma 4 stabilisce che “si

considera approvata quella tra esse che ha conseguito il maggior numero di consensi”.

d) Opposizione, decreto di omologazione e reclamo

Relazione del curatore:

Art.129, co.1 “Decorso il termine stabilito per le votazioni, il curatore presenta al giudice delegato

una relazione sul loro esito”

Se è raggiunta la maggioranza per l’approvazione, “il giudice delegato dispone che il curatore ne

dia immediata comunicazione al proponente, affinché richieda l'omologazione del concordato, al

fallito e ai creditori dissenzienti e, con decreto da pubblicarsi a norma dell'articolo 17, fissa un

termine non inferiore a quindici giorni e non superiore a trenta giorni per la proposizione di 85

eventuali opposizioni, anche da parte di qualsiasi altro interessato, e per il deposito da parte del

comitato dei creditori di una relazione motivata col suo parere definitivo; se il comitato non

provvede nel termine, la relazione è redatta e depositata dal curatore nei sette giorni successivi”

(co.2)

Mancanza di opposizioni:

Se viene raggiunta la maggioranza prescritta dalla legge ai fini dell’approvazione e non ci sono

opposizioni all’omologazione da parte degli aventi diritto, il tribunale può verificare la regolarità

della procedura e l’esito della votazione, omologando il concordato con decreto motivato non

soggetto a gravame (co.4).

Nulla è stabilito se la verifica circa la regolarità abbia esito negativo.

Proposizione di opposizione all’omologazione:

Le cose cambiano se vengono presentate opposizioni all’omologazione del concordato.

La legge non specifica però su quali motivi può fondarsi tale opposizione, né quale è l’estensione

del sindacato del tribunale.

 Motivi di opposizione:

L’opposizione può fondarsi su motivi attinenti al procedimento, e sulla non fattibilità della proposta.

Deve ritenersi ammessa la possibilità, per qualsiasi creditore dissenziente, di opporsi

all’omologazione adducendo la non convenienza per essi del concordato, rispetto alla liquidazione

e successiva ripartizione della massa attiva fallimentare.

La lettera della legge conduce tuttavia ad un diverso risultato: art. 129 comma 5: “se un creditore

appartenente ad una classe dissenziente contesta la convenienza della proposta, il tribunale può

omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in

misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili”.

 Sindacato del tribunale:

Il giudizio del tribunale deve limitarsi a valutare i motivi di opposizione. Senza poter estendere il

proprio sindacato a profili non sollevati dalle parti.

Nel giudicare la fondatezza dell’opposizione, l’autorità giudiziaria si gioverà della relazione dì

conclusiva del comitato dei creditori, e potrà procedere all’opportuna attività istruttoria, assumendo

i mezzi di prova richiesti dalle parti o disponendoli d’ufficio.

Chiusura del giudizio di omologazione:

Si chiude con decreto motivato, pubblicato a norma dell’art. 17 (art. 129 comma 6) con il quale il

tribunale o rifiuta l’omologazione (accogliendo le opposizioni), o omologa il concordato.

Il tribunale non ha alcun potere di modificare il contenuto dell’accordo.

Reclamo:

Contro il decreto che rigetta o omologa il concordato è ammesso reclamo dinanzi alla corte

d’appello.

Il decreto della corte d’appello che decide sul reclamo è impugnabile in cassazione entro 30 giorni

dalla notificazione. (art. 131).

Efficacia ed effetti del concordato

Efficacia:

La proposta di concordato diviene efficace dal momento in cui scadono i termini per opporsi

all’omologazione o dal momento in cui vengono decise le opposizioni. (art. 130 comma 1). Non è

quindi necessario attendere il provvedimento formale con il quale il tribunale omologa il

concordato.

Nel momento in cui il decreto di omologazione diviene definitivo, il curatore deve rendere il conto

della gestione ed il tribunale dichiara chiuso il fallimento. (art. 130 comma 2).

Effetti:

 Per il debitore:

La chiusura del fallimento produce il venir meno delle limitazioni alle facoltà patrimoniali che

gravano sul debitore per effetto della dichiarazione di fallimento “e le conseguenti incapacità

personali”.

Con la chiusura del fallimento, quindi, il debitore viene reintegrato nell’amministrazione e nella

disponibilità del suo patrimonio.

 Per i creditori: 86

I creditori concorrenti subiscono la c.d. falcidia concordataria: il loro credito nei confronti del

debitore o dell’assuntore del concordato sarà quello risultante dalla proposta accettata, con le

decurtazioni e le dilatazioni in essa previste.

Il concordato produce i suoi effetti anche nei confronti dei creditori concorsuali non concorrenti.

Art. 135 comma 1: il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura del

fallimento, compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo.

 Per gli organi:

con l’omologazione del concordato e la conseguente chiusura del fallimento, essi non vengono

meno, anche se vedono ridotte le loro prerogative. Questi ne sorvegliano l’adempimento, secondo

le modalità stabilite nel decreto di omologazione. (art. 160 comma 1).

Esecuzione del concordato

È attività posteriore alla conclusione formale del sub procedimento di concordato. Si sostanzia

nell’adempimento, da parte del soggetto che li abbia assunti (debitore o l’assuntore), degli obblighi

previsti nell’ambito della proposta accettata dai creditori concorrenti.

Risoluzione ed annullamento del concordato

L’adempimento degli impregni produce l’estinzione delle obbligazioni sorte con il decreto di

omologazione e fa definitivamente venir meno gli organi della procedura.

Adempimento del concordato (art.136):

“Accertata la completa esecuzione del concordato, il giudice delegato ordina lo svincolo delle

cauzioni e la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia e adotta ogni misura idonea per il

conseguimento delle finalità del concordato”

“Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei modi

stabiliti dal giudice delegato”.

È, questo, l’esito fisiologico del concordato.

La legge disciplina anche l’esito «patologico», che può aversi:

 nei casi in cui vi sia inadempimento agli obblighi derivanti dal concordato (risoluzione)

 qualora l’accordo risulti viziato sin dall’origine per effetto di un comportamento fraudolento,

idoneo ad alterare i termini del patto stesso, ossia la consistenza dell’attivo e/o del passivo

fallimentare (annullamento)

Risoluzione:

“Se le garanzie promesse non vengono costituite o se il proponente non adempie regolarmente gli

obblighi derivanti dal concordato, ciascun creditore può chiederne la risoluzione” (art.137, co.1)

Questa disposizione esclude dunque dai legittimati a chiedere la risoluzione gli organi della

procedura; e non consente al tribunale di procedere d’ufficio alla risoluzione del concordato.

L’inadempimento viene visto come un evento rilevante esclusivamente all’interno del rapporto

debitore (o assuntore)-creditori (non possono richiedere la risoluzione i creditori rispetto ai quali

l’assuntore non si sia impegnato).

Consente di risolvere il concordato, anche prima del mancato pagamento, solo qualora

l’inadempimento relativo faccia presumibilmente prevedere che il debitore (o l’assuntore) non sarà

in grado di soddisfare le obbligazioni assunte nei confronti dei creditori.

Rileva come fatto in sé e per sé considerato, nel senso che è indifferente che lo stesso si sia

prodotto per dolo, colpa o causa fortuita.

Termine:

La risoluzione del contratto può essere chiesta entro “entro un anno dalla scadenza del termine

fissato per l'ultimo adempimento previsto nel concordato” (art.137, co.6).

Effetti:

La sentenza che risolve il concordato produce automaticamente la riapertura del fallimento.

Annullamento:

la riapertura del fallimento può aversi anche a seguito di una sentenza di annullamento del

concordato.

Il concordato può essere annullato “su istanza del curatore o di qualunque creditore, in

contraddittorio con il debitore, quando si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo,

ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo” (art.138, co.1) 87

Si deve trattare di fatti non conosciuti dai creditori al momento dell’accettazione della proposta,

causati dal comportamento fraudolento del debitore, che rendono «viziato» il consenso dei

creditori e invalidano ab origine il concordato medesimo.

Si tratta di una «invalidità-annullabilità».

Effetti:

L’invalidità del concordato determina il ripristino dello status quo ante, ossia la riapertura del

fallimento.

Termine:

Sei mesi dalla scoperta del dolo e non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo

adempimento previsto nel concordato.

L’accertamento dei presupposti avviene secondo il procedimento previsto per l’ipotesi di

inadempimento.

Riapertura del fallimento e nuova proposta di concordato

Riapertura:

La sentenza di risoluzione o di annullamento del concordato riapre il fallimento.

Effetti:

 Rispetto al debitore:

Questo subirà di nuovo gli effetti dello spossessamento e le incapacità legate allo status di fallito.

 Rispetto ai creditori:

Anteriori alla conclusione di concordato:

“Conservano le garanzie per le somme tuttora ad essi dovute in base al concordato risolto o

annullato e non sono tenuti a restituire quanto hanno già riscosso”

I creditori saranno tenuti alla restituzione qualora abbiano ricevuto pagamenti in eccedenza o in

anticipo rispetto a quanto previsto dalle clausole concordatarie.

È da escludere la ripetizione delle somme ottenute in esecuzione del patto di concordato, anche

qualora il pagamento abbia avuto l’effetto di alterare la par condicio creditorum.

“Essi concorrono per l'importo del primitivo credito, detratta la parte riscossa in parziale

esecuzione del concordato”

Gli stessi dovranno chiedere la «conferma» del provvedimento di ammissione, qualora vogliano

insinuarsi per un importo pari a quello ad essi direttamente riconosciuto; oppure presentare una

vera e propria domanda di ammissione al passivo.

Successivi:

Dovranno presentare domanda di ammissione al passivo e potranno, eventualmente, entrare a far

parte del nuovo comitato dei creditori.

 Rispetto all’eventuale assuntore del concordato:

Egli sarà tenuto alla restituzione dei beni di cui si era reso cessionario per effetto del patto di

concordato e potrà essere chiamato a rispondere dei danni eventualmente prodotti alla massa dei

creditori.

Atti pregiudizievoli per i creditori:

“Possono essere riproposte le azioni revocatorie già iniziate e interrotte per effetto del concordato”.

Le azioni sono quelle «interrotte» per effetto del decreto di chiusura della procedura fallimentare,

che non hanno formato oggetto di cessione nell’ambito del concordato.

Nuova proposta di concordato:

“Reso esecutivo il nuovo stato passivo, il proponente è ammesso a presentare una nuova

proposta di concordato. Questo non può tuttavia essere omologato se prima dell'udienza a ciò

destinata non sono depositate, nei modi stabiliti del giudice delegato, le somme occorrenti per il

suo integrale adempimento o non sono prestate garanzie equivalenti”.

Art. 141.

Il fallimento delle società

16.

La disciplina normativa delle crisi (patrimoniali) di impresa e degli strumenti per la loro

composizione o soluzione è imperniata dall’idea di fondo della pressoché integrale assimilazione

(o assimilabilità) delle 88

imprese «collettive», e specificamente delle società, alle imprese individuali.

Ne risulta che la parte della legge fallimentare dedicata alle società è scarna e tratta solo i

contenuti differenziali meritevoli di considerazione.

Il fallimento delle società: profili generali

Il corpo centrale e più consistente delle disposizioni in materia di fallimento delle società è

costituito dagli artt.146-156. Questo corpo si può scomporre in sei «blocchi» normativi:

I. Le società in generale: effetti del fallimento sul contratto

“Gli amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli obblighi imposti al fallito dall'articolo

49. Essi devono essere sentiti in tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il fallito” (art.146,

co.1)

La proposta di concordato (art.152) da parte delle società fallite deve essere sottoscritta da coloro

che hanno la rappresentanza della società e la proposta e le condizioni di concordato debbono:

 Nelle società di persone: approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del

capitale

 Nelle società di capitali e cooperative: deliberate dagli amministratori

Le due norme considerano gli effetti del fallimento sul contratto sociale e sull’organizzazione

societaria.

Effetti della dichiarazione di fallimento sul contratto di società:

in precedenza vi erano gli art. 2308 (società di persone) e 2448 co. 2 (società di capitali) che

prevedevano che il fallimento fosse causa di scioglimento per tutte le società.

Con la riforma societaria del 2003, l’attuale art.2484 c.c., nel disciplinare le cause di scioglimento

delle società di capitali, non menziona più il fallimento.

Ne deriva che bisogna distinguere fra le società di capitali e cooperative, e le società di persone.

Per le prime la dichiarazione di fallimento non costituisce più, di per sé, causa di scioglimento,

rimanendo allora in quanto tale priva di qualsiasi incidenza sul contratto.

Il fallimento delle società di persona:

 La dichiarazione di fallimento costituisce causa di scioglimento ai sensi dell’art.2308 c.c.

 Fallita la società, non debbono affatto essere nominati, necessariamente, i liquidatori; ma

permangono in carica, lungo tutta la procedura, gli amministratori. (art. 146 co.1)

 La dichiarazione di fallimento in realtà non pone affatto la società in uno stato di liquidazione, o

almeno in uno stato di liquidazione analogo a quello direttamente determinato dalle (altre) cause di

scioglimento in generale in quanto questa fase vedrebbe la nomina dei liquidatori.

La conclusione alla quale si deve pervenire è che la dichiarazione di fallimento concreta in una

fattispecie complessa di causa di scioglimento delle società di persone, non assimilabile alle altre

cause di scioglimento, e destinata ad operare soltanto laddove, in relazione al tipo di esito della

procedura, il normale funzionamento e la normale operatività della società non siano stati

pienamente ripristinati.

Effetti del fallimento sull’organizzazione

La dichiarazione di fallimento non comporta il venir meno dell’organizzazione societaria in quanto

tale, né il subentro degli organi della procedura nelle funzioni degli «organi societari» diverse da

quelle inerenti all’amministrazione e disposizione del patrimonio oggetto dello spossessamento.

In ogni caso rimangono in carica gli amministratori.

 Nelle società di capitali e nelle società cooperative: permane l’assemblea e permangono i sindaci

 Nelle società di persone: permangono in principio le competenze dei soci.

La pendenza della procedura fallimentare reagisce sui poteri degli organi societari in termini di

compressione degli stessi. Questa reagisce sui poteri degli organi sociali negli specifici limiti delle

esigenze proprie della procedura, e della situazione oggettiva in cui si trova la società per effetto

dello spossessamento. Negli ambiti non toccati, quindi, gli organi sociali conservano integri i loro

poteri.

Modifiche dell’atto costitutivo e statuto:

Sembra da escludere che sia in assoluto preclusa alla società fallita qualsiasi modifica del genere,

un congelamento della struttura societaria non è infatti previsto da alcuna norma. 89

Anche, dunque per le modificazioni dell’atto costitutivo pare destinato a valere il criterio generale

indicato prima, della non incompatibilità con le esigenze della procedura e con la situazione si

spossessamento.

Linea che trova conferma nell’art. 2499CC: in materia di trasformazione.

Sono da considerare senz’altro ammissibili le modifiche riguardanti gli amministratori e gli organi

sociali; e le operazioni di aumento del capitale. Anche perché questo operazioni oltre a non

risultare in conflitto con la procedura ne comporterebbero un miglioramento.

Effetti della chiusura del fallimento per chiusura ex. Art. 118 o per decreto di omologazione del

concordato ex. Art. 130 co.2.

Prima del 2006 il silenzio del legislatore poneva molti dubbi.

Il legislatore del 2006 era allora intervenuto sul punto introducendo il nuovo comma 2 dell’art. 118:

“ove si tratti di fallimento di società il curatore ne chiede la cancellazione dal registro delle

imprese”.

Una norma di questo senso era abbastanza assurda, tralasciando la ratio completamente errata,

anche ad esempio nei casi di chiusura della procedura senza domande di ammissione allo stato

passivo o per concordato con conseguente sua esecuzione non aveva senso la cancellazione

della società.

Il legislatore del 2007 ha allora riformulato il co.2 dell’art.118: “Nei casi di chiusura di cui ai numeri

3 e 4), ove si tratti di fallimento di società il curatore ne chiede la cancellazione dal registro delle

imprese”.

Anche in questo caso la norma richiede un’interpretazione adeguatrice.

La chiusura del fallimento aperta a carico di una società comporta l’automatica estinzione della

stessa solo quando concorrano queste condizioni:

 Il completamento della liquidazione concorsuale con l’integrale ripartizione dell’attivo fra i creditori

sociali.

 L’insussistenza di alcun residuo patrimoniale in capo alla società

 La non manifestazione da parte dei soci della volontà di riattivare la società.

In sostanza solo quando ormai della società residui un mero guscio vuoto.

In tutti gli altri casi la società è destinata a rimanere in vita (art. 120), riacquista così il potere di

amministrare e disporre del proprio patrimonio e la piena legittimazione processuale, venendo gli

amministratori completamente reintegrati nei loro poteri e nelle loro competenze.

Ma allora in quale situazione viene a trovarsi la società dopo il fallimento?

La cessazione del fallimento, per chiusura o per concordato, di per sé non apre automaticamente

la liquidazione ordinaria, né elimina la causa di scioglimento rappresentata dalla dichiarazione di

fallimento. Essa rende operante la causa di scioglimento nella misura in cui si sia venuta a

determinare una situazione di non operatività (piena) della società.

L’immediata ripresa della normale operatività è sufficiente ad escludere il prodursi dell’effetto

dissolutivo, senza che vi sia necessità di una particolare e specifica determinazione che valga a

rendere inoperante la causa di scioglimento.

La riapertura del fallimento

Il fallimento della società è certamente suscettibile di riapertura.

Essa è da escludere nell’eventualità che si sia completata la vicenda estintiva della società, con la

sua cancellazione dal registro delle imprese. Infatti, l’intervenuta cancellazione della società, dopo

la chiusura del fallimento, determinando il venir meno del soggetto fallito, preclude in effetti la

riapertura della procedura.

II. Le società con soci illimitatamente responsabili: la regola dell’estensione

“La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi

III, IV e VI del titolo V del libro V del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non

persone fisiche, illimitatamente responsabili”.

Tale articolo (art.147, co.1) conferma il principio dell’automatico assoggettamento dei soci

illimitatamente responsabili al fallimento in ripercussione, o in estensione, della procedura aperta a

carico della società. 90

Con riferimento a questo articolo, sorge un problema innanzitutto con il rapporto con l’art. 1 che

sottopone al fallimento solo gli imprenditori commerciali, e 5 che richiede lo stato di insolvenza.

È da ritenere che ogni tentativo di ricondurre il fallimento del socio illimitatamente responsabile

entro l’alveo del normale fallimento di un imprenditore individuale è destinato all’insuccesso.

Il socio illimitatamente responsabile fallisce, non in quanto imprenditore, ma in quanto, appunto,

socio illimitatamente responsabile; e fallisce automaticamente, indipendentemente da una sua

personale insolvenza ed unicamente per effetto del fallimento della società.

L’ambito di applicazione della regola dell’estensione

L’ambito di applicabilità della regola dell’estensione si riferisce ai soci illimitatamente responsabili

delle società in nome collettivo, delle società in accomandita semplice (soci accomandatari), e

delle società in accomandita per azioni. Non falliscono, quindi, il socio unico della s.p.a. e a

responsabilità limitata il quale si trovi ad essere illimitatamente responsabile ai sensi degli art. 2325

co. 2 e 2462 co. 2.

