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Riassunto esame Diritto fallimentare, prof. Cesqui. Libro consigliato Diritto della crisi delle imprese, Nigro, Vattermoli Appunti scolastici Premium

Sunto per l'esame di Economia degli enti non profit del prof. Propersi, basato su appunti personali e studio del testo consigliato dal docente "Diritto della crisi delle imprese", Nigro-Vattermoli. Gli argomenti trattati sono:
–Procedimenti concorsuali in generale. Fonti del diritto fallimentare.
–Novità legislative recenti e in fieri intese ad una riforma... Vedi di più

Esame di Diritto fallimentare docente Prof. S. Cesqui

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19/9/16

Il diritto fallimentare nel nostro ordinamento è stato sempre riformato in maniera “frammentaria” ( ritoccato

), si è in attesa di una riforma globale del sistema che avverrà nei prossimi anni.

negli ultimi anni ben 8 volte

Data questa frammentarietà è molto importante nel sistema fallimentare e delle procedure concorsuali

l’intervento dei giudici, per questo si può affermare che tale diritto sia un “diritto vivente”.

Il diritto fallimentare è un diritto che entra in gioco quando c’è una crisi in un’impresa.

Il fallimento è nato con una funzione sanzionatoria/punitiva dal punto di vista penale, contrapponendolo alla

“bancarotta” ( ); ora, invece, entrano in gioco anche degli altri interessi, mettendo la

rif. alla frode

responsabilità in mano allo stesso fallito e agli altri creditori. Le discipline attuali hanno l’idea che il debitore

e i creditori hanno fatto “confusione” e di conseguenza potrebbero “chiudersi in una stanza” per mettersi

d’accordo sul valore relativo del patrimonio e delle obbligazioni, per poi andare dal giudice: si cerca di far in

modo di ottenere un piano di risanamento nei termini stabiliti dalla legge, in modo che eventualmente

l’impresa possa uscire dal mercato e andando ad esaltare quella che è l’iniziativa privata.

L’iniziativa privata è un concetto che ha preso piede negli ultimi anni, infatti, fino a qualche anno fa ( )

2005

esisteva l’istituto della dichiarazione di fallimento d’ufficio dove tra i soggetti promotori dell’istanza di

fallimento c’era anche il giudice civilistico: prima di questa riforma si pensava che il singolo non fosse

idoneo a superare la situazione di fallimento, ora però con l’iniziativa privata non può decidere il giudice ma

si deve dare la libertà ai privati.

Nella nostra Costituzione troviamo disciplinati tre rapporti economici: proprietà (

può essere espropriata solo

); impresa e lavoro.

secondo le norme Cost.

Se ci focalizziamo sul secondo rapporto economico, impresa, l’art. 41 Cost. afferma che “l’iniziativa

economica privata è libera” e nei due commi successivi viene inserito un possibile condizionamento di tale

libertà per fattispecie riguardanti le condizioni sociali. Notiamo che nell’ambito dei rapporti dell’impresa il

principio conduttore dell’economia non è liberistico ma di libertà dell’iniziativa privata, questo vuol dire in

termini di crisi che abbiamo il riconoscimento sociale di un soggetto che assume su di sé un rischio. Il

legislatore considera come motore di progresso e sviluppo della società l’iniziativa imprenditoriale e per

questo che abbiamo una disciplina che considera l’iniziativa economica come libera.

L’impresa è un’organizzazione di fattori produttivi del lavoro destinati al mercato, essa è una definizione più

stringata di quella contenuta nel cod. civ. dove abbiamo la definizione di imprenditore in generale ossia

secondo l’art. 2082 “Imprenditore” c.c. è imprenditore chi “esercita un’attività economica organizzata per il

raggiungimento di un obiettivo”. In tale art. è significativo il termine “attività”, ossia quell’insieme di atti non

considerati come isolati, ma che implicano il concetto di scopo-direzione. In questa norma è implicito che la

destinazione di tale attività sia il mercato, quindi si può affermare che l’imprenditore esercita l’attività

economica organizzata per il mercato. Ne segue che, se l’impresa è organizzazione per il mercato,

abbiamo anche due oggettivazioni necessarie:

- Se si svolgi un’attività economica per il mercato significa che operando ed essendo l’attività

destinata al mercato, con una potenziale domanda per i beni e servizi prodotti, dal mercato stesso

si dovrebbe avere la programmazione dei fattori produttivi per il futuro, ovvero ottenere la

programmazione necessaria a continuare l’attività;

- Se dal mercato si ottiene la programmazione dell’attività, l’impresa grazie ad esso riesce ad

ottenere un profitto inteso come un reinvestimento nel futuro e proiezione al mercato.

