Riassunto esame Diritto, prof. Scano, libro consigliato Diritto di crisi delle imprese, Nigro,Vattermoli

Diritto crisi delle imprese

Gli strumenti di composizione delle crisi di impresa

Crisi d'impresa: un'impresa è in crisi quando non raggiunge gli obiettivi che si potevano conseguire e si ritrova in una situazione patologica che crea disvalore.

Tipologia di crisi:

• Economiche (sbilancio attivo/passivo)
• Crisi patrimoniale: consistenti squilibri economico-finanziari
• Finanziarie (insoddisfazione creditori)
• Crisi non-patrimoniale: riguardano il funzionamento dell'intera struttura organizzativa

Le crisi possono essere sanabili o reversibili, insanabili o irreversibili.

Principali procedure concorsuali:

• Fallimento: procedura giudiziaria caratterizzata da una situazione d'insolvenza del debitore che porta alla sottrazione del suo patrimonio e al potere di amministrazione di questo destinato a soddisfare l'intera massa creditizia;
• Liquidazione coatta amministrativa: procedura amministrativa di tipo liquidativo riservata a particolari categorie di imprese in funzione dell'interesse pubblico;
• Concordato preventivo: accordo fra l'imprenditore in crisi ed i suoi creditori, finalizzato alla ristrutturazione dei debiti e all'estinzione dell'intero passivo;
• Amministrazione straordinaria: accordo fra l'imprenditore in crisi e i creditori, finalizzato al superamento della crisi con il ripristino della capacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Insolvenza transnazionale: insolvenza di un'impresa internazionale che abbia sedi e beni in più stati. A riguardo, si è cercata un'armonizzazione normativa sul piano internazionale in modo da assicurare un regolare svolgimento delle operazioni commerciali internazionali, da qui la Convenzione di Istanbul: introduzione della regola dell'universalità limitata = l'apertura del fallimento in uno stato legittima l'apertura di fallimenti secondari in altri stati. In seguito, inoltre, è stato aggiunto un altro punto: il riconoscimento automatico in tutti gli stati dell'unione delle decisioni relative all'apertura di procedure concorsuali.

Stagione delle riforme: necessità di una riforma generale di tutto il sistema complessivo delle procedure concorsuali. Il processo riformatore ha dato luogo a tre distinti interventi: 2005-2006-2007. Si basò principalmente su alcuni punti:

• Circoscrivere l'area di applicazione delle procedure concorsuali;
• Semplificare e rendere più scorrevole l'iter delle procedure concorsuali;
• Attribuire un ruolo più attivo nella gestione della crisi al debitore e ai creditori.

Le procedure concorsuali in generale

Le procedure concorsuali: istituti regolati dalla legge fallimentare (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, concordato preventivo, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d'insolvenza). Vengono intesi come strumenti di regolamentazione dei rapporti fra l'imprenditore-debitore e l'insieme dei suoi creditori attraverso la formazione di un patrimonio separato e la gestione di esso da parte di un'autorità neutra. Si differenziano fra loro in base a:

• Natura: a) procedure giudiziali; b) procedure amministrative;
• Presupposti: a) soggettivi; b) oggettivi;
• Struttura e finalità:

Par condicio creditorum: principio che si basa sulla parità di situazione e di trattamento dei creditori esistenti al momento dell'apertura della procedura. Tutti devono essere soddisfatti in uguale proporzione sul patrimonio assoggettato alla procedura e tutti subiscono la falcidia in eguale misura sui loro diritti, salve cause legittime di prelazione.

Prelazione: diritto a preferire un determinato soggetto rispetto che ad un altro. Solitamente alla base vi sono determinate garanzie reali o personali (fideiussione, pegno e ipoteca) che garantiscono il privilegio di prelazione.

Classificazione delle procedure concorsuali:

• A) Procedure esecutive:
  • Fallimento;
  • Liquidazione coatta amministrativa;
  • Amministrazione straordinaria.
• B) Procedure conservative:
  • Risanamento: ripristino dell'equilibrio patrimoniale dell'impresa, recupero della capacità di soddisfare le proprie obbligazioni;
  • Recupero: dei complessi produttivi in funzione della successiva cessione a terzi.