L’estensione del fallimento a chi non sia più socio illimitatamente responsabile (ex socio, socio

defunto o escluso o accomandatario divenuto accomandante) o al socio già illimitatamente

responsabile è possibile solo a due condizioni:

 Che il fallimento sia dichiarato entro un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla

cessazione della responsabilità illimitata, “se sono state osservate le formalità per rendere noti ai

terzi i fatti indicati”.

 Che l’inosservanza della società attenga in tutto o in parte a debiti esistenti alla data della

cessazione della responsabilità illimitata. (art. 147 comma 2).

Accomandante ingeritosi nella gestione della società: l’art. 2320 CC commina la responsabilità per

tutte le obbligazioni sociali.

Ai fini del fallimento, non sussiste alcuna valida ragione di distinguere a seconda che la qualità di

socio a responsabilità illimitata sia originaria o non originaria, voluta ed accettata dal socio o

disposta dalla legge; quel che conta è che la qualità sussista al momento della dichiarazione di

fallimento della società e che l’accomandante ingeritosi abbia assunto nei confronti dei terzi la

stessa posizione degli accomandatari.

Se l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili risulta dopo la dichiarazione di fallimento

della società, “il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il

fallimento dei medesimi”. Art. 147 comma 4.

Comma 5: allo stesso modo si procede qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un

imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio

illimitatamente responsabile.

Innanzitutto è da notare come in questo caso non vi sia alcun limite temporale all’estensione del

fallimento.

Inoltre si deve notare che l’estensione del fallimento al socio successivamente scoperto (c.d. socio

occulto) non comporta alcun riesame né dei presupposti del fallimento della società, né di quelli del

fallimento degli altri soci: comporta soltanto l’accertamento dell’esistenza del rapporto sociale con

riferimento a quel socio.

Inoltre, come sottolineava la dottrina per l’ipotesi in cui l’attività imprenditoriale, a seguito di più

matura riflessione, sia riferibile alla società e non alla persona fisica che ne era solo socio vi può

essere l’assoggettabilità a fallimento della società occulta e non solo del socio.

I nessi fra il fallimento della società ed il fallimento dei soci

Art. 148 “Nei casi previsti dall'articolo 147, il tribunale nomina, sia per il fallimento della societa', sia

per quello dei soci un solo giudice delegato e un solo curatore, pur rimanendo distinte le diverse

procedure. Possono essere nominati piu' comitati dei creditori. Il patrimonio della societa' e quello

dei singoli soci sono tenuti distinti. Il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della

societa' si intende dichiarato per l'intero e con il medesimo eventuale privilegio generale anche nel

fallimento dei singoli soci. Il creditore sociale ha diritto di partecipare a tutte le ripartizioni fino

all'integrale pagamento, salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte pagata in piu' della

quota rispettiva.

I creditori particolari partecipano soltanto al fallimento dei soci loro debitori. 91

Ciascun creditore puo' contestare i crediti dei creditori con i quali si trova in concorso”.

I fallimenti dei soci sono e restano distinti dal fallimento della società, da cui pure discendono ma

sono a quest’ultimo intimamente connessi.

 La distinzione:

Si rileva immediatamente attraverso la separazione fra patrimonio della società e patrimonio dei

soci, nonché fra le rispettive masse passive.

 La connessione:

Si rileva oltre che attraverso il nesso genetico, attraverso la parziale identità degli organi

fallimentari, intesa ad assicurare la indispensabile unità di direzione e di amministrazione delle

diverse procedura, le continue interferenze fra le procedure.

Vi è l’esistenza di due ben distinte e contrapposte categorie di creditori ammessi a concorrere nella

procedura a carico del socio: i creditori sociali, e i creditori particolari del socio.

La dichiarazione di fallimento del socio illimitatamente responsabile

Nell’ipotesi in cui il fallimento del socio si apre automaticamente, ovvero per effetto della

dichiarazione di fallimento, non si pone neppure una questione di legittimazione a chiedere il

fallimento del socio; vi è solo la questione della legittimazione a chiedere il fallimento della società.

Diversa è l’ipotesi regolata dal comma 4°: per l’ipotesi di estensione successiva, questa avviene

(solo) su istanza del curatore, di un creditore e di un socio fallito.

Sia in caso di estensione contestuale, sia in caso di estensione successiva, deve essere tutelato,

attraverso la loro convocazione in camera di consiglio, il diritto di difesa dei soci «fallendi».

Come del resto espressamente previsto dall’art. 147 comma 3.

Sorgono maggiori problemi sulla questione della natura della sentenza successiva.

La natura della sentenza con cui viene dichiarato il fallimento di soci illimitatamente responsabili

successivamente scoperti, è integrativa, e a sua volta costitutiva.

Art. 147 comma 6 e 7: Contro la sentenza di estensione “è ammesso reclamo”; e in caso di rigetto

della domanda di estensione l’istante può “proporre reclamo alla corte d’appello”.

 Nell’ipotesi in cui si abbia la revoca della dichiarazione di fallimento della società vengono meno

automaticamente anche i fallimenti dei singoli soci illimitatamente responsabili dato il nesso

generico che li lega a quel fallimento.

 Nell’ipotesi di revoca del fallimento del singolo socio, il fallimento della società e quelli degli altri

soci restano evidentemente fermi.

Effetti della sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata nei confronti di un socio illimitatamente

responsabile:

 Si ha lo spossessamento (art. 42), con tutte le ulteriori conseguenze.

 Si producono, a carico del socio illimitatamente responsabile, le limitazioni dei diritti personali

(art. 48 e 49) e le incapacità direttamente conseguenti alla sentenza dichiarativa di fallimento:

effetti automatici che discendono dal fatto del fallimento indipendentemente dalla qualità di

imprenditore commerciale.

Ha vigore inoltre la disciplina dei rapporti pendenti.

La ricostruzione e reintegrazione del patrimonio del socio fallito

Problemi interpretativi si pongono per la fase della ricostruzione del patrimonio del socio, oggetto

del concorso dei creditori sociali e dei creditori particolari; e quella della sua integrazione,

attraverso la revocatoria.

Il legislatore ha risolto la questione della revocatoria in maniera positiva: escludendo il fatto che la

revocatoria non si possa applicare ha optato per l’armonizzazione della normativa della revocatoria

normale alla fattispecie anomala oggetto di studio.

La linea corrette parrebbe quella secondo cui la revocatoria fallimentare è applicabile ai soli atti del

socio per i quali possa istituirsi un collegamento concreto con lo stato di insolvenza della società

(in quanto è l’unico che, mancando lo stato di insolvenza personale del socio, può reggere la

revocatoria) il quale consenta e legittimi il funzionamento del meccanismo di implicazioni e

presunzioni che costituisce l’ossatura della revocatoria: un collegamento è dato da ciò che l’atto

sia stato compiuto a causa dello stato di insolvenza della società, sia cioè sintomatico di quello

stato. 92

Devono, quindi, ritenersi revocabili soltanto gli atti compiuti dal socio sul suo patrimonio personale

che si riconnettono alla sfera di obbligazioni della società e che vi incidono. Tutti gli altri atti per i

quali non possa stabilirsi questa connessione dovrebbero rimanere irrimediabilmente esclusi

dall’ambito della revocatoria fallimentare, potendo nei loro confronti esperirsi l’azione revocatoria

ordinaria ex. Art. 66.

I rapporti fra le procedure

Le rilevate caratteristiche di dipendenza-autonomia del fallimento del socio illimitatamente

responsabile da quello della società, emergono nei momenti salienti delle procedure:

Accertamento del passivo:

 I creditori sociali partecipano al fallimento della società ed a quello dei singoli soci, mentre i

creditori particolari partecipano solo al fallimento del socio loro debitore; comportando la

formazione di distinte masse passive.

 Il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società “si intende dichiarato per

l’intero” anche nei fallimenti dei singoli soci. Tuttavia l’ammissione del credito al passivo del

fallimento della società non implica affatto l’automatica ammissione al passivo del fallimento del

socio.

 Ciascun creditore ha diritto di contestare i creditori con cui si trovi in concorso.

Liquidazione e ripartizione dell’attivo:

“Il creditore sociale ha diritto di partecipare a tutte le ripartizioni fino all'integrale pagamento, salvo

il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte pagata in più della quota rispettiva” (art.148, co.3).

La liquidazione (e ripartizione) dell’attivo dei fallimenti dei soci deve necessariamente seguire la

liquidazione (e ripartizione) dell’attivo della società. (beneficium excussionis).

La procedura a carico dei soci non si esaurisce però con la ripartizione a favore die creditori

concorrenti dell’attivo, ma vi è la fase del regresso fra i fallimenti dei soci per la parte di debiti

sociali pagata in più della quota rispettiva: i fallimenti dei soci non possono chiudersi fino a che non

siano stati regolati i loro rapporti reciproci e ridistribuito il carico del pagamento di quei debiti.

Cessazione dei fallimenti:

Nel silenzio della legge è da ritenersi in generale che il carattere di dipendenza della procedura

fallimentare a carico del socio rispetto a quella a carico della società, comporta che la cessazione

della prima possa aversi solo contemporaneamente o dopo la cessazione della seconda.

I creditori particolari possono contestare la chiusura del fallimento del loro debitore nel caso di

concordato fallimentare della società e pretendere che il fallimento prosegua a loro vantaggio. La

stessa cosa per la chiusura ex. Art. 118 ultimo comma.

Comma 2 art. 118: La chiusura di fallimento della società può produrre la chiusura dei fallimenti dei

singoli soci solo se non è più in giuoco il soddisfacimento dei creditori sociali e se non rimane

alcunché da regolare; salva sempre la possibilità per i creditori particolari di opporsi alla chiusura

del fallimento del loro debitore.

III. Le società con soci limitatamente responsabili

“Nei fallimenti delle società con soci a responsabilità limitata il giudice delegato può, su proposta

del curatore, ingiungere con decreto ai soci a responsabilità limitata e ai precedenti titolari delle

quote o delle azioni di eseguire i versamenti ancora dovuti, quantunque non sia scaduto il termine

stabilito per il pagamento” (art.150, co.1).

La norma ha carattere essenzialmente processuale: con essa si attribuisce al giudice delegato la

competenza ad emettere un provvedimento (decreto) di ingiunzione nei confronti di una particolare

categoria di debitori della società fallita, cioè i soci o ex soci che non abbiano ancora assolto

integralmente all’obbligo del conferimento.

La disposizione ha anche portata sostanziale per almeno due profili:

 Si ha la decadenza del socio-debitore dal beneficio del termine.

 Non opera, nel caso di fallimento di società di capitali, il beneficio di escussione previsto a favore

dell’alienante dall’art. 2356 comma 2; nel senso che il giudice delegato può ingiungere il

pagamento ai precedenti titolari delle azioni o quote non liberate, anche senza la preventiva

richiesta ai soci attuali.

Con riferimento al tema dei finanziamenti dei soci: 93

“Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla

soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento

della società, deve essere restituito” (art.2467 c.c.) la definizione dei finanziamenti dei soci è poi

prevista al comma 2 come già visto in precedenza.

La norma è intesa a porre rimedio alla c.d. sottocapitalizzazione nominale, solleva problemi in

relazione all’insolvenza delle società e alle procedure concorsuali: un rimedio che consiste in una

sorta di riqualificazione come conferimenti dei finanziamenti effettuati dai soci in certe situazioni: i

finanziamenti vengono degradati di rango anche se rimangono un po’ diversi dai conferimenti.

IV. Le società di capitali e le società cooperative: le azioni di responsabilità contro i

componenti degli organi sociali

“Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei

creditori:

a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i

direttori generali e i liquidatori;

b) l'azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti

dall'articolo 2476, comma settimo, del codice civile” (art.146, co.2).

la norma nel primo punto non è molto chiara con riferimento a: la norma riguarda anche gli

amministratori e i liquidatori delle società di persone? Quali sono le azioni che divengono di

spettanza del curatore?

L’articolo:

 Riguarda essenzialmente solo le società di capitali e cooperative, in quanto per le società di

persone dove amministratore è già socio illimitatamente responsabile, non avrebbe senso

aggiungere un’ulteriore azione.

 Concerne l’azione di responsabilità spettante alla società e (nelle s.p.a. o s.a.p.a.) anche quella

spettante ai creditori sociali, ma non spetta al singolo socio o al terzo.

Un’interpretazione potrebbe estendere la possibilità di esercizio dell’azione di responsabilità anche

nei confronti degli amministratori di fatto e quindi nei confronti di tutti i soggetti che abbiano

formalmente o meno esercitato poteri gestori nei confronti della società.

Dichiarato il fallimento della società, l’esercizio delle azioni di responsabilità diviene di spettanza

esclusiva del curatore e il potere di quest’ultimo non è condizionato alla preventiva deliberazione

dell’assemblea.

Le azioni che il curatore esercita sono esattamente le stesse azioni che spettano, prima del

fallimento, rispettivamente alla società ed ai creditori.

Questo significa che all’azione promossa dal curatore debbono applicarsi, senza correttivi di alcun

genere, le stesse regole applicabili all’azione promossa dalla società: all’azione ex. Art. 2393 viene

assorbita l’azione ex. Art. 2394. Quindi, il curatore dovrà dare la prova sia degli specifici

inadempimenti imputabili agli amministratori (o ai sindaci), sia del pregiudizio subito dalla società,

sia del nesso causale fra tale pregiudizio e quegli inadempimenti.

L’azione di responsabilità promossa dal curatore non è fra quelle attratte nella cognizione del

tribunale fallimentare, infatti vige come abbiamo detto il principio di identità delle azioni rimanendo

quindi di competenza dei tribunali ordinari.

L’azione di responsabilità contro i soci di società a responsabilità limitata

Art.2476 c.c.

“Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti

dall'inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per l'amministrazione

della società”

“Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, i soci che hanno intenzionalmente

deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”

L’art.146, alla lett. b), attribuisce al curatore anche la legittimazione all’esercizio di questa azione di

responsabilità.

Quanto qui stabilito può essere visto come principio generale e quindi come tale valido anche nei

confronti delle società per azioni. 94

Le azioni di responsabilità artt.2497 c.c. e 90 d.lgs. n. 270/1999

La gamma delle azioni di responsabilità spettanti al curatore comprende altre due fattispecie, da

ricondurre alla previsione dell’art.146, co.2, lett. a), trattandosi di azioni aventi ad oggetto sempre

responsabilità da gestione, però della particolare «dimensione» dei gruppi.

 Responsabilità per l’attività di direzione e coordinamento (art.2497 c.c.):

L’art. prevede la diretta responsabilità della società e degli enti, che nell’esercizio dell’attività di

direzione e di coordinamento di società abbiano violato i principi di corretta gestione

imprenditoriale. Nei confronti dei soci e dei creditori della società soggetta a quella attività, “per la

lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società”.

“Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di

società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa è

esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario”

Natura dell’azione: tale azione non è tanto un’azione autonoma mirante al soddisfacimento diretta

a reintegrare il patrimonio sociale, ma si tratta di un’azione surrogatoria diretta a reintegrare il

patrimonio sociale.

 Responsabilità per l’abuso di direzione unitaria (art. 90 d.lgs. n. 270/1999):

L’art. che disciplina l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, stabilisce: “Nei

casi di direzione unitaria delle imprese del gruppo, gli amministratori delle società che hanno

abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata

insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa in conseguenza delle direttive

impartite”.

La regola è applicabile anche in procedure concorsuali diverse, in particolare nel fallimento.

V. Società a responsabilità limitata: escussione della polizza assicurativa e della

fideiussione bancaria

“Nei fallimenti di società a responsabilità limitata il giudice, ricorrendone i presupposti, può

autorizzare il curatore ad escutere la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria rilasciata ai

sensi dell'articolo 2464, quarto e sesto comma, dei codice civile”(art.151)

VI. I patrimoni destinati ad uno specifico affare

Bisogna distinguere fra le due figure previste dall’art.2447-bis c.c.:

 Lett. a) Patrimonio costituito dalla società con destinazione esclusiva ad uno specifico affare.

Innanzitutto dobbiamo dire che on sembra possibile il fallimento di un singolo patrimonio destinato

ad un affare, in quanto è comunque la società che rimane titolare di questo patrimonio, e quindi il

fallimento dovrebbe essere dichiarato nei confronti della società con conseguente coinvolgimento

anche del resto del patrimonio.

Il curatore assume l’amministrazione del patrimonio cui deve attendere con gestione separata

(conservandone l’autonomia). Provvede o alla cessione del patrimonio a terzi al fine di

conservarne la funzione produttiva, o alla liquidazione di esso, con l’acquisizione all’attivo del

fallimento della società del corrispettivo della cessione al netto dei debiti o del residuo attivo della

liquidazione. (art.155) in questo caso deve seguire le regole della liquidazione ordinaria e non della

liquidazione fallimentare).

Ove il patrimonio risulti incapiente (non in grado di assicurare l’integrale soddisfacimento delle

obbligazioni contratte), il curatore, previa autorizzazione del giudice delegato, deve in ogni caso

provvedere alla liquidazione.

 Lett. b) Finanziamento di uno specifico affare, con destinazione vincolata dei proventi dell’affare

stesso.

Di questo si occupa l’art.72-ter, già trattato (retro, § 102).

Il concordato preventivo

17.

Natura giuridica e funzione del concordato preventivo

Il Titolo III della l.fall. (artt.160-186) contiene la disciplina relativa al concordato preventivo e agli

accordi di ristrutturazione. 95

Il concordato preventivo è una procedura concorsuale giudiziale, che però è a carattere

«volontario», potendo aprirsi esclusivamente su richiesta dello stesso debitore.

Qualificato «preventivo» in quanto:

 Tende a prevenire l’apertura del fallimento e tutto ciò che ne consegue.

 Tende a prevenire il manifestarsi dello stato di insolvenze. Dato che la procedura può essere

aperta qualora il debitore si trovi in uno «stato di crisi»; non necessariamente coincidente con lo

stato di insolvenza, ma si trovi in pericolo di insolvenza.

Stato di crisi: condizione economico-finanziaria del debitore non necessariamente coincidente con

lo stato di insolvenza.

Il concordato preventivo presenta punti in comune con il concordato fallimentare:

 Accordo tra maggioranza dei creditori ed il debitore, con cui i primi accettano la proposta

avanzata dal secondo.

 Intervento istituzionale degli organi della procedura, volto a garantirne la regolarità e che

giustifica l’estensione dell’efficacia dell’accordo nei confronti dei creditori non assenzienti.

Si differenzia, invece, per il fatto di costituire una procedura concorsuale autonoma, mentre l’altro

si inserisce all’interno (fase) del fallimento.

Circa la natura giuridica, si individuano tre orientamenti:

 Tesi contrattualistica: pongono l’accento sull’accordo tra il debitore ed i creditori.

 Tesi pubblicistica (o istituzionale): assegnano peso preminente all’ammissione al concordato ed

al giudizio di omologazione.

 Teoria mista

A seguito della riforma 2005-2007, si è assistito ad una accentuata “privatizzazione” con

l’attribuzione di maggiore autonomia alle parti e minore spazi di intervento agli organi della

procedura, in altri termini alla «contrattualizzazione».

Il concordato preventivo assume i connotati di una forma di organizzazione e regolamentazione

dell’accordo tra debitore e creditori, accordo che è sicuramente il fulcro attorno al quale gira l’intera

disciplina dell’istituto.