I due elementi qualificativi per avere un’impresa ( ) sono l’organizzazione e la professionalità, e

imprescindibili

tale attività deve essere continuamente operata nella proiezione del futuro all’ottenere un profitto.

L’attività imprenditoriale è un’attività riconosciuta dal legislatore e ha la funzione di aggiungere ricchezza

( ) grazie al mercato. Se si sbagliano i calcoli e non si riesce ad aggiungere tale ricchezza si

crearne nuova

manifesta una crisi: fallimento e procedure concorsuali si occupano di ciò, ovvero di non avere mezzi

necessari ad alimentare i propri fattori produttivi per poter effettuare la propria attività di impresa.

Abbiamo dunque un organismo produttore di ricchezza promosso dal legislatore, il quale organismo

prevede che nel momento in cui ci sia il rischio risponda sia l’iniziatore dell’attività ma anche altri soggetti

legati al suo ambiente economico: ha un risvolto sociale perché entra in gioco anche l’imprevedibilità di

pagare i propri lavoratori-fornitori-creditori-banche e questi soggetti “stakeholder” sono interessati

all’andamento dell’obiettivo aziendale.

Ogni stakeholder ha un rapporto economico con l’imprenditore rappresentato da un “contratto”: abbiamo un

contratto di lavoro, di appalto, di fornitura, per il prestito, etc.

Dal punto di vista del legislatore la crisi potrebbe avere effetti negativi anche per altri soggetti, oltre che

l’imprenditore: l’impresa ha la caratteristica di portare una inter-relazione tra più soggetti, che a volte

neanche lo sanno di essere interconnessi, e il buon esito di questi rapporti dipende solamente dall’esito

dell’attività di impresa.

Quando si hanno rapporti con un soggetto imprenditore bisogna stare attenti, bisogna informarsi sui suoi

rapporti perché il soggetto con il quale si ha a che fare è portatore di un rischio specifico che corrisponde al

poter andare in crisi e questo ha degli impatti su questi rapporti economici. L’imprenditore-debitore è un

soggetto che si trova in uno “stato di insolvenza” e che questo stato riguarda l’intera rete dei rapporti che

ha istituito.

Le fattispecie di impresa

Il legislatore si occupa di disciplinare l’impresa secondo art. 2082 cod. civ., individuando inoltre diverse

fattispecie di impresa ( ) a seconda:

attività produttività di beni e servizi destinati al mercato

- Natura dell’attività: commerciale e non commerciale, con distinzione che va ad impattare dal punto di

vista fallimentare, in quanto le attività non commerciali ed agricole non falliscono.

Posso costituire un’attività agricola come SPA? Si, in quanto le norme dicono che non posso esercitare

attività commerciale come società semplice, ne segue che una SPA può svolgere attività agricola. Ma

tale società che svolge attività non commerciale fallisce? La legge fallimentare dice che possono fallire

solo le società che svolgono attività commerciale, abbiamo quindi delle grandi aree di esenzione.

- Forma d’esercizio: individuale o collettiva.

- Dimensione: a seconda dell’impresa piccola o grande viene ad adottarsi una disciplina diversa. Dal

punto di vista fallimentare viene meno questa distinzione, anche se resta sullo sfondo. Il legislatore

dice che l’iniziativa è diversa a seconda della forma individuale o collettiva, avendo dei risvolti diversi in

termini di responsabilità, e anche a seconda dello scopo che si vuole raggiungere ( mutualistico o

). Nel caso di imprenditore persona fisica, si sta andando a delineare il soggetto tecnico in

lucrativo

maniera più precisa. 20/9/16

Sulla base della disciplina della crisi che riguarda gli imprenditori titolari dell’impresa così come individuata

dal legislatore, sappiamo che il tutto ha il suo riferimento nel codice fallimentare e nelle altre procedure

concorsuali.