Revocatoria fallimentare: strumento che consente di neutralizzare gli atti di disposizione compiuti nel periodo immediatamente antecedente all'apertura della procedura e di recuperare i beni che così torneranno a configurare nell'attivo fallimentare e potranno essere utilizzati per soddisfare i creditori.

Organizzazione delle procedure:

• Viene introdotto il cambio di vincolo di destinazione sull'intero patrimonio dell'imprenditore-debitore;
• Subentra o si affianca all'imprenditore un apposito apparato volto alla gestione del suo patrimonio in maniera imparziale;

Funzione di Direzione e Controllo: spetta all'autorità giudiziaria/amministrativa (Tribunale + giudice delegato).

Funzione Gestoria: affidata ad una componente tecnica (curatore fallimentare, commissario giudiziale, liquidatore).

Funzione Consultiva: relativa ad una struttura pluripersonale (comitato dei creditori).

I presupposti del fallimento

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Possiamo individuare due tipologie di presupposti:

• Presupposti soggettivi:
  • Imprenditore: il debitore deve essere un soggetto che esercita un'attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi in maniera professionale e stabile nel tempo. L'impresa a livello giuridico deve essere imputata al soggetto che la esercita;
  • Commerciale: chi esercita un'attività industriale e di intermediazione e scambio di beni. Viene inteso come commerciale qualsiasi imprenditore che non sia agricolo;
  • Natura privata: sono esclusi dal fallimento gli enti pubblici e gli enti pubblici economici;
  • Requisiti dimensionali: vengono esclusi dal fallimento i piccoli imprenditori, ovvero i piccoli artigiani e commercianti che esercitano un'attività a livello familiare.

Parametri dimensionali: non sono soggetti a fallimento o al concordato preventivo gli imprenditori che:

• Nei tre esercizi precedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento abbiano avuto un attivo patrimoniale annuo complessivo inferiore a 300.000 €;
• Aver realizzato nei tre esercizi precedenti all'istanza di fallimento un ricavo lordo annuo complessivo inferiore a 200.000 €;
• Avere un ammontare di debiti inferiore a 500.000 €.

• Presupposti oggettivi:
  • Stato di insolvenza: si manifesta con gli inadempimenti del debitore che dimostrano che non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni nei confronti dei creditori. L'insolvenza deve sussistere al momento dell'accertamento, cioè deve essere attuale e non futura;
  • L'insolvenza: è diversa dal semplice inadempimento che può derivare da una scelta volontaria del debitore. L'insolvenza si può manifestare anche in altri modi esterni (trafugamento, fuga, irreperibilità dell'imprenditore);
  • Adempimento regolare: il debitore deve far luogo alle proprie obbligazioni attraverso i proventi della propria attività o anche attraverso il credito bancario, al contrario, nel caso in cui risulti costretto alla vendita dei propri macchinari risulta essere in uno stato d'insolvenza.

Fallimento senza impresa: gli imprenditori individuali possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima. Consente quindi di aprire la procedura di fallimento anche se non esistono più o se svolgono attualmente un'altra attività.

Fallimento senza imprenditore: consente che venga dichiarato il fallimento anche nei confronti del defunto debitore a patto che l'apertura della procedura avvenga entro l'anno della morte e che lo stato d'insolvenza si sia verificato anteriormente al decesso; solitamente se l'imprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento la procedura prosegue nei confronti degli eredi.

Fallimento in estensione: il fallimento dichiarato nei confronti di una società produce anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili (snc, sas, sapa).

Soglia minima d'indebitamento: non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti risultanti dall'istruttoria sia complessivamente inferiore a 30.000 €.

Il procedimento di apertura del fallimento

Apertura del fallimento: si intende il sub-procedimento dove l'autorità giudiziaria accerta l'esistenza o meno dei presupposti previsti per la sottoposizione del debitore alla procedura concorsuale ed emette i provvedimenti, ossia dichiara fallimento o respinge l'istanza.