Anche tale procedura si presenta come un istituto sui generis, avente natura ibrida,

pubblico/privata.

Funzione:

 Consentire la conservazione degli organismi produttivi (c.d. viables) attraverso un risanamento in

senso stretto dell’impresa o mediante la cessione in blocco degli organismi produttivi.

 Portare ad un mantenimento dei livelli occupazionali e ad una efficiente riallocazione di risorse

economiche

 Consentire al debitore di continuare ad operare sul mercato senza la «frattura» nello svolgimento

dell’attività di impresa derivante dalla procedura fallimentare.

Tuttavia queste funzioni non possono assurgere a funzioni giuridicamente rilevanti dell’istituto,

l’unico obiettivo che si deve invariabilmente perseguire è il soddisfacimento, tendenzialmente

paritetico, dei creditori, da attuarsi attraverso la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei

crediti attraverso qualsiasi forma. (art. 160 comma 1 lett. a).

Come già detto, il legislatore ha introdotto poi il concordato in continuità aziendale nel 2012, al

quale si oppone il concordato liquidatorio: con cessione dei beni ai creditori.

In una visione di insieme, quindi, si vengono a distinguere tre plessi normativi:

- Comune: applicabile a tutte le forme di concordato,

- Applicabile solo al concordato in liquidità,

- Applicabile al solo concordato con cessione di beni.

Bisogna oi accennare al cosiddetto concordato in garanzia, ovvero il concordato dove il debitore

propone ai creditori una certa modalità di soddisfacimento delle loro ragioni, assicurando

l’adempimento delle obbligazioni concordatarie con il rilascio anche da parte di terzi di garanzie

personali e/o reali, ed al quale sarà di applicazione la disciplina comune.

Oggetto

“L'imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla

base di un piano che può prevedere: 96

a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche

mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai

creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche

convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;

b) l'attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un

assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da

costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai

creditori per effetto del concordato;

c) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici

omogenei;

d) trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse” (art.160, co.1) 65

la disposizione è pressoché identica a quella in tema di concordato fallimentare.

 A differenza del concordato fallimentare, la legge richiede espressamente che la proposta si basi

su di un «piano» che deve essere attestato da un professionista in possesso dei requisiti di cui

all’art. 67 comma 3 lett. d) da cui dovrebbero emergere tutti gli elementi rilevanti ai fini dell’esatta

esecuzione del concordato.

Il motivo della differenza fra i due è che: nel concordato preventivo, la proposta si pone come

momento iniziale della procedura, determinando, così, l’esigenza di assicurare, fin da quel

momento, una base solida ed affidabile per il futuro accordo. Esigenza che viene appunto

soddisfatta dal piano.

Anche rispetto alla proposta di concordato preventivo è possibili individuare:

 Il contenuto necessario: “la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso

qualsiasi forma” (retro, § 149). In particolare anche nel concordato preventivo è possibile proporre

riduzioni dei debiti e o dilazioni nei pagamenti, senza alcuna limitazione e senza che l’importo della

decurtazione possa avere rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura. Così come è possibile

proporre operazioni straordinarie.

In base all’art. 161 comma 2 lett. e) (d.l. 83/2015), nella proposta deve risultare “l’utilità

specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad

assicurare a ciascun creditore”.

Sembra chiaro che il legislatore con questa modifica preveda che il debitore assicuri un

determinato pagamento minimo stabilito nel piano ai creditori. Si è dunque voluto riequilibrare il

rapporto debitore/creditore, in precedenza decisamente orientato a vantaggio del primo,

escludendo che il rischio del risultato effettivo della liquidazione gravi esclusivamente sui secondi.

Infatti il preponente si trova così esposto al rischio di inadempimento della proposta di concordato,

con conseguente possibilità per i creditori stessi di richiederne la risoluzione.

Accanto a questo valore minimo vi è la possibilità di inserire valori che si possono realizzare in

ipotesi più favorevoli al fine di consentire ai creditori di valutare al meglio la convenienza

economica.

- Il nuovo art. 160 comma 4 stabilisce poi che la proposta deve assicurare il pagamento di

almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari. La ratio della disposizione è semplice

e intuitiva: evitare l’utilizzo abusivo del concordato preventivo, che si avrebbe ogni qualvolta

la proposta preveda un soddisfacimento irrisorio dei crediti chirografari.

Rimane però il dubbio con riferimento a questa novità sul perché un creditore non possa essere

ammesso se disposto a pagare di più che non attraverso la liquidazione endofallimentare anche

se al di sotto di questa soglia.

Sorgono poi problemi sul calcolo della percentuale:

se la proposta non prevede la suddivisione in classi allora nessun problema,

se la proposta prevede la suddivisione in classi si tende a considerare il 20% come media dei

creditori chirografari soddisfatti al fine di garantire una certa efficienza a questo strumento molto

ridotta dalla riforma.

La previsione del 20% non è invece richiesta in caso di domanda di ammissione al concordato in

continuità aziendale. (favor verso la continuazione di attività di imprese in crisi).

- La proposta deve poi necessariamente indicare il soggetto che assume le obbligazioni

scaturenti dal concordato che non necessariamente coincide con il debitore-proponente. 97

 Il contenuto eventuale: ipotesi che il piano preveda la cessione delle attività ad un assuntore, che

può essere un terzo, uno o più creditori, una società (già esistente) partecipata dai creditori o una

società di nuova costituzione, le cui quote di partecipazione siano da attribuire ai creditori secondo

quanto stabilito dalle clausole concordatarie.

È l’assuntore ad accollarsi le obbligazioni concordatarie: l’accollo può essere cumulativo (il

debitore continua ad essere obbligato) oppure liberatorio.

 I contenuti alternativi: (retro, § 149)

Come visto è consentita la presentazione di una proposta con contenuti alternativi.

 Possibilità di suddivisione in classi dei creditori e connesso trattamento differenziato:

Diversamente da quanto previsto per il concordato fallimentare, non è prescritto che debbano

essere indicate anche le ragioni dei trattamenti differenziati tra le varie classi. Il tribunale, infatti, in

sede di ammissione alla procedura, è chiamato a valutare esclusivamente la “correttezza dei criteri

di formazione delle diverse classi” (art.163, co.1)

Ciò significa che la verifica in ordine alla ragionevolezza del trattamento diseguale è rimessa

esclusivamente ai creditori chiamati ad accertare la proposta.

 Creditori privilegiati: (retro, § 149)

Anche nel concordato preventivo è possibile prevedere il soddisfacimento non integrale dei

creditori privilegiati. Art. 160 co 2 “La proposta puo' prevedere che i creditori muniti di privilegio,

pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purche' il piano ne preveda la

soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, inragione della collocazione

preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai

beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un

professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d). Il trattamento

stabilito per ciascuna classe non puo' avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di

prelazione”.

Con riferimento ai crediti tributari dobbiamo dire della pronuncia della corte di giustizia europea che

consente al debitore di proporre la falcidia anche del debito IVA, possibilità in precedenza

positivamente esclusa dalla disposizione in commento.

 Cessione dei beni ai creditori:

Il concordato può avere ad oggetto anche una mera cessione dei beni del debitore ai creditori

(art.182). In tal caso l’esecuzione del concordato consiste nella liquidazione dei beni, affidata ad un

liquidatore, (coadiuvato da un comitato creditori) nominato dal tribunale nel decreto di

omologazione.

Tra le novità più rilevanti introdotte dal decreto 83/2012 vi è sicuramente l’introduzione del

concordato con continuità aziendale. (art. 186 – bis).

La novità non riguarda la fattispecie, ben potendo anche in passato il debitore presentare un piano

che prevedesse la continuazione dell’attività economica dell’impresa in crisi, quanto la disciplina,

che vedremo più avanti.

Pur essendo trattate dalla norma congiuntamente, sembra corretto distinguere tra due fattispecie:

- Quella nella quale l’attività economica è proseguita dallo stesso debitore – proponente: il

debitore sulla scorta delle indicazioni contenute nel piano, continua ad esercitare l’attività di

impresa dalla quale trarrà i mezzi per soddisfare, nella misura e nei termini previsti dalla

proposta, i creditori.

- Quella nella quale l’attività prima esercitata dall’imprenditore in crisi viene continuata dal

cessionario o dal conferitario dei complessi produttivi. In questo caso non basta solo la

cessione degli impianti in cambio di un corrispettivo, ma vi deve essere la prosecuzione

dell’attività di impresa in modo che questa sia rilevante ai fini del soddisfacimento dei

creditori.

a) Apertura della procedura

Dal punto di vista strutturale, la procedura di concordato preventivo può idealmente scindersi in

quattro fasi:

 Fase di apertura

 Fase «negoziale»: in cui si raggiunge l’accordo tra debitore e creditori 98

 Fase «istituzionale»: in cui gli organi della procedura effettuano un controllo sull’accordo

raggiunto e che si chiude con l’omologazione (o rigetto) del concordato.

 Fase dell’esecuzione: fase che si pone fuori dalla procedura stessa, atteso che il concordato si

conclude con decreto di omologazione

Iniziamo con la fase di apertura, al termine della quale, accertati i presupposti previsti dalla legge, il

tribunale ammette con decreto il debitore alla procedura o dichiara inammissibile la proposta di

concordato.

L’unico legittimato a richiedere l’apertura è il debitore.

Presupposto soggettivo (rinvio)

“L'imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo”

(art.160, co.1).

L’art. deve essere letto con l’art.1, co.1 e co.2, che dichiara assoggettati a fallimento e concordato

preventivo gli imprenditori (individuali o collettivi) commerciali di natura privata che presentino

determinati requisiti dimensionali.

Sul punto, dunque non si registra alcuna differenza tra le due procedure con la possibilità di

rinviare al presupposto soggettivo del fallimento.

Si possono applicare in via analogica gli arti 10 e 11 con riferimento all’imprenditore cessato e

defunto, ma non può trovare ingresso il meccanismo di estensione automatica della procedura

previsto, in caso di fallimento di società con soci illimitatamente responsabili.

Imprese escluse dal fallimento possono essere ammesse a concordato preventivo (art.3). Ciò

esclude che il concordato possa essere riguardato esclusivamente come mezzo per evitare il

fallimento.

Presupposto oggettivo

Nel 2005 è stato introdotto il concetto di stato di crisi sostituendo lo stato di insolvenza.

Ciò a fatto sorgere problemi parzialmente risolti con il seguente comma:

“Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza” (art.160, ult.

co.)

Lo stato di crisi deve dunque intendersi come un qualcosa che «ingloba» lo stato di insolvenza, ma

che con esso non si identifica.

La differenza tra stato di crisi e stato di insolvenza va collocata nel fatto che lo stato di insolvenza

ex. Art 5 deve essere attuale , nel senso che né il PM, né i creditori, né i debitori possono

richiedere e ottenere la dichiarazione di fallimento adducendo l’esistenza di un’insolvenza

imminente, mentre lo stato di crisi comprende anche la situazione in cui vi sia pericolo di

insolvenza.

Il debitore è da considerare in stato di crisi anche quando, nonostante l’evidente impossibilità di

predeterminare in anticipo e con esattezza il concreto evolversi degli eventi, presenti una

«oggettiva probabilità» di non riuscire, nel breve periodo, ad adempiere regolarmente le proprie

obbligazioni.

Con questa impostazione si raggiunge il risultato di anticipare l’apertura della procedura

concorsuale rispetto alla manifestazione esterna della crisi con vantaggi per lo stesso debitore e

soprattutto per i creditori.

Il legislatore ha inteso evitare l’ingerenza dei creditori, ancora non toccati direttamente dalla crisi,

in scelte che, attenendo all’organizzazione dell’attività economica, debbono rimanere al debitore.

Procedimento di apertura

La domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo “è proposta con ricorso,

sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale; il

trasferimento della stessa intervenuto nell'anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai

fini della individuazione della competenza” (art.161, co.1), ed è comunicata al P.M. ed è pubblicata,

a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in

cancelleria (art.161, co.5).

Allegati: 99

“Il debitore deve presentare con il ricorso:

a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;

b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con

l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;

c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;

d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili”

e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della

proposta” (art.161, co.2)

si tratta di documenti che rivestono importanza fondamentale ai fini del rapido e corretto

svolgimento della procedura, pur se destinati a giocare su piani distinti: vene sono alcuni che

rilevano ai fini della verifica dei presupposti e delle condizioni per l’ammissione al concordato

preventivo, altri che servono a delineare la dimensione e la composizione dell’attivo e del passivo

patrimoniale.

Il ruolo centrale che la documentazione riveste ai fini della procedura è testimoniato dal co.3, ai

sensi del quale “Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere

accompagnati dalla relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo

comma, lettera d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo”.

Si vuole assicurare che gli organi della procedura, ed i creditori chiamati ad esprimere il voto,

possano basare il loro convincimento su dati oggettivi e veritieri.

Peraltro ai sensi dell’art. 161 comma 6: “L'imprenditore puo' depositare il ricorso contenente la

domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo

dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e

la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso

fra sessanta e centoventi giorni e

prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in

alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore

puo' depositare domanda ai sensi dell'articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, si applica

l'articolo 162, commi secondo e terzo”.

Si tratta del cosiddetto concordato in bianco ennesima dimostrazione del favor del legislatore a

questa tipologia di soluzione concordataria.

La norma continua in questo modo: “Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo

periodo, il tribunale puo' nominare il commissario giudiziale di cui all'articolo 163, secondo comma,

n. 3,; si applica l'articolo 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il

debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne

immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all'articolo 15 e verificata la

sussistenza delle condotte stesse, puo', con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su

istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli

1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo

18”.

L’intento è quello di limitare l’uso a fini meramente dilatori del nuovo istituto con conseguente

danno per i creditori concorrenti.

La dissociazione tra domanda e proposta determina la segmentazione della fase che precede

l’ammissione al concordato in due sottofasi: la prima commi 6-10 art. 161 e la seconda che si apre

al momento della presentazione della proposta del piano e dei documenti che vanno ad integrare il

ricorso già presentato.

È il giudice a fissare il termine entro quale il debitore è chiamato ad integrare la domanda iniziale:

in particolare è il tribunale del luogo in cui l’impresa ha la sede principale. È importante far

presente il principio in virtù del quale, la presentazione della domanda di concordato in bianco

impedisce la dichiarazione di fallimento.

Il debitore con periodicità mensile deposita una situazione finanziaria dell’impresa che, entro il

giorno successivo è pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere.

“Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale deve disporre

gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attivita'

compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere,

con periodicita' almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino

100

alla scadenza del termine fissato. Il debitore, con periodicita' mensile, deposita una situazione

finanziaria dell'impresa che, entro il giorno

successivo, e' pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di

tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l'attivita' compiuta

dal debitore e' manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il

tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il

termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale puo' in ogni

momento sentire i creditori”.

La domanda di cui al sesto comma e' inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha

presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito

l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di

ristrutturazione dei debiti”.

Nel caso poi specifico di presentazione di una domanda di concordato con continuità aziendale, il

piano:

“a) il piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche un'analitica

indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attivita' d'impresa prevista dal piano

di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalita' di copertura;

nonché sembra necessario indicare anche il piano industriale al fine di evidenziare il taglio dei rami

secchi e lo sfruttamento delle potenzialità reddituali dei complessi in funzionamento.

b) la relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma, deve attestare che la

prosecuzione dell'attivita' d'impresa prevista dal piano di concordato e' funzionale al miglior

soddisfacimento dei creditori;

c) il piano puo' prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160, secondo comma, una moratoria

fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o

ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di

prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non

hanno diritto al voto”.

La norma consente dunque il pagamento dilazionato dei creditori privilegiati, in modo da non

appesantire troppo la situazione finanziaria dell’impresa nella prima fase di esecuzione del

concordato. La moratoria non vale però sui creditori che vantano cause di prelazione su beni

destinati alla liquidazione.

Presentato il ricorso, corredato dei documenti e dalla relazione del revisore legale, il tribunale deve

valutare se sussistono o meno i requisiti richiesti dalla legge per l’ammissione alla procedura di

concordato.

 Controllo del tribunale:

“Il Tribunale, se all'esito del procedimento verifica che non ricorrono i presupposti di cui agli articoli

160, commi primo e secondo, e 161, sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non

soggetto a reclamo dichiara inammissibile la proposta di concordato” (art.162, co.2)

L’autorità giudiziaria deve dunque verificare la sussistenza dei presupposti, soggettivo e oggettivo,

per la sottoposizione del debitore alla procedura; e verificare gli altri contenuti richiesti.

“Il Tribunale può concedere al debitore un termine non superiore a quindici giorni per apportare

integrazioni al piano e produrre nuovi documenti” (art.162, co.1)

Tale disposizione presuppone un controllo del tribunale anche in ordine al contenuto del piano e

della documentazione prodotta.

Il tribunale non deve valutare la fattibilità del piano, ma a lui spetta solo controllare che il piano sia

sufficientemente chiaro ed articolato in modo da consentire ai creditori di esprimere il proprio voto

in sede di approvazione.

L’insussistenza dei presupposti per l’ammissione al concordato può portare anche alla

dichiarazione di fallimento del debitore. Dichiarata inammissibile la domanda di concordato “il

Tribunale, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di

cui agli articoli 1 e 5 dichiara il fallimento del debitore” (art.162, co.2)

La legittimazione alla richiesta di fallimento sembrerebbe dunque rimessa ai soli creditori ed al PM

anche se non sembra vi siano ostacoli anche per l’istanza dallo stesso debitore. 101

Contro la sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata a seguito della dichiarazione di

inammissibilità della domanda di concordato “è proponibile reclamo a norma dell'articolo 18. Con il

reclamo possono farsi valere anche motivi attinenti all'ammissibilità della proposta di concordato”

(art.162, co.3); in caso contrario, potrà soltanto proporre una nuova domanda di concordato.

 Apertura della procedura:

Qualora accerti la sussistenza dei presupposti degli artt.160 e 161, il tribunale “con decreto non

soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo; ove siano previste

diverse classi di creditori, il tribunale provvede analogamente previa valutazione della correttezza

dei criteri di formazione delle diverse classi” (art.163, co.1)

Il provvedimento del tribunale con il quale si apre la procedura non è impugnabile neanche per i

creditori.

In caso di suddivisione in classi dei creditori, saranno i creditori titolari del diritto di voto che

esprimeranno un giudizio circa la sussistenza e la consistenza di ragioni idonee a fondare la

disparità di trattamento (nel valutare la convenienza della proposta).

Con il decreto di apertura il tribunale provvede a nominare gli altri organi della procedura (giudice

delegato e commissario giudiziale), “ordina la convocazione dei creditori non oltre centoventi giorni

dalla data del provvedimento e stabilisce il termine per la comunicazione di questo ai creditori”

(art.163, co.2, n.2) “può prevedere anche che l’adunanza si realizzi in via telematica con modalità

idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei creditori, anche utilizzando

le strutture informatiche messe a disposizione della procedura da soggetti terzi” e “stabilisce il

termine non superiore a 15 giorni entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del

tribunale la somma pari al 50 per cento delle spese che si presumono necessarie per l'intera

procedura, ovvero la diversa minor somma, non inferiore al 20 per cento di tali spese, che sia

determinata dal giudice. Su proposta del commissario giudiziale, il giudice delegato può disporre

che le somme riscosse vengano investite secondo quanto previsto dall'art. 34, co.1” (art. 163 co.2,

n.4).