Il fallimento è un processo esecutivo caratterizzato dal fatto di essere concorsuale rispetto agli altri processi

esecutivi di tipo “individuale”. Fallimento andrà a “bloccare” il patrimonio che andrà distribuito ai creditori

secondo regole di parità di trattamento, ci vorranno quindi azioni esecutive sul patrimonio in modo da

classificare i creditori e andare a delineare quello che è l’ammontare dell’attivo da distribuire. Il fallimento

arriverà tramite esecuzione forzata di tipo coattivo che passa per forza attraverso una sentenza del giudice.

Il pignoramento

Uno dei processi esecutivi di tipo individuale è il pignoramento.

Il pignoramento è un atto di sottrazione del bene rispetto al titolo di cui si dà diritto. Una volta ottenuto il

pignoramento bisogna chiedere che il bene venga venduto ed una volta che alla sentenza il debitore non

ha reagito, il commissario giudiziario incomincia il pignoramento e potrebbe accadere o che il debitore

ripaghi il tutto o che resti inadempiente e spetta ancora al creditore attivarsi per far proseguire l’esecuzione

forzata. Se non si ha l’adempimento del debitore ma si sa che si ha un patrimonio alla base su cui

soddisfare il credito, il creditore dovrà andare dal giudice per avere un titolo all’esecuzione e il creditore

dovrà anche attivarsi nelle fasi successive all’esecuzione forzata fino ad essere rimborsato. Questo è un

atto “individuale” in quanto un qualunque creditore deve individuare nell’ambito del patrimonio del proprio

debitore il rimborso dell’obbligazione tramite esecuzione forzata; ed è “individuale” perché si ha la

corrispondenza dell’entità del credito per cui si procede.

Quando si ha la soddisfazione sul ricavo da parte del creditore, tale creditore è a posto? No, ci potrebbero

anche essere gli altri creditori: il legislatore consente agli altri creditori di intervenire nel processo

individuale iniziato da un altro creditore in base al fatto che tutti i creditori hanno il diritto di soddisfarsi sui

beni del debitore in parti uguali, questo si ritrova nel c.d. principio di eguaglianza di trattamento.

Con quale patrimonio risponde il debitore? L’art. 2740 “Responsabilità patrimoniale” cod. civ. afferma che il

“debitore risponde alle obbligazioni con i suoi beni presenti e futuri”. Ma rispetto a quale momento? Non al

momento del sorgere del credito, perché se dovessi rispondere con i beni presenti nel momento che sorge

il credito vorrebbe dire dover fotografare il patrimonio di un soggetto nel momento in cui si impegna in

un’obbligazione; bensì viene in considerazione il momento in cui il credito diventa esigibile o che comunque

tali beni saranno presenti in un momento futuro. Da questo punto di vista si coglie la necessità di clausole

di prelazione.

L’art. 2741 “Concorso dei creditori e cause di prelazione” cod. civ. si afferma che i “I creditori hanno eguale

diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime

di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche” ( es. ho un credito di 1000, patrimonio del debitore è di 1000, arriva

).

un altro creditore che ha credito di 10 volte tanto rispetto al mio, è normale che la mia azione verrà ridotta

Le altre forme di esecuzioni presenti nel cod. civ. sono:

- Esecuzione forzata dell’obbligo di fare ( ) ed esecuzione forzata dell’obbligo di non fare (

art. 2931 c.c. art.

), in linea teorica non si può essere costretti a fare un qualcosa che non si vuole fare, dunque

2933 c.c.

è possibile sostituire l’obbligazione di fare o di non fare con un’obbligazione di dare ( monetizzazione

) in modo da ottenere comunque un risultato.

dell’obbligazione

- Consegna ( ) di una cosa determinata, a meno che non sia possibile in

“rilascio” se la cosa è immobile

quanto è stata presa da un’altra persona in buona fede.

Il criterio generale è che tutte le volte che non è possibile ottenere quello pattuito, si ha la possibilità di

optare per l’esecuzione forzata sul patrimonio del debitore in mancanza di un suo adempimento spontaneo.