Iniziativa di dichiarazione di fallimento: il ricorso può essere presentato dal debitore, creditori o dal pubblico ministero (Pm):

• Ricorso del debitore: prevede la possibilità che il ricorso venga richiesto da parte del debitore in modo da evitare possibili conseguenze penali (es: la bancarotta semplice) o per poter usufruire della Esdebitazione, ossia la liberazione dei debiti che residuano alla chiusura della procedura come ottenuto tramite concordato fallimentare. Il debitore che presenta ricorso per la dichiarazione del proprio fallimento dovrà depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture contabili e fiscali concernenti i tre esercizi precedenti, inoltre dovrà depositare l'elenco dei nominativi dei creditori e dei rispettivi crediti;
• Ricorso dei creditori: non è previsto l'obbligo in capo ai creditori del deposito di determinati documenti, tutti i creditori possono presentare l'istanza per la dichiarazione di fallimento indipendentemente dalla natura (privilegiata, chirografaria o subordinata) anche se il creditore vanti un credito inferiore a 30.000 €;
• Ricorso del Pm: il pubblico ministero può avanzare richiesta di fallimento soltanto quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale: a seguito di latitanza, irreperibilità o trafugamento dell'attivo da parte dell'imprenditore.

Tribunale competente: il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa, ovvero nel luogo in cui si ha la sede reale ed effettiva degli affari. Se abbiamo il trasferimento della sede dell'impresa all'estero dopo il ricorso, questo continua ugualmente. Inoltre è possibile dichiarare ricorso ad un'impresa che abbia sede principale all'estero ma una sede secondaria in Italia.

Tribunale incompetente: possiamo avere due situazioni:

• Il provvedimento della corte d'appello o di cassazione dichiara l'incompetenza del tribunale che dovrà trasmettere gli atti al nuovo tribunale competente, che entro 20 giorni dal ricevimento degli atti dovrà continuare la procedura;
• Lo stesso tribunale, oltre a dichiarare la propria incompetenza, in automatico trametterà gli atti a quello ritenuto competente.

Procedimento per la dichiarazione di fallimento: il procedimento può scindersi in tre fasi:

• Fase Introduttiva: è la fase del contradditorio, ovvero il tribunale convoca il debitore e i creditori per il fallimento, è anche la fase dove interviene anche il Pm in caso di procedimento penale;
• Fase Istruttoria: ricevuta la convocazione per l'udienza le parti provvedono alla presentazione e al deposito dei documenti e delle relazioni tecniche. L'accertamento dei presupposti varierà da caso a caso e il tribunale può emettere dei provvedimenti cautelari a tutela del patrimonio che potranno essere poi confermati o revocati;
• Fase Conclusiva: il tribunale può:
  • Accogliere l'istanza e dichiarare il fallimento;
  • Respingere l'istanza;
  • Dichiarare la propria incompetenza e trasmettere gli atti a quello nuovo.

Sentenza dichiarativa di fallimento: dall'istruttoria il tribunale, accertati i vari requisiti, dichiara lo stato d'insolvenza del debitore e perciò dichiara il fallimento. A seguito il tribunale nominerà: 1) il giudice delegato; 2) curatore; 3) ordina al debitore il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali e l'elenco dei creditori entro tre giorni; 4) stabilisce il giorno, il luogo e l'ora dell'adunanza per l'esame dello stato passivo entro 120 giorni dalla sentenza; 5) assegna ai vari creditori il termine di 30 giorni prima dell'adunanza per poter presentare domanda di insinuazione.

La sentenza di fallimento deve essere motivata ed acquista efficacia nel momento del deposito in cancelleria; dovrà esser poi notificata al debitore e comunicata ai creditori e al curatore fallimentare.

Reclamo della sentenza: contro la sentenza dichiarativa di fallimento possono proporre reclamo sia il debitore sia qualunque interessato. Il reclamo si svolge dinanzi alla corte d'appello e deve essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza. La revoca potrà richiedersi per:

• Ragioni processuali: mancata partecipazione del debitore;
• Ragioni sostanziali: mancanza dei presupposti.

Sospensione della liquidazione dell'attivo: consente di richiedere la sospensione della liquidazione dell'attivo solo nei casi in cui vi sia il pericolo di un danno grave per il debitore.