Le spese a cui fa riferimento l’art. sono quelle strettamente processuali.

Sempre con il decreto di apertura il tribunale “ordina al ricorrente di consegnare al commissario

giudiziale entro sette giorni copia informatica o su supporto analogico delle scritture contabili e

fiscali obbligatorie”.

 Dichiarazione di incompetenza

È possibile che il tribunale non esprima alcun giudizio, ritenendosi incompetente a conoscere della

relativa domanda.

L’ammissione può essere revocata dal tribunale nelle ipotesi previste dall’art. 173, il quale dispone:

“Il commissario giudiziale, se accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo,

dolosamente omesso di denunciare uno o piu' crediti, esposto passivita' insussistenti o commesso

altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale, il quale apre d'ufficio il procedimento

per la revoca

dell'ammissione al concordato, dandone comunicazione al pubblico ministero e ai creditori. La

comunicazione ai creditori e' eseguita dal commissario giudiziale a mezzo posta elettronica

certificata ai sensi dell'articolo 171, secondo comma. All'esito del procedimento, che si svolge nelle

forme di cui all'articolo 15, il tribunale provvede con decreto e, su istanza del creditore o su

richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento

del debitore con contestuale sentenza, reclamabile a norma dell'articolo 18.

Le disposizioni di cui al secondo comma si applicano anche se il debitore durante la procedura di

concordato compie atti non autorizzati a norma dell'articolo 167 o comunque diretti a frodare le

ragioni dei creditori, o se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per

l'ammissibilita' del concordato.

Proposte concorrenti.

Una delle più rilevanti novità portate dalla miniriforma del 2015 è costituita dalla previsione della

possibilità per soggetti diversi dal debitore di presentare proposte di concordato preventivo

concorrenti, nel senso di alternative, a quella presentata dal debitore.

Disciplina cardine: art. 163 comma 4-7 poi anche altri articoli la trattano. 102

Il legislatore ha chiaramente mostrato di voler costruire la proposta concorrente come analoga sul

piano strutturale ed equipollente a quella del debitore. Questo significa che alla proposta

concorrente sono destinate ad applicarsi tutte le regole che governano la proposta del debitore,

con eccezione dei profili specifici disciplinati dalla nuova normativa.

Legittimazione e presupposti.

Art. 163 comma 4: “Uno o piu' creditori che, anche per effetto di acquisti successivi alla

presentazione della domanda di cui all'articolo 161, rappresentano almeno il dieci per cento dei

crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell'articolo 161, secondo comma,

lettera a), possono presentare una

proposta concorrente di concordato preventivo e il relativo piano non oltre trenta giorni prima

dell'adunanza dei creditori. Ai fini del computo della percentuale del dieci per cento, non si

considerano i crediti della societa' che controlla la societa' debitrice, delle societa' da questa

controllate e di quelle sottoposte a comune controllo”.

In funzione poi dell’esigenza di ridurre la dissimmetria informativa fra debitore e creditori che

potrebbe scoraggiare la presentazione di proposte concorrenti, il legislatore ha avuto cura di

introdurre precisi obblighi informativi a carico del commissario giudiziale: art 165 comma 2 “il

commissario giudiziale fornisce ai creditori che ne fanno richiesta, valutata la congruità della

richiesta medesima e previa assunzione di opportuni obblighi di riservatezza, le informazioni utili

per la presentazione di proposte concorrenti, sulla base delle scritture contabili e fiscali

obbligatorie del debitore, nonché ogni altra informazione rilevante in suo possesso”.

La legge prevede inoltre un’ulteriore condizione di inammissibilità delle proposte concorrenti: “Le

proposte di concordato concorrenti non sono ammissibili se nella relazione di cui all'articolo 161,

terzo comma, il professionista attesta che la proposta di concordato del debitore assicura il

pagamento di almeno il quaranta per cento dell'ammontare dei crediti chirografari o, nel caso di

concordato con continuita'

aziendale di cui all'articolo 186-bis, di almeno il trenta per cento dell'ammontare dei crediti

chirografari”.

In ordine al contenuto della proposta concorrente trova applicazione l’art. 160 comma 1 visto

prima.

Sorge però un problema con riferimento al contenuto: la proposta ha ad oggetto comportamenti ed

impegni del creditore o del debitore? Per la dottrina la seconda, tuttavia non sembra molto corretto:

- Un creditore prende impegni per un debitore!?!?!

- Art. 161 comma 2 lettera e) che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditorie.

Impegno quindi in proprio del proponente.

Naturalmente si tratta di impegni che coinvolgono il patrimonio del debitore dal quale verranno

tratti i mezzi.

La proposta concorrente può prevedere diverse classi di creditori, ma prima di essere comunicata

ai creditori deve essere sottoposta al giudizio del tribunale circa la correttezza dei criteri di

formazione delle diverse classi.

- La proposta concorrente deve essere presentata dopo il decreto con cui il tribunale abbia

ammesso il debitore alla procedura di concordato preventivo e non oltre trenta giorni prima

dell’adunanza dei creditori.

- L’ampiezza ed i limiti del controllo di ammissibilità sulle proposte concorrenti saranno in

generale gli stessi del controllo di ammissibilità sulla proposta del debitore.

- Sorge il problema in caso di rinuncia o revoca dell’ammissione del debitore al concordato.

In caso di rinuncia del debitore, sembrerebbe che la proposta concorrente sopravviva.

In caso invece di revoca soprattutto ove conduca alla dichiarazione di fallimento del

debitore, inevitabilmente rende improseguibile la proposta concorrente.

Offerte concorrenti.

Art. 163 – bis: “Quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e),

comprende una offerta da parte di un soggetto gia' individuato avente ad oggetto il trasferimento in

suo favore, anche prima dell'omologazione, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo

oneroso dell'azienda o di uno o piu' rami d'azienda o di specifici beni, il tribunale dispone la ricerca

di interessati all'acquisto disponendo l'apertura di un procedimento competitivo”. 103

“Il decreto che dispone l'apertura del procedimento competitivo stabilisce le modalita' di

presentazione di offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata in ogni caso la

comparabilita', i requisiti di partecipazione degli offerenti, le forme e i tempi di accesso alle

informazioni rilevanti, gli eventuali

limiti al loro utilizzo e le modalita' con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno

richiesta, la data dell'udienza per l'esame delle offerte, le modalita' di svolgimento della procedura

competitiva, le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti e le forme di pubblicita' del

decreto. Con il medesimo

decreto e' in ogni caso disposta la pubblicita' sul portale delle vendite pubbliche di cui all'articolo

490 del codice di procedura civile ed e' stabilito l'aumento minimo del corrispettivo di cui al primo

comma del presente articolo che le offerte devono prevedere”.

Le offerte possono essere presentate sia dai creditori che da terzi, devono essere irrevocabili e

presentate in forma segreta. Sono inefficaci se non conformi a quanto stabilito dal decreto sopra.

“Le offerte sono rese pubbliche all'udienza fissata per l'esame delle stesse, alla presenza degli

offerenti e di qualunque interessato. Se sono state presentate piu' offerte migliorative, il giudice

dispone la gara tra gli offerenti. La gara puo' avere luogo alla stessa udienza o ad un'udienza

immediatamente successiva e deve

concludersi prima dell'adunanza dei creditori, anche quando il piano prevede che la vendita o

l'aggiudicazione abbia luogo dopo l'omologazione. In ogni caso, con la vendita o con

l'aggiudicazione, se precedente, a soggetto diverso da colui che ha presentato l'offerta di cui al

primo comma, quest'ultimo e' liberato dalle obbligazioni eventualmente assunte nei confronti del

debitore e in suo favore il commissario dispone il rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la

formulazione dell'offerta entro il limite massimo del tre per cento del prezzo in essa indicato.

Il debitore deve modificare la proposta e il piano di concordato in conformita' all'esito della gara.

La disciplina del presente articolo si applica, in quanto compatibile, anche agli atti da autorizzare ai

sensi dell'articolo 161, settimo comma, nonche' all'affitto di azienda o di uno o piu' rami di

azienda”.

Modifiche della proposta in corso di procedura

Le garanzie procedurali apprestate per la fase di ammissione della domanda di concordato (in

particolare attestazione del piano e controllo dei presupposti da parte del tribunale) rischiano di

essere poste nel nulla in virtù della facoltà del debitore di modificare, in corso di procedura, la

proposta originaria.

Art. 172 comma 2: le proposte di concordato possono essere modificate fino a quindici giorni prima

dell’adunanza dei creditori”.

Sembra, nel silenzio della legge, che il debitore possa modificare la proposta di concordato in

meius ma anche in peius e in toto arrivando addirittura a presentare, in corso di procedura, una

nuova proposta di concordato. Ciò non significa che può cambiare a suo piacimento l’oggetto del

futuro accordo.

In caso di mutamento della proposta, il debitore deve (ri)presentare un piano che tenga conto dei

cambiamenti ipotizzati, con l’insieme dei documenti necessari.

Organi

L’apposito apparato cui è affidato lo svolgimento della procedura, si affianca all’imprenditore nella

gestione del patrimonio e non lo sostituisce con come conseguenza minori poteri penetranti.

Gli «organi» del concordato preventivo sono il tribunale, il giudice delegato ed il commissario

giudiziale. Viene considerato anche il debitore, ammesso alla procedura, ed il liquidatore ed il

comitato dei creditori, in caso di concordato preventivo con cessione dei beni.

Il tribunale

Si riconosce a questo una posizione di sovraordinazione rispetto a tutti gli altri organi.

È lo stesso tribunale che sarebbe competente a dichiarare il fallimento. La differenza tra le

attribuzioni del tribunale nel fallimento e nel concordato preventivo è da ritrovarsi sul piano

quantitativo: nel senso che, in questa ultima procedura, il tribunale ha minori competenze (ad esso

non competono le c.d. funzioni esterne). 104

Funzioni specifiche:

 Apertura della procedura (art.163)

 Revoca dell’ammissione (art. 173 commi 1 e 3).

 Omologazione del concordato (art.180)

 Risoluzione ed annullamento dello stesso (art.186)

 Dichiarazione di fallimento «consecutiva»

La posizione di sovraordinazione si esplica in tre serie di poteri:

 Potere di nomina e sostituzione:

Con il decreto di apertura il tribunale “delega (nomina) un giudice alla procedura di concordato” e

“nomina il commissario giudiziale” (art.162, co.2, n.1 e n.3).

Durante la procedura può revocare e sostituire il commissario giudiziale, su proposta del giudice

delegato o d’ufficio; e può «surrogare» il giudice delegato.

 Poteri decisori:

Al tribunale compete la decisione sui reclami contro i decreti del giudice delegato, da assumere

con decreto.

 Poteri di controllo:

Effettua un controllo generale sulla procedura.

 Poteri «conformativi»:

Particolari poteri attribuiti dalla legge in punto di «conformazione» della fase di esecuzione del

concordato, che è una fase successiva ed esterna alla procedura, questa concludendosi con il

decreto di omologazione.

Il giudice delegato

Ha visto con la riforma ridotte le sue funzioni sulla falsa riga di quanto successo con il fallimento.

Alle sue attribuzioni restano estranee funzioni di giurisdizione contenziosa.

Le attribuzioni sono ricondotte a diversi gruppi:

 Poteri relativi allo svolgimento della procedura:

In cui vi rientrano le attribuzioni relative all’adunanza dei creditori (presidenza dell’adunanza,

ammissione provvisoria dei creditori contestati).

 Poteri «tutori» sull’amministrazione:

“Durante la procedura di concordato, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e

l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale” (art.167, co.1)

“Gli atti eccedenti la ordinaria amministrazione, compiuti senza l'autorizzazione scritta del giudice

delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato” (co.2)

 Poteri di controllo:

Competono sul commissario giudiziale, del quale può proporre la revoca al tribunale, e

l’attribuzione ad esso della decisione sui reclami proposti «contro gli atti di amministrazione» del

suddetto commissario giudiziale.

Nomina dello stimatore:

Su richiesta del commissario giudiziale, nomina uno stimatore che assista il commissario stesso

nella valutazione dei beni; il compenso verrà liquidato direttamente dal giudice delegato.

Tutti i provvedimenti del giudice delegato devono essere adottati con decreto, con tutto quello che

segue sul piano della loro modificabilità e revocabilità.

Il commissario giudiziale

Il commissario giudiziale è l’organo «tecnico» della procedura.

Si pone, al pari del curatore, come un soggetto imparziale, che opera nell’interesse generale. Ha

però compiti e funzioni diversi dal curatore: non ha poteri di amministrazione e disposizione del

patrimonio del debitore.

Nomina, accettazione e cessazione:

Valgono le stesse regole poste per il curatore (artt.28, 29 e 37). Si rinvia (retro, § 40). Si precisa,

però, che la revoca è possibile solo su iniziativa del giudice delegato o d’ufficio (non essendoci il

comitato dei creditori).

Funzioni: 105

 Vigilanza:

Sull’amministrazione dei beni e sull’esercizio dell’impresa da parte del debitore, finalizzata a

prevenire e denunciare il compimento di atti vietati.

 Accertamento, valutazione e informazione:

 Deve “redigere l'inventario del patrimonio del debitore”, finalizzato all’accertamento dell’effettiva

consistenza e dell’effettivo valore di tale patrimonio.

 Deve redigere “una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del

debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori”, da depositare in

cancelleria almeno 45 giorni prima dell’adunanza dei creditori.

In tale relazione il commissario deve illustrare le utilità che, in caso di fallimento, possono essere

promosse nei confronti dei terzi”.

A tale relazione dovrà affiancarsi, qualora fossero state presentate proposte concorrenti di

concordato, quella integrativa ex. Art. 172 comma 2 da depositare in cancelleria e comunicare ai

creditori per PEC almeno 10 giorni prima dell’adunanza. Di regola contiene una comparazione di

tutte le proposte presentate.

Della relazione ex. Art. 172 comma 1 costituisce sviluppo e completamento il parere motivato che il

commissario giudiziale deve depositare in sede di omologazione, e che riguardando sia la

legittimità sia il merito del concordato è destinato anch’esso a fornire elementi di conoscenza e di

valutazione essenziali per la decisione da parte del tribunale.

I rapporti riepilogativi che il commissario giudiziale deve redigere ogni 6 mesi successivi alla

presentazione della medesima relazione e che deve trasmettere ai creditori sia l’illustrazione della

proposta definitiva del debitore e delle eventuali proposte concorrenti da compiere sempre in

apertura dell’adunanza (art. 171 co 1).

A tali obblighi informativi si collegano: obbligo di comunicazione al PM ex. Art. 165 co 5 ai sensi del

quale: il commissario giudiziale senza ritardo al pubblico ministero comunica i fatti che possono

interessare ai fini delle indagini preliminari e dei quali viene a conoscenza nello svolgimento delle

sue funzioni; art. 165 comma 3: in ipotesi di proposte concorrenti.

 Ha il dovere, ove accerti il compimento da parte del debitore di «atti in frode», di darne

immediata notizia al tribunale affinché questo apra d’ufficio la procedura di revoca dell’ammissione

al concordato e ne dia comunicazione al P.M. ed ai creditori, unici legittimati a richiedere la

dichiarazione di fallimento.

 Collaborazione con il G.D.:

Al commissario compete la verifica, e correzione, dell’elenco dei creditori preparatoria per

l’adunanza e che assolve alla specifica funzione di identificare i creditori che hanno diritto a

partecipare all’adunanza medesima per l’approvazione del concordato E la convocazione dei

creditori per l’adunanza e la sottoscrizione del verbale della stessa.

infine il commissario, nel giudizio di omologazione, oltre al parere motivato, deve essere notificato

a cura del debitore il provvedimento con il quale il tribunale fissa l’udienza in camera di consiglio, al

fine di consentirgli la costituzione in giudizio da effettuarsi almeno dieci giorni prima dell’udienza

fissata. Art. 180 comma 2.

Responsabilità:

Il commissario giudiziale “adempie ai doveri del proprio ufficio, imposti dalla legge (…), con la

diligenza richiesta dalla natura dell'incarico”, ove non lo faccia incorre in responsabilità risarcitoria

nei confronti della procedura.

Compenso:

Regole e principi già visti per il curatore (retro, § 45)

Il debitore

La gestione del patrimonio e l’esercizio dell’impresa costituiscono, per il debitore, oggetto di un

potere, che rimane espressione della qualità di proprietario e titolare; ma anche un dovere,

finalizzato al regolare svolgimento ed al buon esito della procedura.

La posizione del debitore è, anche, «funzionale» o «funzionalizzata»: dal che la possibilità di

considerarlo anche come «ausiliario» della procedura.

I liquidatori ed il comitato dei creditori nel concordato preventivo con cessione dei beni 106

Nel caso in cui il patto di concordato preveda la cessione dei beni ai creditori, occorre che il

tribunale nomini, nel decreto di omologazione, uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque

creditori.

Oggi il liquidatore tende sempre di più a comportarsi come un curatore soprattutto nei suoi rapporti

con il giudice delegato, d’altro canto anche il comitato dei creditori tende sempre di più ad essere

simile all’omonimo organo fallimentare.

Liquidatore:

È nominato dal tribunale, cui compete anche il potere di revoca.

Ai sensi del nuovo art. 182 comma 2: si applicano ai liquidatori gli articoli 28, 29, 37, 38, 39 e 116

in quanto compatibili se la proposta concordataria non preveda diversamente.

Qualora la proposta concordataria non disponga diversamente: è escluso che il tribunale possa

nominare come liquidatore il debitore o un creditore. È possibile nominarli qualora lo preveda la

proposta.

Il liquidatore deve possedere i requisiti soggettivi posti per il curatore (art.28), e deve accettare

l’incarico entro 2 giorni dall’avvenuta partecipazione della sua nomina.

Compiti specifici del liquidatore:

 Liquidazione:

Il liquidatore può compiere tutti gli atti necessari alla liquidazione, sia di ordinaria che straordinaria

amministrazione.

Gli unici limiti sono: “Le vendite di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in

pubblici registri, nonché le cessioni di attività e passività dell'azienda e di beni o rapporti giuridici

individuabili in blocco devono essere autorizzate dal comitato dei creditori” (art.182, co.4).

Attesa l’importanza economica dei trasferimenti aggregati ai fini del soddisfacimento dei creditori.

Per le modalità della vendita dei cespiti “Si applicano gli articoli da 105 a 108-ter in quanto

compatibili” (art.182, co.5)

La cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione nonche le trascrizioni dei

pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo sono effettuati su ordine del giudice

salvo diversa disposizione contenuta nel decreto di omologazione per gli atti a questa successivi.

In connessione con i compiti di liquidazione, il liquidatore ha legittimazione attiva in ordine ai crediti

rientranti fra i beni ceduti; e legittimazione passiva nei giudizi relativi ai beni da liquidare.

 Ripartizione:

Il liquidatore deve ripartire proporzionalmente il ricavato dalla liquidazione fra i creditori anteriori al

concordato: il che implica la necessità di un elenco dei creditori «ammessi» a partecipare.

È stato poi introdotto anche per il liquidatore l’obbligo che spetta al curatore fallimentare: art. 33:

redigere con periodicità semestrale i rapporti riepilogativi delle attività svolte da trasmettere al

comitato dei creditori e al commissario giudiziale che a sua volta li trasmette ai creditori.