Il creditore sa che insieme a lui potrebbero soddisfarsi anche gli altri creditori in maniera proporzionale

( ), salvo quelle situazioni dove una parte contrattuale ha un potere tale da inserire

concorrente

nell’obbligazione una prelazione-privilegio.

Nella disciplina fallimentare la disciplina è individuale in termini diversi rispetto quelli fin qui analizzati, in

quanto è “concorsuale” e tale concorsualità non risponde al concetto di “concorrente” che troviamo

nell’esecuzione forzata individuale ( salvo le situazioni in cui non è possibile un concorso dei creditori sul

).

patrimonio 22/9/16

La concorsualità

La concorsualità delle procedure concorsuali non è un concetto esclusivo alla materia fallimentare, ma

possiamo individuare fuori dal diritto dell’impresa un fenomeno considerabile in questa qualificazione:

-Nel cod. civ. esiste la liberazione generale della persona diversa dalle persone giuridiche che svolge

attività non di tipo economico ( ) ma i soggetti si aggregano per finalità diverse

associazioni riconosciute

dall’interesse economico ( ) in quanto da soli non riuscirebbero ad ottenere

religiose, politiche, culturali…

quello scopo ( art. 12 c.c. individua le persone giuridiche private; nell’art. 13 c.c. si rimanda per le società,

). La soggettivazione di questi enti disciplinata nel libro I del

aggregazioni di tipo economico, al Libro V del c.c.

c.c. si ha solo per il perseguimento delle loro finalità e le obbligazioni assunte non ricadono nel patrimonio

dei singoli associati ma solo in quello dell’associazione.

L’art. 30 “Liquidazione” cod. civ. dice che cosa succede quando l’ente morale ( ) cessa la

persona giuridica

sua attività: dichiarata la cessazione o scioglimento ( sempre con esclusione dei soggetti che fanno attività

) si procede alla liquidazione del patrimonio secondo le norme di attuazione del cod. civ. (

economico art. 31

), dove in queste norme troviamo una procedura di determinazione della

“devoluzione dei beni” e ss

liquidazione del patrimonio in funzione dei soggetti che hanno dei rapporti pendenti con l’ente morale e,

nel caso in cui si ha un residuo, alla sua destinazione ( ad associazioni o enti con scopi analoghi in modo da

). Per procedere alle modalità generali di svolgimento di questa liquidazione

poter perseguire il suo scopo

( ), il legislatore fa riferimento all’art. 201 “Effetti della liquidazione per i creditori e

rapporti pendenti e residuo

sui rapporti giuridici preesistenti” e ss. LF: si istaura una procedura in qualche modo pubblicistica, data la

necessità di regolare i rapporti di un particolare ente che svolge interessi non economici e, inoltre,

abbiamo il coinvolgimento di una platea di riferimento ampia data dagli associati e dal tipo di attività che

gli associati messi in associazione hanno promosso fino alla decisione di mettere fine all’iniziativa. Gli

interessi coinvolti sono ulteriori e diversi ma comunque rilevanti rispetto a quelli che si vuole soddisfare

con il controllo pubblicistico effettuato dal tribunale, ossia quei soggetti che hanno dei crediti.

-Fenomeno analogo è quello che si trova nella disciplina dell’eredità accettata con beneficio d’inventario,

art. 498 “Liquidazione dell'eredità in caso di opposizione” e ss. c.c., che risponde al principio che quando

un soggetto entra in affari con una persona fisica e ci si chiede se pagherà o meno ci si assume in

qualche misura un rischio, ovvero che questa persona muoia e che la regolarizzazione di questo rapporto

sia effettuata da altri: non è necessariamente così come delineato, perché si diventa erede di qualcuno

solamente se si accetta. Si può anche accettare con “beneficio d’inventario”, ossia l’erede non vuole

esporsi accettando l’eredità a dover pagare ( ) più di quello che si riceve ( ): in questo caso

debiti attivo

l’erede sarò chiamato a rispondere solamente fino al limite dei beni che si ricevono ( si entra nella sfera

). Ne segue, dunque, che un creditore quando

giuridica di un soggetto solo se c’è un margine di convenienza

conclude un affare con una persona fisica potrebbe non essere soddisfatto nel caso in cui quest’ultimo

muoia, in questo caso il credito potrà essere soddisfatto fino al valore dei beni dell’eredità. Con riferimento

a questa fattispecie si ha il problema di come gli aventi diritto al soddisfacimento devono essere

soddisfatti, tenendo conto che c’è stata una limitazione quantitativa del patrimonio. Sarà l’erede a

provvedere alla liquidazione sotto il controllo dell’autorità giudiziaria: si tratta di individuare una sede dove

poter regolare questi rapporti dopo aver individuato il patrimonio nella sua entità.