Chiusura del reclamo: possiamo avere tre diversi scenari:

• Sentenza che revoca il fallimento e viene notificata al curatore, debitore e creditori;
• Sentenza che rigetta il reclamo;
• Sentenza d'incompetenza del tribunale che ha dichiarato il fallimento.

Potrà essere poi proposto nuovamente ricorso in cassazione entro 30 giorni dalla notificazione.

Gli organi del fallimento

Organi della procedura di fallimento: gli organi preposti al fallimento sono:

• Tribunale;
• Giudice Delegato;
• Curatore Fallimentare;
• Comitato dei Creditori.

Il Tribunale:

• Funzioni interne (art.23): 1) è investito dell'intera procedura fallimentare, esercita una posizione di sovra-ordinazione rispetto a tutti gli altri organi esprimendo un potere generale di controllo e coordinamento; 2) potere di nomina-revoca-sostituzione del giudice delegato e del curatore fallimentare, può in ogni tempo sentire in camera di consiglio i vari attori del procedimento e decide sulle controversie relative alla procedura che non sono di competenza del giudice delegato; 3) i provvedimenti del tribunale sono pronunciati con decreto.
• Funzioni esterne (art.24): fa riferimento a funzioni giurisdizionali contenziose, ovvero a tutte le azioni che derivano dal fallimento e che hanno per oggetto delle liti (opposizioni o impugnazioni dello stato passivo, azioni revocatorie fallimentari) e vengono pronunciate tutte con sentenza.

Il giudice delegato: è nominato dal tribunale e dello stesso fa parte, si trova in una posizione intermedia fra il tribunale ed il curatore. Spettano la vigilanza ed il controllo sulla regolarità della procedura e una vasta serie di poteri specifici:

• Atti e attività processuali: emette provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio, nomina e sostituisce i membri del comitato dei creditori;
• Poteri autorizzativi: autorizza la continuazione temporanea dell'impresa dopo il fallimento, autorizza il curatore ad affidare delle mansioni ad altri professionisti;
• Potere di approvazione: approva il rendiconto del curatore dove non sorgano contestazioni;
• Potere decisorio: provvede sui reclami contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;
• Poteri diretti: liquida i compensi agli incaricati della procedura e la loro eventuale revoca ed emette i mandati di pagamento.
• Tutti i provvedimenti del giudice delegato sono pronunciati mediante decreto motivato e sono impugnabili al tribunale.

Il curatore: organo tecnico della procedura, ad esso sono attribuite una pluralità di funzioni, fra cui l'amministrazione del patrimonio fallimentare. Risulta essere un soggetto imparziale che la legge riconosce come pubblico ufficiale. Viene nominato dal tribunale ma i creditori possono richiederne la sostituzione:

• Nomina: può essere persona fisica o studio professionale:
  • Requisiti positivi: essere avvocato, commercialista, ragioniere, e aver svolto funzioni di amministrazione e controllo in società di capitali.
  • Requisiti negativi: non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado del fallito e i creditori di questo.
• Accettazione della nomina: il curatore entro i due giorni successivi alla sua nomina deve comunicare al giudice delegato la propria accettazione;
• Cessazione: può avvenire per varie cause: morte, dimissione, revoca o sostituzione;
• Funzioni: il curatore esercita personalmente le funzioni del proprio ufficio, tuttavia può delegare ad altri (Delegato e Coadiutore) specifiche mansioni ed il compenso di questi verrà poi detratto da quello del curatore.
  • Delegato: si sostituisce al curatore nel compimento di singole operazioni;
  • Coadiutore: si affianca al curatore in posizione di subordinazione.
• Amministrazione del patrimonio: gestione e conservazione del patrimonio fallimentare:
  • Atti di ordinaria amministrazione: atti decisi e compiuti dal curatore senza l'intervento di altri organi;
  • Atti di straordinaria amministrazione: atti per cui occorre l'autorizzazione del comitato dei creditori.
• Informazione: il curatore entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento deve presentare al giudice una relazione sulle cause del fallimento e sulle responsabilità del fallito.