Compenso: si rinvia al compenso del curatore.

Responsabilità:

L’azione di responsabilità contro il liquidatore revocato è esercitata dal nuovo liquidatore, previa

autorizzazione del giudice delegato o del comitato dei creditori.

Comitato dei creditori:

Ha il compito di «assistere alla liquidazione» art. 182 comma 1, quindi essenzialmente di ausilio al

liquidatore in termini di consulenza. Tuttavia lo stesso comma 3 dice che in quanto compatibili si

applicano gli articoli 40 e 41. Quindi si deve ripensare al ruolo di tale organo.

Nomina:

È il tribunale che lo nomina con il decreto di omologazione, e ne sostituisce i membri.

Funzioni:

 Vigilanza:

Che il comitato dei creditori può esercitare sull’operato del liquidatore. La legge non prevede alcun

caso in cui vi sia richiesta un’autorizzazione o parere obbligatorio del comitato.

 Svolge ispezioni e richiede notizie e chiarimenti sia ai liquidatori sia al debitore. (art. 41 co 5).

I componenti del comitato dei creditori hanno il diritto al rimborso spese, ma non al compenso,

resta facoltà dei creditori in sede di accettazione della proposta se riconoscerlo o meno.

Responsabilità: 107

Rinvio (retro, § 48) sulla responsabilità dei sindaci. L’azione contro i membri del comitato è

esercitata dal liquidatore.

Il professionista attestatore: requisiti, funzioni e responsabilità

Art. 67 comma 3: requisiti del professionista attestatore:

- Requisiti richiesti dall’art. 28 lett. a e b per la nomina a curatore,

- Iscritto nel registro dei revisori legali,

- Anche se nominato dal debitore deve essere indipendente dallo stesso,

- Requisiti art. 2399 CC (cause di ineleggibilità o decadenza dei sindaci),

- Non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione

professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro autonomo in favore

del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo.

Funzioni:

- Generali: svolte nell’ambito del concordato preventivo comune.

Attestazione ex. Art. 161 co. 3 veridicità dati aziendali e fattibilità piano.

Art. 182 quinquies co 1: debitore che abbia presentato domanda di ammissione al concordato

preventivo richieda al tribunale l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili e nella

quale il professionista verificato il fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione attesta,

appunto che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

- Specifiche nell’ambito del concordato con continuità aziendale.

Art. 182 quinquies comma 5: debitore che abbia presentato domanda di ammissione al concordato

con continuità aziendale può ottenere dal tribunale l’autorizzazione a pagare crediti anteriori per

prestazione di beni o servizi solo se un professionista in possesso dei requisiti attesta che tali

prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la

migliore soddisfazione dei creditori.

Art. 186 bis commi 2, 3 e 6: specifiche attestazioni del professionista.

Natura dell’attestazione:

l’attestazione del professionista non produce alcuna certezza legale, ma esprime un giudizio, una

valutazione ed è pertanto riconducibile piuttosto ad un parere. Caratterizzato dalla particolare

competenza tecnica ed imparzialità del suo autore che imprimono alla medesima un grado di

autorità.

L’attestatore ha il compito di garantire, attraverso attestazioni dotate di particolare affidabilità sia la

corrispondenza a realtà dei dati forniti dal debitore, sia la idoneità delle proposte o programmi del

medesimo a soddisfare gli interessi coinvolti.

Responsabilità:

art. 236 bis: “Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma,

lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies , 182-septies e 186-bis espone informazioni

false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, e' punito con la reclusione da due a cinque

anni e con la multa da 50.000 a

100.000 euro. Se il fatto e' commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per se' o per altri, la

pena e' aumentata. Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena e' aumentata fino alla

meta'”.

Effetti dell’ammissione alla procedura

Come il fallimento, anche il concordato preventivo si presenta come evento giuridicamente

rilevante, cioè idoneo a produrre effetti giuridici; oltre che apparato di organi e procedimento

articolato in fasi.

Il concordato si atteggia come una forma di organizzazione e regolamentazione dell’accordo tra

debitore e creditori. L’obiettivo è quello di assicurare che l’accordo venga raggiunto alle condizioni

e nei termini previsti nel piano.

Effetti nei confronti del debitore

Effetti patrimoniali: 108

Il debitore non subisce lo «spossessamento»; mantiene infatti il potere di amministrazione e

disposizione del patrimonio e la possibilità di perseguire l’attività economica, sotto la vigilanza dell

commissario giudiziale art 167 comma 1.

 Amministrazione del patrimonio:

Le facoltà patrimoniali del debitore, pur se non «sospese», risentono dell’apertura della procedura.

“I mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni

immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di

diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di

donazioni e in genere gli atti eccedenti la ordinaria amministrazione, compiuti senza

l'autorizzazione scritta del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al

concordato”.

La ratio dell’articolo (art.167, co.2) va rintracciata nella potenziale «pericolosità» economica di tali

atti, idonei ad alterare la consistenza della massa attiva.

L’autorizzazione scritta del giudice delegato ha funzione di evitare il prodursi di questi effetti,

mediante il controllo preventivo sugli atti.

Art. 161 comma 7: “Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore

puo'

compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il

quale puo' assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale,

se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore puo' altresi'

compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli

atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111”.

Questa norma introdotta di recente è importante in quanto colma il precedente vuoto di disciplina.

Il compimento di atti non autorizzati può condurre alla revoca dell’ammissione al concordato ed

alla dichiarazione di fallimento del debitore.

 Attività di impresa:

abbiamo già detto che il concordato preventivo rappresenta un evento neutro rispetto alla

continuazione dell’attività di impresa, tuttavia per il compimento di specifici atti, la previa

autorizzazione del giudice delegato, costituisce un ostacolo al concreto svolgimento della stessa.

“Con il decreto o con successivo decreto, il tribunale può stabilire un limite di valore al di sotto del

quale non è dovuta l'autorizzazione” (art.167, co.3).

Va inoltre ricordato che vi è l’inefficacia, nei confronti dei creditori, delle formalità necessarie per

rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data di presentazione della domanda di

concordato. Art. 45.

Effetti personali:

rispetto al debitore non si producono quelle incapacità che il codice civile e le leggi speciali

ricollegano allo status di fallito.

L’unico obbligo di collaborazione per il debitore, espressamente previsto dalla legge, riguarda le

scritture contabili e i libri: quest’ultimo “deve tenerli a disposizione del giudice delegato e del

commissario giudiziale”.

Debitore società:

in caso di debitore-società, l’ammissione al concordato preventivo, non determina alcun effetto né

sul contratto sociale, nè sull’organizzazione rimanendo in carica gli organi societari salvo il limite

previsto per gli atti di straordinaria amministrazione.

Inoltre il nuovo art. 182 sexies stabilisce che: l’apertura della procedura di concordato preventivo

blocca l’operatività dell’obbligo di riduzione del capitale sociale per perdite superiori ad un terzo e

della causa di scioglimento rappresentata dalla riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo

legale: per effetto di tale apertura, i crediti verso la società diventano inesigibili.

Effetti nei confronti dei creditori

Le norme nei confronti dei creditori hanno la funzione di assicurare la c.d. «cristallizzazione» della

massa passiva e il rispetto della par condicio creditorum.

Divieto di azioni individuali:

“Dalla data della presentazione del ricorso e fino al momento in cui il decreto di omologazione del

concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non 109

possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore”

(art.168, co.1)

Esiste dunque una cesura netta tra:

 Creditori anteriori alla presentazione del ricorso:

Possono essere soddisfatti esclusivamente nella fase di esecuzione del concordato, nei termini e

condizioni fissate nel piano omologato.

 Creditori posteriori alla presentazione del ricorso:

Devono essere pagati per intero e alla scadenza, con la possibilità, in caso di inadempimento, di

agire esecutivamente sui beni del debitore.

Art. 182 quinquies: “Il debitore che presenta, anche ai sensi dell'articolo 161 sesto comma, una

domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo

di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182 bis, primo comma, o una proposta di accordo

ai sensi dell'articolo 182 bis, sesto comma, puo' chiedere al tribunale di essere autorizzato , anche

prima del deposito della documentazione di cui all'articolo 161, commi secondo e terzo, assunte

se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'articolo

111, se un professionista designato dal

debitore in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), verificato il

complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, attesta che tali

finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori”.

La norma istituzionalizza la prassi secondo la quale alcuni giudici delegati facevano rientrare i

pagamenti dei crediti anteriori nell’ambito degli atti di straordinaria amministrazione come tali

autorizzabili ex. Art. 167 comma 2.

Il divieto di inizio o di prosecuzione di azioni esecutive è assoluto, neanche l’art. 168 comma 1 è

possibile a differenza del fallimento.

Diritti di prelazione:

Le concessioni di ipoteche i di pegni a favore dei creditori, siano essi anteriori o successivi alla

presentazione del ricorso, sono efficaci rispetto ai creditori concorrenti soltanto se previamente

autorizzate dal giudice delegato. Art. 167 comma 2.

Art. 168 comma 3: “Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della

pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al

concordato”.

Altra norma volta alla cristallizzazione della massa passiva, conseguito però in via antecedente al

concordato.

L’art. 169 dichiara poi applicabili le norme contenute negli articoli 55-63.

Verifica dei crediti:

Nel concordato preventivo è totalmente assente la fase di accertamento giudiziale del passivo, non

vi è conseguentemente alcun stato passivo della procedura.

Si ha una mera verifica amministrativa dei crediti, finalizzata a determinare i soggetti che possono

partecipare alla votazione. (così come derivanti dalle scritture contabili).

Il creditore escluso dalla lista o ammesso in parte potrà adire l’autorità giudiziaria ordinaria ai fini

dell’accertamento del credito, in contraddittorio con il debitore.

Prescrizione e decadenze:

“Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti [ossia, le azioni esecutive sul

patrimonio del debitore] rimangono sospese, e le decadenze non si verificano” (art.168, co.2)

Effetti nei confronti dei rapporti giuridici preesistenti

Tra le novità più rilevanti dal d.l. 83/2015, troviamo l’art. 169 - bis: “l debitore con il ricorso di cui

all'articolo 161 o successivamente puo' chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione,

il giudice delegato con decreto motivato sentito l'altro contraente, assunte, ove occorra, sommarie

informazioni, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti

alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore puo' essere autorizzata la

sospensione del contratto per non piu' di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. Lo

scioglimento o la sospensione del contratto hanno effetto dalla comunicazione del provvedimento

autorizzativo all'altro contraente. 110

In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno

conseguente al mancato adempimento. Tale credito e' soddisfatto come credito anteriore al

concordato , ferma restando la prededuzione del credito conseguente ad eventuali prestazioni

eseguite legalmente e in conformita' agli accordi o agli usi negoziali, dopo la pubblicazione della

domanda ai sensi dell'articolo 161 .

Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonche' ai

contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, 72-ter e 80 primo comma.

In caso di scioglimento del contratto di locazione finanziaria, il concedente ha diritto alla

restituzione del bene ed e' tenuto a versare al debitore l'eventuale differenza fra la maggiore

somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato

rispetto al credito residuo in linea capitale. La somma versata al debitore a norma del periodo

precedente e' acquisita alla procedura. Il concedente ha diritto di far valere verso il debitore un

credito determinato nella differenza tra il credito vantato alla data del deposito della domanda e

quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene. Tale credito e' soddisfatto come credito anteriore

al concordato”.

Viene così risolto il grosso problema che ha afflitto dottrina e giurisprudenza in ordine agli effetti del

concordato sui rapporti pendenti: continuazione naturale degli stessi con riconoscimento in capo al

debitore della possibilità di chiederne la sospensione.

La norma prevede poi delle eccezioni, la ratio è quella di apprestare una maggiore tutela alla

controparte in bonis sancendo, di fatto, la continuazione necessaria di tali contratti.

Per quel che concerne gli aspetti procedurali è stabilito con riferimento all’autorizzazione allo

scioglimento del contratto pendente, per un verso, che la relativa richiesta può essere avanzata

anche in un momento successivo rispetto alla presentazione del ricorso della stessa, da parte del

tribunale o del giudice delegato debba avvenire con decreto motivato sentito l’altro contraente e

assunte sommarie informazioni.

In caso di scioglimento alla controparte in bonis è riconosciuto un credito per i danni subiti per

effetto del mancato adempimento. Da notare in questo caso la differenza rispetto alla disciplina in

tema di fallimento.

Accanto alla disciplina generale, si affianca la disciplina specifica dettata in tema di concordato con

continuità aziendale art. 186 – bis: “Fermo quanto previsto nell'articolo 169-bis, i contratti in corso

di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non

si risolvono per effetto dell'apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari.

L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il

professionista designato dal debitore di cui all'articolo 67 ha attestato la conformita' al piano e la

ragionevole capacita' di adempimento. Di tale continuazione puo' beneficiare, in presenza dei

requisiti di legge, anche la societa' cessionaria o conferitaria d'azienda o di rami d'azienda cui i

contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all'atto della cessione o del conferimento, dispone la

cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni”.

È evidente la ratio della legge di rendere ancora più stabile il rapporto negoziale in corso di

esecuzione attesa la funzione ancillare che svolgono i contratti pendenti rispetto alla continuazione

dell’attività economica. questo spiega il perché, a differenza dell’art. 169 bis sono considerate

inefficaci le clausole che prevedono la risoluzione automatica del contratto per effetto

dell’ammissione di una delle parti alla procedura concordataria.

Particolare attenzione va poi rivolta ai contratti pubblici: il professionista deve attestarne la

conformità al piano, ovvero la strumentalità degli stessi all’esecuzione del piano concordatario.

Il professionista, inoltre, deve attestare la ragionevole capacità di adempimento del debitore,

operazione tutt’altro che semplice. In tali casi la sua valutazione coinvolge il patrimonio di altri

soggetti.

Effetti nei confronti degli atti pregiudizievoli ai creditori

Nella disciplina del concordato preventivo non vi è accenno alle norme contenute negli artt.64 ss.,

per il semplice fatto che le stesse non possono trovare applicazione nella procedura. Vi è, quindi,

l’inapplicabilità delle norme sulla revocatoria. 111

La reintegrazione del patrimonio del debitore, rappresenta, infatti, un obiettivo del tutto estraneo

alla ratio delle norme sugli effetti prodotti dal concordato preventivo.

b) Fase «negoziale»

Fase «centrale», nella quale si raggiunge l’accordo tra debitore proponente e creditori accettati o,

al contrario, la proposta viene respinta.

Gli adempimenti preliminari e propedeutici alla votazione

Tra gli adempimenti preliminari alle operazioni di voto vi sono:

 Quelli che attengono alla convocazione dell’adunanza dei creditori:

Il tribunale, con decreto di ammissione alla procedura, “ordina la convocazione dei creditori non

oltre cento venti giorni dalla data del provvedimento e stabilisce il termine per la comunicazione di

questo ai creditori” (art.163, co.2); tale convocazione spetta al commissario giudiziale, il quale

“provvede a comunicare con raccomandata o con telegramma ai creditori un avviso contenente la

data di convocazione dei creditori e le proposte del debitore” (art.171, co.2). tramite PEC.

 Verifica, e correzione, dell’elenco dei creditori a cura del commissario giudiziale (art.171, co.1)

 Altra serie di adempimenti:

a cura del commissario giudiziale che hanno lo scopo di fornire ai creditori e agli altri organi della

procedure le giuste informazioni in ordine alla convenienza ed alla fattibilità del piano

concordatario.

Votazione: approvazione e mancata accettazione della proposta

Partecipanti all’adunanza:

 Il giudice delegato, in qualità di presidente ed il commissario giudiziale

 Tutti i creditori anteriori alla presentazione del ricorso (privilegiati, chirografari, subordinati); e

coloro che vantano crediti oggetto di contestazione e i titolari di crediti sottoposti a condizione

(risolutiva o sospensiva). La partecipazione può essere personale o a mezzo di un “mandatario

speciale” con procura che può essere scritta senza formalità sull’avviso di convocazione.

 I coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso. Art. 174 comma 4 in quanto

interessati al piano concordatario in virtù dell’azione che può esercitare nei loro confronti il

creditore ai sensi dell’art. 184 comma 1.

 Il debitore (o il legale rappresentante, in caso di ente collettivo) il quale ha il dovere di intervenire

personalmente.

La mancanza del debitore comporta il non proseguimento dell’iter concordatario in quanto significa

come rinuncia da parte del debitore stesso all’accordo.

Costituita l’adunanza, si apre la discussione sulla proposta formulata dal debitore, e nell’ambito del

quale il debitore ha il dovere di fornire al giudice gli opportuni chiarimenti.

 Spetta al commissario giudiziale illustrare la sua relazione e le proposte definitive e quelle

eventualmente presentate dai creditori, dando conto delle ragioni che lo hanno portato a rendere il

giudizio positivo circa la fattibilità e convenienza delle varie proposte.

 I creditori possono poi formulare osservazioni e critiche al piano presentato, nonché sollevare

contestazioni sui creditori concorrenti.

Il debitore può a sua volta rispondere ai creditori.

Votazione:

art. 175 comma 5: “sono sottoposte alla votazione dei creditori tutte le proposte presentate dal

debitore e dai creditori, seguendo, per queste ultime, l’ordine temporale del loro deposito”. Art. 175

co. 5

“Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al

voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza

si verifica inoltre nel maggior numero di classi” (art.177, co.1)

Nel concordato preventivo non vige il principio del silenzio-assenso. Al contrario, il mancato

esercizio del diritto di voto equivale ad un dissenso.

Art. 178 comma 4: “i creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire lo stesso per

telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla

chiusura del verbale. Le manifestazioni di voto sono annotate dal cancelliere in calce al verbale”.

112

Comprendiamo come il nuovo favor della riforma del 2015 sia: non più l’indiscriminato favor verso

la soluzione concorsuale, ma alla presentazione di proposte serie e convenienti per i creditori, e

alla conclusione di un accordo negoziale non viziato da asimmetrie informative fra le parti e da

accettazioni presunte.

Poi l’art. 177 comma 1 nel caso siano poste al voto più proposte di concordato, prosegue: “si

considera approvata la proposta che ha conseguito la maggioranza più elevata dei crediti ammessi

al voto; in caso di parità prevale quella del debitore o in caso di parità fra proposte di creditori,

quella presentata per prima”.

In caso di parità assoluta il giudice rimette al voto la proposta con maggioranza relativa affinché

venga approvata con maggioranza assoluta.

Legittimazione al voto:

 Spetta ai soli creditori anteriori alla presentazione del ricorso (quelli successivi debbono essere

pagati per intero alla scadenza). Nell’ambito di questi risultano esclusi dal voto e dal computo delle

maggioranze “il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o

aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta di concordato” (art.177,

co.4).

La ratio della norma è la stessa prevista nel fallimento.

 I soggetti che, nel corso della procedura, si siano resi cessionari o aggiudicatari di crediti sorti

anteriormente alla presentazione del ricorso; non è quindi ostacolato il c.d. «mercato dei crediti».

 Le società controllanti o controllate o sottoposte a comune controllo.