-Stessa cosa con riferimento a quest’ultimo fenomeno riguarda la nomina di un liquidatore dell’eredità

giacente, ossia si diventa eredi solamente se si voglia inoltre c’è un termine lungo per accettare l’eredità,

di conseguenza l’eredità risulta essere giacente ma questa cosa non va bene per i creditori e per questo

motivo bisogna nominare un liquidatore per tale eredità, che provvederà alla liquidazione verso i soggetti

che hanno interessi secondo l’art. del cod. civ. 530 “Pagamento dei debiti ereditari”.

-Da ultimo, una vicenda legata agli armatori, imprenditori della navigazione marittima a cui si applicano

regole particolari, dove il legislatore all’art. 275 cod. nav. marittima dice che le obbligazioni contratte in

periodo di viaggio, ad eccezione di quelle contratte con dolo e colpa grave ( es. naufragio o incidente

), l’armatore ne può limitare il debito complessivo fino a una somma pari al valore della nave da

marittimo

sottoporre al vaglio dell’amministrazione giudiziario: abbiamo un principio alla limitazione della

responsabilità in considerazione del particolare rischio di cui ci si sottopone durante questa attività. È una

prassi del commercio marittimo, quindi i creditori che per effetto del naufragio hanno perso i beni o sono

stati danneggiati in maniera tale da essere inutilizzati possono richiedere un rimborso solo fino a

concorrenza del valore della nave. I creditori saranno soddisfatti in maniera proporzionale su un minor

valore.

Tutti questi fenomeni ( ) hanno un comune

tranne quell’armatore che fa riferimento a un imprenditore

denominatore che mette in evidenza il fatto che in determinate condizione in funzione del soddisfacimento

di un novero potenzialmente multiplo di soggetti aventi diritti e in funzione della necessità della liquidazione

del patrimonio imputabile al soggetto, il legislatore:

- Prima individua il patrimonio ( )

insieme dei rapporti attivi e passivi che fanno a capo a un determinato soggetto

da sottoporre a soddisfazione, ossia i beni lasciati in relazione al valore degli stessi. Si qualifica il

patrimonio di riferimento, il legislatore lo individua negli elementi attivi per poter soddisfare gli aventi

diritti.

- Secondo per le modalità a cui si procede alla liquidazione, si incarna una procedura più o meno

giurisdizionale in funzione della garanzia di parità di trattamento e distribuzione di questa parità agli

aventi diritto, ma solo al verificarsi di un certo fatto ( elemento determinato giuridicamente: es. fatto che eredità

è stata accetta con beneficio di inventario; che non è stata accettata; sinistro marittimo che determina tale

).

limitazione del patrimonio

Il fallimento è proprio questo: un soggetto non riesce a soddisfare le proprie obbligazioni, il soggetto però è

un imprenditore. Quindi il legislatore si occupa di individuare il patrimonio per poter soddisfare gli aventi

diritto.

Ma quale è il patrimonio? In relazione a un imprenditore non sono solo i beni indirizzati allo svolgimento

dell’attività, ma tutti i beni appartenenti all’imprenditore ( ).

eccezione nel caso di società di capitali

La procedura concorsuale è quella disciplinata nella legge fallimentare che disciplina fallimento, concordato

preventivo e liquidazione coatta amministrativa; accanto a queste procedure ci si chiede se entrano anche

accordi di ristrutturazione.

Il tipo di interesse ulteriore rispetto a quelli degli aventi diritti ( ) in funzione del patrimonio individuato

creditori

dallo stesso come sua possibilità di soddisfacimento, qui è dato dal fatto di riferimento ossia dalla

situazione di crisi dell’imprenditore con l’implicita valutazione di incidenza pubblicistica degli interessi

ulteriormente coinvolti sotto duplice aspetto:

- Interessi differenziati degli aventi diritti coinvolti dei soggetti che svolgono attività imprenditoriale, questo

determina la considerazione che allora è la platea dei soggetti interessi è sia dei soggetti in essere ma

anche dei soggetti potenzialmente pregiudicati dal dissesto dell’azienda ( ossia soggetti che potevano in un

). Abbiamo anche dei soggetti interni che hanno interessi in essa,

futuro avere degli interessi nell’impresa

come i lavoratori dai quali emerge una posizione particolare nei confronti del dissesto.

- Settore di attività: per particolari settori il legislatore considera una serie di discipline che per quello che

riguarda il funzionamento in atto ( ) ci devono essere dei limiti da seguire ( a) per

fisiologico patrimoniali-riserv

poter consentire l’attività in termini di fiducia; nel momento in cui però si manista uno squilibrio c’è una

rilevanza sociale. Ad es. per una banca un fallimento potrebbe portare dei pregiudizi sulla fiducia

dell’intero sistema bancario, ecco perché per il settore bancario e assicurativo si attua la liquidazione

coatta amministrativa.

Questo comporta che non c’è soltanto il coinvolgimento dell’intero patrimonio, ma dato che c’è un certo

rischio immesso nell’attività imprenditoriale fa sì che l’intero patrimonio sia coinvolto in una situazione di

crisi e per il soddisfacimento dei vari interessi coinvolti. Viene meno in questo caso l’individuazione del

patrimonio esecutivo necessario con varie forme a tutela potenzialmente di tutti i creditori, ossia tutti i beni

che vanno a raccolta di tutti i creditori: i creditori saranno soddisfatti solamente se rispettano alcune

procedure, come la domanda di ammissione allo stato del passivo. È vero che la totalità del patrimonio è in

funzione del soddisfacimento potenziale della platea dei creditori, ma spetta ai creditori ad attivarsi: in sede

di fallimento può capitare che alcuni creditori non si attivino per la soddisfazione del loro credito, tuttavia

anche in questo caso c’è la concorsualità, perché la procedura è comunque rivolta alla soddisfazione dei

creditori. Il fallimento va avanti anche se c’è solo una domanda di un creditore all’ammissione al passivo

( ), ma come è possibile ciò? L’istanza di fallimento può essere richiesta anche da

art. 118 “Casi di chiusura” LF

un soggetto diverso dal creditore ( ), comunque anche se è il

come stesso debitore o pubblico ministero

creditore che ne fa richiesta può essere potenzialmente possibile che il creditore non si iscrivi al passivo.

La concorsualità, quindi, deve essere in funzione del modo di risolvere la crisi di impresa e il patrimonio nel

caso di crisi è soggetto a limitazione dal punto di vista giudiziario. La concorsualità è diversa dalla

concorrenza, poi i creditori concorrenti che si soddisfaranno nella procedura concorsuale diventeranno

concorsuali se andranno ad essere ammessi allo stato del passivo.

Per quanto riguarda i processi, possiamo avere il:

- Processo civile: riguarda proprietà, impresa, obbligazioni.

- Processo amministrativo: interessi in giudizio sono a due livelli diversi da un lato il cittadino e dall’altro

lato la pubblica amministrazione, come per l’espropriazione.

- Processo penale: ci sono comportamenti rilevanti ai fini del processo civile che rientrano anche nel

penale, come ad es. bancarotta ( ) dove tale reato è perseguibile solamente se si ha

art. 216 e ss. LF

l’istanza di fallimento. Nel processo penale si ha l’ordinamento generale ( ) che agisce nei confronti

Stato

del soggetto perché ha messo a rischio gli interessi della collettività, così da reprimere i fatti antisociali.

La concorsualità, di natura sul patrimonio generale e diretta al soddisfacimento di tutti i creditori, ha riflessi

sul piano sostanziale e processuale.