La legge prevede, con riferimento alla legittimazione al voto, una disciplina articolata in ragione del

rango del credito concorrente:

 Creditori chirografari:

Sono legittimati al voto tutti i creditori chirografari che risultano dall’elenco depositato dal debitore e

verificato dal commissario giudiziale (salvo i creditori per cui è previsto il pagamento integrale del

loro credito). Ma anche i creditori non presenti nell’elenco, che in sede di adunanza dimostrano

l’esistenza del loro credito.

Hanno diritto di voto anche i creditori chirografari condizionali, mentre per quelli oggetto di

contestazione, il giudice può ammettere provvisoriamente i crediti contestati, ma solo ai fini di voto.

 Creditori privilegiati:

più complessa è la situazione con riferimento ai creditori che vantano cause legittime di prelazione.

È possibile rinviare a quanto detto per il concordato fallimentare (retro, § 153).

Però, mentre nel concordato fallimentare i creditori privilegiati potevano rinunciare ad una parte del

privilegio, non superiore ad un terzo del totale; nel concordato preventivo sono liberi di sceglierne

la «quota» (rispetto alla quale rinunciare alla causa di prelazione).

 Creditori subordinati:

È possibile rinviare a quanto detto per il concordato fallimentare (retro, § 153).

Esclusione dal voto salvo che la proposta preveda un pagamento nei loro confronti.

Dell’adunanza dei creditori viene redatto il processo verbale, sottoscritto dal giudice delegato, dal

commissario giudiziale e dal cancelliere nel quale “sono inseriti i voti favorevoli e contrari dei

creditori con l'indicazione nominativa dei votanti e dell'ammontare dei rispettivi crediti”, ed “è

sottoscritto dal giudice delegato, dal commissario e dal cancelliere” (art.178)

Nonché l’indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato il voto e dell’ammontare dei

loro crediti.

Approvazione:

Richiede la maggioranza assoluta dei crediti ammessi al voto, se c’è stata la suddivisione in classi

è altresì richiesta la maggioranza nel maggior numero di classi, da calcolare sulla base dei crediti

ammessi al voto all’interno della singola classe.

Se la maggioranza richiesta dalla legge non è raggiunta “il giudice delegato ne riferisce

immediatamente al tribunale, che deve provvedere a norma dell’art. 162 comma 2. Il tribunale,

sentito il debitore, dovrà dunque dichiarare non approvato il concordato e chiudere così la

procedura. Nell’ambito dello stesso procedimento, su istanza di uno o più creditori o su richiesta

del P.M. il tribunale, accertati i presupposti di cui agli art. 1 e 5 dichiara con sentenza il fallimento

del debitore. 113

Se invece si raggiunge la maggioranza di cui all’art. 177 comma 1, si apre il giudizio di

omologazione.

È possibile che la maggioranza sia raggiunta successivamente: “Le adesioni, pervenute (…) nei

venti giorni successivi alla chiusura del verbale, sono annotate dal cancelliere in calce al

medesimo e sono considerate ai fini del computo della maggioranza dei crediti” (art.178, ult. co.)

72

c) Fase «istituzionale». Opposizione, decreto di omologazione e chiusura della procedura.

Reclamo

Nella quale fase il tribunale è chiamato ad omologare (o respingere) il concordato approvato.

“Se il concordato è stato approvato (...) , il giudice delegato riferisce al tribunale il quale fissa

un'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale,

disponendo che il provvedimento venga pubblicato (…) e notificato, a cura del debitore, al

commissario giudiziale e agli eventuali creditori dissenzienti”

“Il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato

devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata. Nel medesimo termine il

commissario giudiziale deve depositare il proprio motivato parere” (art.180, co.1 e co.2)

Mancanza di opposizioni: omologazione

Se non ci sono opposizioni all’omologazione “il tribunale, verificata la regolarità della procedura e

l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame”

(art.180, co.3)

Da notare il processo di privatizzazione che ha investito l’istituto con un progressivo restringimento

dello spazio di intervento dell’autorità giudiziaria.

Opposizioni all’omologazione:

Le cose cambiano se sono presentate opposizioni: “il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti

dalle parti o disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio” (art.180, co.4).

Legittimazione:

La legge non specifica chi è legittimato a presentare opposizione. Di sicuro POSSONO: i creditori

dissenzienti, assenti e astenuti; e che NON POSSONO: il debitore e i creditori accettanti.

La legge non specifica neppure quali siano i motivi, né quale sia l’estensione del sindacato del

tribunale.

Si tende a non considerare legittimato il commissario giudiziale in quanto le sue eventuali

contestazioni sembrerebbe si debbano evidenziare nel suo parere motivato e nella sua relazione.

Motivi: (la legge non fa accenno ai motivi su cui si può fondare l’opposizione all’omologazione).

 Sicuramente l’opposizione potrà fondarsi sia su motivi attinenti al procedimento, sia sulla non

fattibilità economica del piano.

Problemi sorgono con riferimento alla possibilità di fondare l’opposizione sulla non convenienza

per il creditore opponente della proposta accettata dalla maggioranza dei crediti messi al voto.

La norma già vista con riferimento al concordato fallimentare è l’art. 180 comma 4: “Nell'ipotesi di

cui al secondo periodo del primo comma dell'articolo 177 se un creditore appartenente ad una

classe dissenziente ovvero, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti

che rappresentano il 20 per cento dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza della

proposta, il tribunale puo' omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare

soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente

praticabili”.

Irragionevolezza della norma: ad ogni creditore dovrebbe essere riconosciuto il potere di opporsi

all’omologazione dimostrando la non convenienza della proposta concordataria.

Quanto all’estensione del sindacato del tribunale: il giudizio del tribunale non può andare extra

petita; esso deve limitarsi a valutare i motivi di opposizione, senza poter estendere il proprio

sindacato a profili non evidenziati dalle parti.

 La regola della maggioranza non può imporre ad un determinato soggetto un trattamento

economicamente deteriore rispetto all’alternativa praticabile dalla liquidazione fallimentare. Per

questo, qualsiasi creditore dissenziente può presentare opposizione all’omologazione contestando

la convenienza nei termini precisati della proposta.

Sindacato del tribunale: 114

Vi è la possibilità per l’autorità giudiziaria di disporre anche d’ufficio i mezzi di prova necessari per

decidere sulle opposizioni. Il giudizio deve, però, limitarsi a valutare i motivi di opposizione, senza

poter estendere il proprio sindacato a profili non evidenziati dalle parti. Il tribunale non può

modificare il contenuto dell’accordo.

Il giudizio di omologazione si chiude con decreto motivato:

 Nel caso in cui respinga il concordato, il tribunale “su istanza del creditore o su richiesta del

pubblico ministero, accertati i presupposti di cui gli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore,

con separata sentenza, emessa contestualmente al decreto”

 Nel caso contrario, con il decreto di omologazione la procedura di concordato preventivo si

chiude.

Il tribunale in questa fase non ha alcun potere modificativo del contenuto dell’accordo concluso con

il proponente e la maggioranza dei creditori aventi diritto al voto: non può omologare un

concordato diverso da quello approvato dai creditori.

Termine:

“L'omologazione deve intervenire nel termine di nove mesi dalla presentazione del ricorso ai sensi

dell'articolo 161; il termine può essere prorogato per una sola volta dal tribunale di sessanta giorni”

(art.181)

Allo spirare del termine senza che intervenuta l’omologazione, il tribunale deve procedere alla

chiusura anticipata della procedura mediante decreto di rigetto ed eventuale dichiarazione di

fallimento.

Reclamo:

“Contro il decreto del tribunale può essere proposto reclamo alla corte di appello, la quale

pronuncia in camera di consiglio”. “Con lo stesso reclamo e' impugnabile la sentenza dichiarativa

di fallimento, contestualmente emessa a norma dell'articolo 180, co.7” (art.183)

Sono legittimati al reclamo gli opponenti ed il debitore, con termine di 30 giorni dalla pubblicazione.

Effetti dell’omologazione

La chiusura della procedura determina effetti nei confronti del debitore, dei creditori e degli organi

del concordato.

 Per il debitore

Con la chiusura della procedura il debitore rientra nella piena amministrazione e disposizione del

proprio patrimonio, potendo compiere tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione

opportuni.

Il debitore, però, dovrà conformare la sua attività a quanto stabilito nei patti di concordato: è

possibile che limitazioni alle facoltà patrimoniali del debitore derivino dalle clausole concordatarie.

La violazione di tali clausole può avere come conseguenza la risoluzione del concordato.

 Per i creditori

Per tutti i creditori anteriori alla presentazione della proposta, l’omologazione del concordato

determina la modifica del rapporto originario di credito, rimodellato nei termini e alle condizioni

previsti nel piano accettato.

Tali creditori subiranno dunque la falcidia e/o la dilatazione convenute con la conseguenza che non

potranno più richiedere il pagamento della parte residua del credito, rispetto alla quale opera

l’esdebitazione.

- I creditori che hanno subito la falcidia concordataria conservano impregiudicati i diritti contro i

coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso. Questo perché l’esdebitazione

conseguente al concordato preventivo non comporta l’estinzione della parte non soddisfatta dei

crediti, ma soltanto la sua inesigibilità.

Salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente

responsabili.

- I crediti sottratti alla falcidia devono essere pagati per intero e alla scadenza (in particolare i

crediti sorti durante il corso della procedura.

 Per gli organi della procedura

La chiusura della procedura di concordato preventivo non comporta la decadenza degli organi

della stessa. 115

“Dopo l'omologazione del concordato, il commissario giudiziale ne sorveglia l'adempimento,

secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologazione. Egli deve riferire al giudice ogni fatto

dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori”. (art.185)

Valgono in questa sede le considerazioni svolte per il concordato fallimentare (retro, § 155)

d) Esecuzione del concordato. Risoluzione ed annullamento

Esecuzione:

In questa fase il debitore (o l’assuntore) deve adempiere agli impregni scaturenti dal piano

accettato, nei termini e nelle modalità previsti. Deve cioè soddisfare i creditori concorrenti nei modi

e nella percentuale stabiliti e alle scadenze fissate.

In caso di concordato con cessione dei beni, spetta al liquidatore procedere alla vendita dei cespiti

e alla distribuzione del ricavato tra gli aventi diritto, nel rispetto di quanto previsto dalle clausole

concordatarie e di quanto stabilito dal tribunale nel decreto di omologazione.

Non è previsto un provvedimento con il quale venga accertata la completa esecuzione del

concordato (a differenza del concordato fallimentare), comunque conclusa l’esecuzione il

commissario giudiziale deve depositare un rapporto riepilogativo finale.

La legge si occupa dell’esito «patologico» nei casi in cui vi sia inadempimento agli obblighi

derivanti dal concordato (risoluzione), o qualora l’accordo risulti viziato sin dall’origine

(annullamento).

Risoluzione:

“Ciascuno dei creditori può richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento” (art.186,

co.1)

“Il concordato non si può risolvere se l'inadempimento ha scarsa importanza” (co.2)

Il tribunale in presenza di una richiesta di risoluzione deve valutarne l’importanza.

L’inadempimento si rileva come fatto in sé e per sé, è indifferente che lo stesso si sia prodotto per

dolo, colpa o causa fortuita; così come è indifferente chi si sia reso inadempiente.

“Il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato per

l'ultimo adempimento previsto dal concordato” (co.3)

Il tribunale, su impulso dei creditori o del P.M., e ricorrendone i presupposti, può dichiarare

conseguentemente alla risoluzione del concordato il fallimento del debitore.

Annullamento:

Nessuna disposizione specifica è dettata in tema di annullamento. L’art.186, co.5 si limita a rinviare

al commissario giudiziale (retro, § 157).

Nessuna disposizione specifica è invece dettata in tema di annullamento del concordato

preventivo. L’art. 186 comma 5 si limita a rinviare alle disposizioni di cui all’art. 138, in quanto

compatibili, sostituendosi al curatore il commissario giudiziale.

Consecuzione di procedure

Prima della riforma del 2005-2007 era opinione assolutamente dominante che la successione del

fallimento al concordato preventivo non comportasse il nascere di una nuova procedura, ma per

effetto della consecuzione le procedure dovessero essere riguardate come fasi di un unico

procedimento.

Malgrado la legge ancora ammetta la dichiarazione di fallimento conseguente al decreto che

revoca l’ammissione al concordato; l’esito «patologico» del concordato non sfocia più,

necessariamente, nella dichiarazione di fallimento.

A seguito della riforma del 2005-2007, è la stessa legge a disciplinare gli effetti della successione

delle procedure.

Sono venuti meno i fondamenti che giustificavano la considerazione unitaria delle due procedure:

non vi è più coincidenza del presupposto oggettivo e non è più prevista la dichiarazione di

fallimento d’ufficio.

Facendo quindi venire meno l’unitarietà del procedimento.

Il che però così non è stato: il nuovo comma 2 art. 69 – bis fa infatti decorrere i termini per

l’esercizio delle azioni revocatorie fallimentari, nel caso in cui ala domanda di concordato segua la

dichiarazione di fallimento dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro

delle imprese. Viene così formalmente sancita la regola della consecuzione. 116

Il finanziamento dell’impresa in crisi nel concordato preventivo.

Una parte cospicua delle nuove disposizioni introdotte in tema di concordato preventivo concerne il

finanziamento dell’impresa debitrice, che rappresenta lo snodo cruciale della soluzione negoziata

della crisi da esso dipendendo anche il buon esito della procedura ma anche e soprattutto l’esatto

adempimento delle obbligazioni concordatarie.

È possibile distinguere tre forme di finanziamento in ragione del momento in cui le risorse oggetto

vengono erogate a favore dell’impresa:

a. Finanziamenti erogati in funzione e in esecuzione del concordato (art. 182 quater).

“I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati ... in esecuzione di un concordato

preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti

omologato ai sensi dell'articolo 182-bis) sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111.

Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da finanziamenti erogati in

funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato

preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i

finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e

purche' la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale

accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato.

Quindi due condizioni: finanziamenti previsti nel piano e qualità di prededucibile nel credito sia dal

tribunale riconosciuta nel decreto di ammissione alla procedura.

Per i finanziamenti erogati dai soci o infragruppo: “In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del

codice civile, il primo e il secondo comma del presente articolo si applicano anche ai finanziamenti

effettuati dai soci fino alla concorrenza dell'80 per cento del loro ammontare. Si applicano i commi

primo e secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualita' di socio in esecuzione dell'accordo

di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo.

L’ultimo comma prevede, infine, l’esclusione dal voto e dal computo delle maggioranze richieste ai

fini dell’approvazione della proposta dei crediti concessi in funzione all’accesso della procedura,

anche se vantati dai soci.

b. Passando ai finanziamenti concessi durante lo svolgimento della procedura.

Art. 182 quinquies: “Il debitore che presenta, anche ai sensi dell'articolo 161 sesto comma, una

domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo

di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182 bis, primo comma, o una proposta di accordo

ai sensi dell'articolo 182 bis, sesto comma, puo' chiedere al tribunale di essere autorizzato , anche

prima del deposito della documentazione di cui all'articolo 161, commi secondo e terzo, assunte

se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'articolo

111, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo

comma, lettera d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino

all'omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore

soddisfazione dei creditori.

L'autorizzazione di cui al primo comma puo' riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per

tipologia ed entita', e non ancora oggetto di trattative.

Il debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell'articolo

161, sesto comma, anche in assenza del piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), o

una domanda di omologazione di un accordo

di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182-bis, primo comma, o una proposta di accordo

ai sensi dell'articolo 182-bis, sesto comma, puo' chiedere al tribunale di essere autorizzato in via

d'urgenza a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'articolo 111, funzionali a urgenti

necessita' relative

all'esercizio dell'attivita' aziendale fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale ai sensi

dell'articolo 161, sesto comma, o all'udienza di omologazione di cui all'articolo 182-bis, quarto

comma, o alla scadenza del termine di cui all'articolo 182-bis, settimo comma. Il ricorso deve

specificare la destinazione dei

finanziamenti, che il debitore non e' in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti e che, in

assenza di tali finanziamenti, deriverebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile all'azienda. Il

tribunale, assunte sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione, 117

sentito il commissario giudiziale se nominato, e, se del caso, sentiti senza formalita' i principali

creditori, decide in camera di consiglio con decreto motivato, entro dieci giorni dal deposito

dell'istanza di autorizzazione. La richiesta puo' avere ad

oggetto anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito

della domanda. Il tribunale puo' autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca o a cedere

crediti a garanzia dei medesimi finanziamenti”.

Il comma 3 inserito nel 2015 contempla una nuova figura di finanziamento interinale in precedenza

sconosciuta al nostro ordinamento, qualificata dell’urgenza e della indifferibilità. Il tratto distintivo

delle due figure deve essere rintracciato nell’urgenza dell’impresa di reperire il c.d. fresh money

che si eleva a condizione per ottenere i finanziamenti di cui al terzo comma, come dimostra il

duplice riferimento alla richiesta di autorizzazione in via d’urgenza e alla necessaria destinazione

delle nuove risorse a urgenti relative all’esercizio dell’attività aziendale.

L’urgenza sembra qualificata dall’imminenza della scadenza dell’investimento, dalla destinazione

dell’investimento e dall’impossibilità per il debitore di ottenere il finanziamento altrimenti.

La richiesta di autorizzazione potrebbe avere ad oggetto anche il mantenimento in vita delle linee

di credito autoliquidanti.

Infine bisogna dire che, nel caso in cui il finanziamento fosse concesso dal socio o da una società

del gruppo, sembra da preferirsi la soluzione della postergazione assoluta del credito del socio per

il finanziamento erogato durante la procedura di concordato. 118

Gli accordi di ristrutturazione, le convenzioni di moratoria e i piani

18. di risanamento

Nei sistemi di governo delle crisi finanziarie delle imprese gli strumenti puramente negoziali hanno

sempre avuto spazio e riconoscimento.

Come i c.d. concordati stragiudiziari (o amichevoli), il cui oggetto è costituito da quella che

potrebbe definirsi riassuntivamente come l’ “organizzazione convenzionale del soddisfacimento dei

creditori, con modifica delle condizioni originarie”.

Gli elementi qualificanti la fattispecie sono: l’esistenza di un accordo realizzato o composto, fra il

debitore ed una pluralità di creditori avente ad oggetto la regolazione dei loro reciproci rapporti e in

negativo la sottrazione dell’accordo all’intervento di qualsiasi autorità giudiziaria.

Ragioni che preferiscono forme di gestione «privatistica» delle crisi rispetto alla gestione

«pubblica»:

 Maggiore elasticità ed adattabilità al caso concreto delle prime rispetto le seconde.

 Minore impatto delle prime rispetto le seconde in termini di immagine e credibilità dell’impresa.

 Scarsa efficienza ed efficacia delle procedure pubbliche, per costi elevati e tempi lunghi.

 Ecc.

Limiti e svantaggi dei meccanismi di composizione privata:

 Efficacia relativa dei contratti, i quali possono vincolare solo le parti e non i terzi. (quindi nessun

blocco generale delle azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore).

 Rimangono esterni ed estranei alla sfera di intervento dell’autorità giudiziaria o amministrativa (si

manifestano quando la soluzione negoziata non abbia gli effetti sperati e che venga aperta una

procedura concorsuale).

 Si possono prospettare, nei confronti dei debitore e dei creditori, rischi di natura penale o civile.

L’art.182-bis e l’art.67, co.3 lett. e)

 L’art.182-bis (modificato dal d.lgs. n. 169/2007, nel 2010 e nel 2012) stabilisce:

- “L'imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all'articolo

161, l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori

rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un

professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d) sulla veridicità

dei dati aziendali e sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità

ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei entro 120 giorni dall’omologazione, nel

caso di crediti già scaduti a quella data, o dalla scadenza, nel caso di crediti non ancora scaduti

alla data dell’omologazione”

- “L'accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua

pubblicazione”

- “Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale

data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, ne

acquisire titoli di prelazione se non concordati. Si applica l'articolo 168, secondo comma”

- “Entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre

opposizione.

- Il tribunale, decise le opposizioni, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto

motivato” - “Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi dell'articolo 183, in

quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese”.

La disciplina è stata ulteriormente integrata:

- Art. 182 quater: sono prededucibili nell’eventuale successivo fallimento, ai sensi dell’art.

111 alcune particolari categorie di crediti connessi con accordi di ristrutturazione, 119

- Art. 182 quinquies: il debitore che abbia presentato una domanda di omologazione di un

accordo di ristrutturazione o una proposta di accordo può chiedere al tribunale, sussistendo

certe condizioni di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili nonché

sempre sussistendo certe condizioni di essere autorizzato a pagare crediti anche anteriori

per prestazioni di beni o servizi.

- Art. 182 sexies: dalla data di deposito della suddetta domanda o proposta e sino

all’omologazione sono sospesi gli obblighi di riduzione/reintegrazione del capitale per

perdite ed è inoperante la causa di scioglimento prevista per le società di capitali.

 La nuova disciplina è completata dall’art.67, co.3, lett. e), ai sensi del quale non sono soggetti

all’azione revocatoria “gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione (…)

dell'accordo omologato ai sensi dell'art. 182-bis”.

Considerazione di ordine generale:

Con tali articoli il legislatore non ha disciplinato gli accordi in sé, ma solo il procedimento attraverso

il quale tali accordi possono acquisire una particolare efficacia, diversa da quella che essi di per sé

già abbiano. Gli accordi di ristrutturazione sono presupposti dalle norme, restando dunque

interamente governati dal diritto comune dei contratti.

Queste norme mantengono comunque implicazioni di rilievo su tali accordi:

- Innanzitutto sono caduti tutti i dubbi in ordine all’ammissibilità stessa nel nostro

ordinamento di simili negozi.

- Viene superata l’opinione secondo la quale simili accordi richiedono l’approvazione da

parte di tutti i creditori.

- Infine tali norme risolvono in modo chiaro il rapporto tra tali accordi e il fallimento: gli

accordi rimangono validi anche se sopravviene il fallimento (non revocabilità dei pagamenti

in loro attuazione).

Sorgono poi problemi in ordine alla natura dell’istituto regolato ex. Art. 182 bis e al suo rapporto

con il concordato preventivo.

È da escludere che questo istituto sia una forma particolare di concordato preventivo, così come è

da escludere che si tratti di una procedura concorsuale.

Gli accordi di ristrutturazione: nozione, contenuto, strutturazione, qualificazione

L’espressione «accordi di ristrutturazione» è un modo diverso di designare la fattispecie nota come

«concordati stragiudiziali». Oggetto della «ristrutturazione» sono i debiti; e «ristrutturazione dei

debiti» significa nuova regolazione dei rapporti debitore-creditorie: l’elemento qualificante dei

concordati stragiudiziali.

Non esistono in punto di contenuto degli accordi, modelli o schemi standard, la ragione è da

rinvenire nella molteplicità delle variabili finanziarie che ciascuna impresa in crisi prospetta. Di qui

un’ampia gamma di possibili contenuti. Si va dagli schemi più semplici (centrati su una moratoria

nei pagamenti e/o una riduzione dei crediti), agli schemi molto più complessi (che fanno perno su

di un piano o ristrutturazione dei debiti o anche interventi sull’azienda).

Vi possono poi essere interventi sugli assetti imprenditoriali ed organizzativi, il tutto accompagnato

sia dalla concessione di ulteriori crediti sia dalla creazione di meccanismi raccordo fra debitore e

creditori.

Qualunque sia l’articolazione, centrali sono i meccanismi di regolazione dei debiti, che degli

accordi o concordati stragiudiziali forniscono il contenuto minimo necessario; tutto il resto

rappresenta un completamento.

Il contenuto degli accordi prescinde dagli obiettivi concreti che si intendano conseguire. L’obiettivo

può essere il salvataggio dell’impresa o la liquidazione della stessa.

La strutturazione dell’accordo dipende anche dal suo contenuto. Può essere realizzato o con una

intesa unica o con un fascio di intese collegate o con una intesa-quadro alla quale si connetta una

serie di negozi attuativi. Quest’ultima struttura è la più frequente.

È sul piano che si raccoglie il consenso dei creditori, l’attuazione del piano esigerà poi una serie di

negozi attuativi.

Riguardo la natura giuridica: è sicuro che l’accordo o concordato stragiudiziale vada qualificato

come contratto innominato, eventualmente misto ove comprenda schemi negoziali tipici. 120

Gli accordi sono e restano retti dal diritto comune dei contratti: da questo, validità ed efficacia,

vanno vagliate. Fermo restando che le parti potrebbero espressamente subordinare l’efficacia

dell’accordo alla omologazione dello stesso.

Il procedimento disciplinato dall’art.182-bis: i presupposti

I presupposti per l’instaurazione del procedimento disciplinato riguardano sia il debitore sia

l’accordo in quanto tale.

 Il ricorso per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione può essere presentato non da

qualunque «debitore», ma dall’ «imprenditore in stato di crisi». I presupposti soggettivi e oggettivi,

sono identici a quelli per l’ammissione del concordato preventivo.

In realtà il presupposto soggettivo è stato modificato nel 2011: anche gli imprenditori agricoli in

stato di crisi o di insolvenza possono accedere alle procedure di cui agli art. 182 – bis e ter.

 Non qualsiasi accordo di ristrutturazione può essere presentato per l’omologazione.

In primo luogo occorre che l’accordo sia stato stipulato con l’Adesione di creditori rappresentanti il

60% dei crediti. Nel computo di tiene conto di tutti i crediti e ragionevolmente il momento di calcolo

è quello della presentazione del ricorso.

In secondo luogo occorre che l’accordo valutato nel suo contenuto sia attuabile vale a dire

concretamente realizzabile. E idoneo al soddisfacimento integrale dei creditori estranei, ovvero

deve prevedere l’esistenza di disponibilità per soddisfare in toto nei termini previsti dalla legge i

creditori rimasti estranei all’accordo. L’accordo, valutato nel suo contenuto, deve essere attuabile

(cioè concretamente realizzabile).

L’accordo, in sostanza, deve presentarsi come idoneo a superare la crisi per effetto da un lato,

della nuova regolamentazione concordata con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti, e

dall’altro della disponibilità di quanto necessario per soddisfare integralmente i crediti estranei

all’accordo.

Il ricorso; la pubblicazione nel registro delle imprese; la sospensione delle azioni esecutive

e cautelari; le opposizioni

 L’imprenditore in stato di crisi chiede l’omologazione dell’accordo depositato presso il tribunale

con apposito ricorso. Debbono essere depositati, oltre all’accordo con le relative sottoscrizioni:

 Documentazione di cui all’art.161, co.2: un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale,

economica e finanziaria dell’impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco

nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l’elenco

dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; il valore dei

beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; un piano contenente la

descrizione analitica delle modalità e dei tempi di esecuzione dell’accordo.

 Relazione redatta da un professionista che deve attestare la veridicità dei dati aziendali,

l’attuabilità dell’accordo e l’idoneità del medesimo ad assicurare l’intero pagamento nei termini

previsti dei creditori estranei.

 L’accordo deve essere «pubblicato» (depositato) nel registro delle imprese, dallo stesso debitore,

contemporaneamente al deposito del ricorso o immediatamente dopo.

Tale disposizione ha lo scopo di rendere noto alla generalità l’esistenza e il contenuto dell’accordo

e imprimendo allo stesso un certo contenuto di stabilità.

 art. 182 bis: l’accordo acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione nel registro delle

imprese. In realtà l’accordo di ristrutturazione produce i suoi effetti fra le parti, quindi è efficace, nel

momento in cui è stipulato, indipendentemente dall’iscrizione nel registro delle imprese e

dall’eventuale omologazione.

Quindi tale comma è valido per gli effetti ulteriori rispetto all’omologazione.

 Dalla data della pubblicazione e per 60 giorni i creditori anteriori non possono iniziare o

proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore:

Il «blocco» delle azioni esecutive e cautelari è analogo a quello del concordato preventivo,

differendone solo in termini temporali.

Il blocco riguarda le azioni proposte o proponibili dai creditori estranei all’accordo (quelle dei

creditori partecipanti sono comunque impedite). 121

Il legislatore ha inoltre introdotto nel 2010 tre nuovi commi all’art. 182 bis che disciplinano la

richiesta da parte del debitore e la concessione da parte del tribunale del blocco delle azioni

esecutive e cautelari nel corso delle trattative prima della conclusione e del deposito dell’accordo

di ristrutturazione.

Questo subprocedimento:

si apre con il deposito presso il tribunale, da parte dell’imprenditore dell’istanza di sospensione

corredata dalla documentazione di cui all’art. 161, della proposta di accordo, della dichiarazione

dell’imprenditore del fatto che siano in corso trattative, dell’attestazione del professionista e della

pubblicazione nel registro delle imprese.

Fissazione dell’udienza da parte del tribunale previa verifica della documentazione e

comunicazione ai creditori.

Udienza all’esito della quale il tribunale, riscontra la sussistenza dei presupposti per pervenire ad

un accordo con le maggioranze previste e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori

estranei, e dispone con decreto motivato, impugnabile presso la corte d’appello, il divieto di iniziare

o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati ed

assegna il termine di non oltre 60 giorni per il deposito dell’accordo di ristrutturazione e della

relazione redatta dal professionista e la relativa pubblicazione nel registro delle imprese.

La fase successiva alla domanda.

Il legislatore del 2012 ha poi introdotto la possibilità anche per il debitore che abbia presentato

domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione o proposta di accordo di avvalersi delle

possibilità:

- Nuovo art. 182 quinquies: contrarre finanziamenti a certe condizioni prededucibili.

- Essere autorizzato, sempre a certe condizioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di

servizi o beni.

- Art. 182 sexies: sospensione degli obblighi di riduzione reintegrazione del capitale per

perdite.

Tuttavia questi aspetti che erano stati previsti con riferimento al concordato preventivo sono

caratterizzati da una certa irragionevolezza per gli accordi di ristrutturazione del debito in quanto si

tratta di procedure anche se equiparate diverse fra di loro.

 L’inosservanza del divieto determina la nullità degli atti.

Le opposizioni; l’omologazione; gli effetti dell’accordo omologato.

 Dalla data di pubblicazione dell’accordo nel registro decorre anche il termine di 30 giorni entro il

quale i creditori ed ogni altro interessato possono proporre opposizione alla (richiesta di)

omologazione. Sono legittimati a chiederla solo i creditori rimasti estranei all’accordo e non ai

partecipanti all’accordo.

Il contenuto dell’opposizione può guardare sia i contenuti di rito sia i contenuti di merito.

L’omologazione

Il tribunale deve pronunciarsi anche se non siano state proposte opposizioni. L’oggetto necessario

del giudizio va individuato nella verifica dei presupposti e delle condizioni a cui la legge subordina

l’omologazione.

Particolare rilievo è destinato ad assumere il profilo dell’attuabilità dell’accordo e della sua idoneità

ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei.

Il procedimento si svolge in camera di consiglio e si conclude con un decreto motivato con cui il

tribunale omologa oppure respinge o dichiara inammissibile la richiesta di omologazione.

Il decreto del tribunale deve essere anch’esso pubblicato nel registro delle imprese. Il termine per il

reclamo alla corte d’appello ai sensi dell’art.183 è di 30 giorni dal momento dell’iscrizione nel

registro delle imprese. In caso di omologazione proporranno reclamo gli opponenti, in caso di

decreto che dichiara inammissibile la domanda propone reclamo il debitore.

Gli effetti dell’accordo omologato

Gli effetti si identificano nella sottrazione alla revocatoria, ai sensi dell’art.167, co.3, lett. e), degli

atti, pagamenti, garanzie effettuati in esecuzione di tale accordo, nel che risiede la funzione

dell’istituto. 122

L’accordo deve presentarsi come attualmente idoneo a consentire il superamento dello stato di

crisi. Quindi, l’effetto principale (fisiologico) dell’omologazione sta nel formale riconoscimento e

attestazione da parte dell’autorità giudiziaria dell’idoneità alla rimozione della crisi: tutti in funzione

della prevenzione del fallimento. (infatti il tribunale se ha approvato tali accordi dovrà respingere

una eventuale istanza di fallimento per mancanza del presupposto dell’insolvenza).

Sia l’effetto principale sia quello secondario prendono data dal momento dell’iscrizione nel registro

delle imprese.

Prededuzione: nella logica incentivante si collocano le previsioni che regolano la prededucibilità di

talune categorie di crediti, nell’ambito dell’eventuale fallimento successivo alla stipulazione degli

accordi di ristrutturazione.

Profilo penale: il d.l. n. 78/2010 è intervenuto sull’aspetto: art. 217-bis legge fallimentare: non si

applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo, di un

accordo di ristrutturazione o di un piano attestato le disposizioni di cui all’art. 216 comma 3

(bancarotta preferenziale) e 217 (bancarotta semplice).

Gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari; le convenzioni di moratoria.

Il d.l. 83/2015 ha introdotto due nuove figure:

- Accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari,

- Convenzioni di moratoria

Entrambe regolate dal nuovo articolo 182-septies.

Aspetti comuni:

vedono entrambe come controparti del debitore banche e altri intermediari finanziari,

hanno o possono avere, a certe condizioni, un particolare effetto esterno nei confronti di soggetti

terzi non aderenti agli accordi o convenzioni.

Differenze:

gli accordi con intermediari finanziari costituiscono una porzione degli accordi ex. Art. 182 – bis,

mentre le convenzioni di moratoria costituiscono intese autonome.

Gli accordi con intermediari finanziari possono contenere qualunque meccanismo di

ristrutturazione dei debiti, mentre le convenzioni hanno un contenuto fisso costituito dalla dilazione

dei pagamenti.

ACCORDI DI RISTRUTTRAZIONE CON INTERMEDIARI FINANZIARI.

Dal punto di vista della fattispecie la particolarità di questi accordi è che l’impresa in crisi per

accedervi deve presentare debiti verso banche e intermediari finanziari non inferiori alla metà

dell’indebitamento complessivo (art. 182 septies comma 1). Il debitore ne deve fare esplicita

richiesta.

Da questa particolare conformazione soggettiva dell’esposizione debitoria, possono derivare:

la possibilità che il debitore individui una o più categorie tra i creditori definibili finanziari che

abbiano tra loro posizione giuridica e interessi economici omogenei. La suddivisione non per forza

deve basarsi sulla qualifica soggettiva del creditore: “una banca o un intermediario finanziario può

essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria”.

Il motivo della creazione di queste categorie è il seguente: la creazione di categorie omogenee di

creditori è condizione sufficiente agli occhi del legislatore per superare la regola sull’efficacia inter

partes dei contratti.

“In tal caso, con il ricorso di cui al primo comma di tale articolo, il debitore puo' chiedere che gli

effetti dell'accordo vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla

medesima categoria, quando tutti i creditori della categoria siano stati informati dell'avvio delle

trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e i crediti delle banche e

degli intermediari finanziari aderenti rappresentino il settantacinque per cento dei crediti della

categoria”.

Si nota come ai creditori non aderenti all’accordo si applica quanto stabilito dall’accordo per la loro

classe in cui si vengono a trovare. 123

Questo con un limite, infatti la clausole di salvaguardia prevista all’art. 182 septies comma 7: “In

nessun caso, per effetto degli accordi e convenzioni di cui ai commi precedenti, ai creditori non

aderenti possono essere imposti l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti,

il mantenimento della

possibilita' di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti. Agli effetti del

presente articolo non e' considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del

godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria gia' stipulati”.

Condizioni alla quali il tribunale può omologare l’accordo di ristrutturazione ex. Art 182 – spties:

- 50% esposizione debitoria totale sia verso banche e intermediari,

- Creditori aderenti almeno 75% del totale.

- Trattative svolte in buona fede,

- Categoria effettivamente formata da creditori con posizione giuridica ed interessi economici

omogenei.

- Via sia stata una disclosure totale dell’operazione che ha poi portato alla firma dell’accordo.

- Soprattutto che i creditori non aderenti all’accordo possano risultare soddisfatti in base

all’accordo in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.

Procedura: dal punto di vista dell’iter procedurale, l’unica deviazione rispetto all’iter consueto da

seguire per giungere all’omologazione dell’accordo consiste nell’obbligo imposto al debitore di

notificare il ricorso e la documentazione di cui al primo comma dell’art. 182 bis alle banche e agli

intermediari ai quali si estende gli effetti dell’accordo. Questi possono proporre opposizione entro

trenta giorni dal deposito.

CONVENZIONI DI MORATORIA

Il debitore può stipulare con le banche e gli intermediari finanziari un accordo, denominato

convenzione, in virtù del quale vengono disciplinati in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso

una moratoria temporanea dei crediti vantati da questi ultimi art. 182 septies comma 5.

L’istituto sembra replicare il contenuto tipico del pactum de non petendo ad tempus: consentendo

al debitore di liberare risorse per lo sviluppo dei progetti imprenditoriali e ristabilire così il proprio

equilibrio economico-finanziario.

Gli effetti della moratoria vengono estesi in maniera automatica ai creditori non aderenti se

sussistono le condizioni viste prima e quindi senza l’intervento del tribunale.

Il tribunale interviene soltanto in caso di opposizione presentata entro 30 giorni dai creditori non

aderenti.

PIANI DI RISANAMENTO

Dagli accordi di ristrutturazione vanno tenuti rigorosamente distinti dai piani di risanamento

disciplinati (esclusivamente) dall’art.67, co.3, lett. d). La diversità fra le due figure non sta tanto nel

contenuto, che potrebbe coincidere, quanto nella struttura.

La legge non dà alcuna definizione dei piani di risanamento. Dà la nozione generale di «piano»

come espressione di un’attività programmatoria, idonea a prevenire ad un certo risultato,

individuato nel risanamento dell’esposizione debitoria e nel riequilibrio della situazione finanziaria.

Né deriva che è rimessa all’assoluta discrezionalità del predisponente la scelta delle strade e degli

strumenti attraverso i quali quel risultato dovrebbe essere conseguito.

Alcune precisazioni:

 L’obiettivo finale è individuato nel recupero dell’equilibrio della situazione finanziaria; condizione

in cui le entrate consentono di fronteggiare le uscite.

Ha, quindi, come obiettivo il recupero da parte dell’imprenditore della capacità di adempiere, con

pagamento dei creditori successivamente ed in misura integrale.

Vi è la possibilità che i piani contemplino anche meccanismi di ristrutturazione dei debiti, i quali

richiederanno, nella fase di esecuzione, accordi con i creditori.

 Logica di riorganizzazione industriale ed economica (è richiesta)

 È da escludere che i piani di risanamento prevedano la liquidazione dell’impresa.

Ai fini della produzione dell’effetto di esonero dalla revocatoria fallimentare, la legge richiede che la

ragionevolezza del piano sia attestata da un professionista. In particolare deve verificare la

fattibilità del piano e la veridicità delle scritture contabili su cui il piano si fonda. 124

L’unico effetto che la legge connette al piano «attestato» è dato dall’esonero dalla revocatoria

fallimentare degli atti in esecuzione del piano stesso.

La ratio sta nell’obiettivo di agevolare le soluzioni «privatistiche» delle crisi, rimuovendo o limitando

le remore costituite dal timore della revocatoria.

Liquidazione coatta amministrativa

19.

Rapporti tra la l.c.a. ed il fallimento

La liquidazione coatta amministrativa (l.c.a.) rientra nelle procedura concorsuali di tipo liquidativo,

come il fallimento.

La disciplina è contenuta nel Titolo V della l.fall. (artt.194-215) e in singole leggi speciali (T.U.B.,

T.U.F., ecc).

 Questa è la prima differenza fra tale procedura ed il fallimento, compiutamente ed organicamente

disciplinato.

I rapporti tra l.fall. e leggi speciali sono fissati dall’art.194, ai sensi del quale:

“La liquidazione coatta amministrativa è regolata dalle disposizioni del presente titolo, salvo che le

leggi speciali dispongano diversamente”

“Sono abrogate le disposizioni delle leggi speciali, incompatibili con quelle degli artt. 195, 196,

200, 201, 202, 203, 209, 211 e 213.”

Dall’articolo risulta che il sistema è in parte sussidiario ed in parte esclusivo, nel senso che le

norme richiamate da questa disposizione prevalgono sulle leggi speciali.

La disciplina della l.c.a. nella l.fall. è incompleta, occupandosi soltanto degli aspetti procedurali,

con continui rinvii alle disposizioni dettate per il fallimento.

 Le due procedure si differenziano anche sul piano della natura giuridica:

Il fallimento è una procedura giudiziaria; la l.c.a. è invece una procedura amministrativa, nel senso

che si apre per effetto di un provvedimento amministrativo e si svolge sotto il controllo e la

direzione dell’autorità amministrativa.

Ci sono delle fasi giurisdizionali, che vedono l’intervento del tribunale, ma sono solo eventuali:

 Dichiarazione giudiziale dello stato di insolvenza.

 Contestazione dello stato passivo davanti al tribunale, nelle forme delle opposizioni e

impugnazioni.

 L’intervento del tribunale di approvazione del concordato di liquidazione.

Le uniche fasi necessarie sono il deposito, presso il tribunale, dello stato passivo e del bilancio

finale di liquidazione.

 Tra le due procedure vi è anche una diversità di struttura, ci sono cioè organi diversi. Nella l.c.a.

ci sono:

 Autorità amministrativa che dispone la l.c.a. e che vigila sulla stessa

 Commissario liquidatore

 Comitato di sorveglianza

 Tribunale

 Riguardo la funzione, la l.c.a. assolve l’esigenza esecutiva del soddisfacimento coattivo dei

creditori, come il fallimento.

 Notevoli diversità sussistono con riferimento ai presupposti, sia soggettivo che oggettivo.

Apertura della procedura

Le norme nel Titolo V si disinteressano completamente della fase di apertura, non vengono infatti

stabiliti né i presupposti, né vi è una disciplina riguardo il procedimento che l’autorità

amministrativa deve seguire per aprire la procedura concorsuale.

212. Segue. Presupposto soggettivo

Alla l.c.a. sono sottoposti i soggetti, normalmente imprenditori, che le singole leggi assoggettino

espressamente a tale procedura.

“La legge determina le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa, i casi per le quali la

liquidazione coatta amministrativa può essere disposta e l'autorità competente a disporla” (art.2,

co.1) 125

 Le categorie di imprese sono quindi numerose, ed eterogenee tra loro. Queste presentano però

un connotato comune: rivestire un particolare interesse per lo Stato. Questo interesse si traduce

nell’assoggettamento ad un particolare e completo regime amministrativo di vigilanza e controllo,

del quale la l.c.a. rappresenta l’elemento di chiusura.

 Sono soggetti alla l.c.a. anche gli enti pubblici economici, ai quali questa è l’unica procedura

concorsuale applicabile.

 Sono assoggettati solo gli imprenditori non persone fisiche; infatti, le imprese soggette a l.c.a.

non possono avere la forma di imprese individuali.

“Le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa non sono soggette al fallimento, salvo

che la legge diversamente disponga” (art.2, co.2)

 Nell’ipotesi di assoggettabilità ad entrambe le procedure, vige il principio della prevenzione, cioè:

“la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione coatta amministrativa e il provvedimento di

liquidazione coatta amministrativa preclude la dichiarazione di fallimento” (art.196)

Presupposto oggettivo

È stabilito dalle singole leggi speciali ed è volta in volta diverso. I (possibili) presupposti oggettivi

possono raggrupparsi in tre categorie:

 Violazione di leggi o regolamenti o irregolarità gestionali

 Non conformità dell’attività esercitata all’interesse generale

 Perdite patrimoniali

I primi due casi concretano ipotesi di crisi non patrimoniale, il terzo di crisi patrimoniale.

È previsto un meccanismo di «integrazione» che porta la l.c.a. ad accostarsi al fallimento,

rappresentato dalla dichiarazione giudiziale dello stato di insolvenza. Questa dichiarazione, da

parte del tribunale, può essere:

 Anteriore all’apertura della l.c.a. (art.195):

“Se un'impresa soggetta a liquidazione coatta amministrativa con esclusione del fallimento si trova

in stato di insolvenza, il tribunale (…), su richiesta di uno o più creditori, ovvero dell'autorità che ha

la vigilanza sull'impresa o di questa stessa, dichiara tale stato con sentenza. (…)” (co.1)

L’accertamento deve avvenire assicurando il diritto di difesa del debitore, il quale deve essere

ascoltato.

Effetti di questo accertamento:

“La sentenza è comunicata entro tre giorni, (…), all'autorità competente perché disponga la

liquidazione. Essa è inoltre notificata, affissa e resa pubblica nei modi e nei termini stabiliti per la

sentenza dichiarativa di fallimento” (co.4)

L’accertamento provoca l’apertura della procedura.

Lo stato di insolvenza è presupposto (oggettivo) sufficiente, ma non necessario della l.c.a.

“Le disposizioni di questo art. non si applicano agli enti pubblici” (ult. co.)

 Posteriore all’apertura (art.202):

“Se l'impresa al tempo in cui è stata ordinata la liquidazione, si trovava in stato d'insolvenza e

questa non è stata preventivamente dichiarata (…), il tribunale (…), su ricorso del commissario

liquidatore o su istanza del pubblico ministero, accerta tale stato con sentenza in camera di

consiglio, anche se la liquidazione è stata disposta per insufficienza di attivo”

“Si applicano le norme dell'art. 195, commi secondo, terzo, quarto, quinto e sesto.”

Effetti di questo accertamento:

La dichiarazione dello stato di insolvenza determina l’applicazione delle norme in tema di azioni

revocatorie fallimentari (art.203) e delle disposizioni penali del Titolo VI (art.237)

214. Segue. Procedimento di apertura

L’art.97 si limita a stabilire:

“Il provvedimento che ordina la liquidazione entro dieci giorni dalla sua data è pubblicato

integralmente, a cura dell'autorità che lo ha emanato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica ed è

comunicato per l'iscrizione all'ufficio del registro delle imprese, salve le altre forme di pubblicità

disposte nel provvedimento”

Iniziativa:

 Di norma è la stessa autorità di vigilanza che procede d’ufficio.

 Le leggi speciali attribuiscono l’iniziativa o un potere di impulso anche allo stesso ente. 126

 I creditori, indirettamente, possono dare avvio al procedimento che porta all’apertura della

procedura, richiedendo al tribunale competente la dichiarazione dello stato di insolvenza dell’ente.

Istruttoria:

Non è prevista una fase analoga all’istruttoria prefallimentare. Avendo, però, tale provvedimento

natura amministrativa, vi è l’obbligo per l’autorità amministrativa di dare comunicazione dell’avvio

del procedimento di l.c.a. ai soggetti destinati del provvedimento.

Ricorso:

Il provvedimento di messa in l.c.a. ha natura amministrativa e contro di esso è possibile proporre

ricorso dinanzi al giudice amministrativo (TRA, in primo grado; Consiglio di Stato, in secondo

grado).

Possono ricorrere tutti gli interessati, che possono far valere soltanto vizi di legittimità dell’atto.

Organi

“Con il provvedimento che ordina la liquidazione o con altro successivo viene nominato un

commissario liquidatore. È altresì nominato un comitato di sorveglianza di tre o cinque membri

scelti fra persone particolarmente esperte nel ramo di attività esercitato dall'impresa, possibilmente

fra i creditori” (art.198, co.1)

216. Segue. L’autorità che vigila sulla liquidazione

È individuata dalle singole leggi speciali, e normalmente (non necessariamente) coincide con

l’autorità che la liquidazione ha disposto.

Funzioni:

L’autorità svolge tendenzialmente le stesse funzioni che nel fallimento sono attribuite al tribunale

ed al giudice delegato.

Il sistema è caratterizzato da un certo ordine tra gli organi della procedura, tale autorità di vigilanza

ha una posizione di sovraordinaziene rispetto le altre.

I poteri spettanti all’autorità di vigilanza sono raggruppati in due gruppi:

 Poteri di nomina e sostituzione:

Alla nomina del commissario liquidatore e dei componenti del comitato di sorveglianza si provvede

con lo stesso decreto che ordina la liquidazione. L’autorità può in ogni tempo revocare e sostituire

il commissario, e i componenti del comitato di sorveglianza.

 Poteri di controllo e direzione:

Tale potere è applicato sull’intera procedura, e si incentra nel potere autorizzativo ed in quelli di

impartire direttive al commissario, o di limitare i poteri di quest’ultimo.

L’autorità di vigilanza, sentito il comitato di sorveglianza, autorizza il commissario liquidatore:

 Al compimento degli atti di straordinaria amministrazione (se di valore indeterminato o superiore

a due milioni di lire), nonché alla continuazione dell’esercizio di’impresa.

 Alla vendita degli immobili e dei mobili in blocco.

 A distribuire acconti parziali.

Autorizza, poi, l’impresa in liquidazione a proporre al tribunale un concordato.

L’autorità di vigilanza può impartire direttive al commissario in ordine alle «operazioni della

liquidazione» e le limitazioni che la stessa autorità può porre ai poteri del commissario in ordine

alla «liquidazione dell’attivo».

 Funzione consultiva:

Nei riguardi dell’autorità giudiziaria ordinaria: il parere di quell’autorità è richiesto per la

dichiarazione dello stato di insolvenza, sia anteriore che successiva al provvedimento di

liquidazione coatta, e per la decisione sulla proposta di concordato.

217. Segue. Il commissario liquidatore

Il commissario liquidatore (a somiglianza del curatore) è l’organo «tecnico» della procedura di

liquidazione coatta.

È soggetto terzo rispetto sia all’imprenditore assoggettato, sia ai creditori, ed opera nell’interesse

generale. Egli è incaricato di pubbliche funzioni, per questo viene qualificato come pubblico

ufficiale. I suoi atti sono atti di diritto comune.

Nomina, accettazione, cessazione:

Viene nominato nel provvedimento che ordina la liquidazione. La legge consente la nomina di tre

commissari liquidatori qualora l’importanza dell’impresa lo consigli. In questo caso, si ha un organo

127

plurisoggettivo collegiale: “essi deliberano a maggioranza, e la rappresentanza è esercitata

congiuntamente da due di essi”.

La legge non contempla motivi di incompatibilità.

La legge non prevede neppure l’accettazione della nomina, ma è considerata necessaria, per la

condizione di efficacia della nomina stessa (retro, § 40).

La cessazione dall’ufficio può avvenire per: morte, dimissioni, o revoca. L’autorità di vigilanza

sceglie discrezionalmente il commissario liquidatore, ma non può discrezionalmente revocarlo,

riconosciuto il diritto soggettivo della conservazione dell’ufficio. 80

Funzioni:

Si possono distinguere tre gruppi:

 Amministrazione del patrimonio:

Nel cui ambito rientrano tutte le attività necessarie per la conservazione, ricostruzione, gestione,

difesa e realizzazione di tale patrimonio.

È attribuito al commissario il potere di rappresentanza, sia sostanziale che processuale.

Molti degli atti del commissario liquidatore necessitano dell’autorizzazione da parte dell’autorità di

vigilanza; questa svolge funzione di integrazione. Il difetto di autorizzazione comporta la loro

inefficacia (non invalidità).

Si connettono alla funzione amministrativa sia le attività propedeutiche alla conservazione e

gestione del patrimonio (presa in consegna dei beni e redazione dell’inventario) e sia i particolari

obblighi ad esso imposti in materia di tenuta del registro delle operazioni e di relazione semestrale

all’autorità di vigilanza.

 Accertamento del passivo: al quale vi provvede d’ufficio

Distribuzione dell’attivo: al quale provvede attraverso le ripartizioni parziali e la ripartizione finale.

 Informazione:

“Il commissario liquidatore presenta al procuratore della Repubblica una relazione in conformità di

quanto è disposto dall'art. 33, co.1” (art.203, ult. co.). Il contenuto di tale relazione è lo stesso di

quella prevista per il curatore (retro, § 42): cambia solo la funzione, finalizzata esclusivamente al

promovimento dell’azione penale.

Responsabilità:

È governata dalle stesse regole che governano la responsabilità del curatore (retro, § 43)

Rendiconto e compenso:

Anche il commissario è tenuto al termine della procedura al rendiconto. Deve predisporre e

sottoporre all’autorità di vigilanza, il bilancio finale di liquidazione ed il conto della gestione.

Con la presentazione inizia il procedimento di rendiconto, che si divide in varie fasi:

 Esame, da parte dell’autorità di vigilanza, che può invitare il commissario a presentare un nuovo

bilancio e un nuovo contro, o modificare quelli presentati.

 Autorizzazione, dell’autorità di vigilanza, al deposito del bilancio, del conto e della relazione

presso la cancelleria del tribunale.

 Comunicazione, da parte del commissario ai creditori ammessi al passivo ed ai creditori

prededucibili dell’avvenuto deposito; è richiesta l’inserzione nella G.U.

 Possibilità, entro 20 giorni dalla comunicazione per i creditori, e dall’inserzione nella G.U. per gli

interessati, di proporre con ricorso al tribunale le loro contestazioni.

 Approvazione del bilancio e del conto per effetto automatico della mancanza di osservazioni

entro il termine.

Quanto al compenso, la sua determinazione spetta all’autorità di vigilanza.

Il comitato di sorveglianza

Il comitato di sorveglianza è composto da tre o cinque membri, scelti fra persone particolarmente

esperte nel ramo di attività esercitato dall’impresa, possibilmente (non necessariamente) fra i

creditori.

Questo è un organo collegiale, al quale competono (come al comitato dei creditori nel fallimento):

 Funzioni consultive:

Molti sono i casi in cui la legge richiede il preventivo parere del comitato:

 Autorizzazione al compimento degli atti

 Autorizzazione alla continuazione dell’impresa 128

 Autorizzazione alla vendita degli immobili o mobili in blocco

 Distribuzione di acconti parziali

Ove previsto dalla legge, il parere è obbligatorio; in linea generale si ritiene non vincolante.

 Funzioni informative:

I rapporti che il comitato di sorveglianza deve redigere, devono essere rimessi all’autorità di

vigilanza, insieme alle relazioni semestrali del commissario sula situazione patrimoniale

dell’impresa e sull’andamento della gestione.

 Funzioni di controllo:

Essa resta circoscritta alla verifica della sola legittimità degli atti del commissario liquidatore, senza

poter riguardare il merito degli stessi.

219. Segue. Il tribunale

Al tribunale sono attribuite dalla legge precise funzioni nell’ambito della procedura:

 L’accertamento e la dichiarazione dello stato di insolvenza (artt.195 e 200)

 L’accertamento del passivo, limitatamente alle opposizioni o impugnazioni (art.209)

 L’approvazione del bilancio di liquidazione e del piano di riparto finale fra i creditori (art.213)

 L’approvazione de concordato (art.214)

Effetti della procedura:

Effetti nei confronti dell’imprenditore

Ai sensi dell’art.200: “Dalla data del provvedimento che ordina la liquidazione si applicano gli artt.

42, 44, 45, 46 e 47 e se l'impresa è una società o una persona giuridica cessano le funzioni delle

assemblee e degli organi di amministrazione e di controllo, salvo per il caso previsto dall'art. 214”

Sono, quindi, applicabili alla l.c.a. gran parte delle norme contenute nella sezione I del capo III ,

relative agli effetti del fallimento per il fallito.

“Nelle controversie anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale dell'impresa, sta in

giudizio il commissario liquidatore”

Effetti di tipo patrimoniale:

Da quanto stabilito dal rinvio, il provvedimento che ordina la l.c.a. produce l’effetto dello

spossessamento dei beni di cui è titolare il soggetto sottoposto alla procedura, e di tutti gli atti, ivi

compresi i pagamenti effettuati e ricevuti, nonché le formalità per rendere tali atti opponibili ai terzi;

se compiuti dal soggetto dopo l’apertura della procedura sono inefficaci rispetto ai creditori.

Nella l.c.a. il commissario liquidatore rinuncia ad acquisire i beni sopravvenuti, se ritenuti

antieconomici; è però necessaria l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza ed il parere (non

vincolante) del comitato di sorveglianza.

Giudizi pendenti:

È rimasto fuori l’art.43, co.2, ma è opinione costante che tale articolo sia comunque applicabile: Il

soggetto sottoposto alla procedura amministrativa mantiene la legittimazione processuale, oltre

che per i giudizi aventi ad oggetto rapporti non patrimoniali, anche per le controversie aventi ad

oggetto i diritti propri da far valere nella o contro la procedura.

L’apertura della l.c.a. determina l’interruzione automatica del processo.

Effetti di tipo personale:

Le norme di cui gli artt. 48 (corrispondenza diretta al fallito) e 49 (obblighi del fallito) sono da

escludere dall’applicazione nell’ambito della l.c.a.

Effetti per la società:

Nel caso in cui il soggetto passivo della procedura sia una società, occorre verificare come

l’apertura della stessa reagisca sul contratto e sull’organizzazione sociale:

 L.c.a. e contratto di società

Con riferimento alle società di capitali e cooperative, l’apertura della procedura amministrativa

rimane in quanto tale priva di qualsiasi incidenza sul contratto. Per le società di persone, l’apertura

della procedura si concreta in una fattispecie complessa di causa di scioglimento, destinata ad

operare soltanto laddove il normale funzionamento e la normale operatività della società non siano

stati pianamente ripristinati.

 L.c.a. e organizzazione

L’apertura della procedura non determina affatto la «cessazione» degli organi sociali, che invece

rimangono vitali pur con un ambito di operatività limitato. 129


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Lucaf_94

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in economia e legislazione d'impresa (MILANO)
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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Lucaf_94 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto fallimentare e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Cesqui Sante Maria.

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