Uno dei riflessi della concorsualità è di tipo sostanziale, ossia il fatto di aver concepito un’unificazione della

tutela e una sua organizzazione porta all’art. 51 “Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali” LF: se si

è stabilita una conclusione collettiva non possiamo consentire l’esecuzione individuale, infatti in tale art. gli

effetti del fallimento nei confronti dei creditori è proprio l’impossibilità di effettuare azioni individuali cautelari

o esecutive trasferendo l’esecuzione del fallimento al rispetto delle norme della procedura concorsuale ( il

riflesso concorsuale è l’annullamento della procedura individuale che passa ad essere collettiva, non si può agire

individualmente sul patrimonio – Nota. Perché il creditore non agisce individualmente ma chiede il fallimento? La

):

procedura individuale non ha più garanzie?

- Esecutiva: richiesta al giudice di realizzare un’espropriazione, ossia monetizzazione del patrimonio per

soddisfare il creditore; oppure obbligazioni di fare/non fare o consegna/rilascio se si ha diritto a ricevere

una cosa determinata ( ). Abbiamo un’ipotesi nell’art. 2932 “Esecuzione specifica

se è ancora possibile

dell'obbligo di concludere un contratto” cod. civ. dove il giudice tiene conto del contratto non concluso

per poter costringere ad adempiere e solo in queste ipotesi il facere è costringibile.

- Cautelare: si ottiene dal giudice una pronuncia che “cautela” in via provvisoria, come per i sequestri

conservativi ( ) dove il creditore ha paura

art. 2905 “Sequestro nei confronti del debitore o del terzo” e ss. c.c.

che il suo diritto non possa essere osservato (

es. il creditore ha il diritto di ricevere un immobile, quindi può

). Il processo cautelare è

andare dal giudice a chiedere che vieti che questo immobile sia venduto a terzi

funzione del buon esito della pronuncia di merito del processo di cognizione, nel senso che prima della

sentenza chiedo un’azione cautelare rispetto al possibile risultato utile del processo di cognizione.

Entrambe le azioni sono alternative ad un processo di cognizione o di condanna ( non sono inibite tutte le

), ne segue che il legislatore ha consentito l’esecuzione di un processo di

procedure nei confronti del debitore

cognizione ( ) anche se è presente un’istanza di fallimento: il

può essere di condanna o di mero accertamento

giudice sarà chiamato ad accertare la situazione, e l’eventuale comando a seguito dell’accertamento che è

insito nella sentenza. Ad es. condanno Tizio a pagare Caio una somma X, al giudice si può chiedere anche

solo l’accertamento ( ), in quanto si può chiedere al giudice non la condanna ma un

nullità o annullabilità

accertamento per definire un dubbio ( ). La richiesta di chiedere un solo

es. per definire i confini della proprietà

accertamento si ha per la nullità del contratto, quindi quando nessuno degli effetti del contratto si è prodotto

( ): se sono convinto che il contratto è nullo e non devo nulla (

se pronunciato dal giudice quindi resterò

), dovrò comunque aspettare la sentenza del giudice che accerti tale situazione ossia che non

inadempiente

ci sono elementi costitutivi del mio obbligo. Diversamente per l’annullabilità, che deve comunque essere

richiesta al giudice, la pronuncia riguarda una modifica della situazione e solo con tale modifica si chiede

non solo l’accertamento ma anche il nuovo effetto costitutivo che dipende dalla sua sentenza. 26/9/16

Il legislatore dice che chi ha interessi sul patrimonio del fallito può far valere i suoi diritti solo attraverso la

procedura concorsuale, escludendo eventuali azioni cautelari o esecutive. La procedura consente

l’individuazione del patrimonio per la soddisfazione dei creditori, ne segue comunque analizzando l’art. 51

LF posso comunque esercitare un’azione di condanna o comunque di nullità nei confronti del fallito. Una

volta che si apre la procedura di fallimento si ha la cristallizzazione della posizione giuridica del soggetto

fallito, sempre rispetto alla soddisfazione dei creditori in maniera proporzionale. La finalità della procedura

è quella di soddisfare i creditori che si sono raccolti con i beni del fallito.

La procedura del fallimento è sempre una procedura che ha un decorso, ossia si apre e si chiude e in tale

processo si ha la necessità di avere la soddisfazione di tutti i creditori che ne hanno fatto richiesta nel

tempo più breve possibile.

Nei tempi recenti, passando dalla funzione sanatoria/punitiva del fallimento si è passati a una funzione di

ristrutturazione/risanamento, ma si ha sempre la necessità di soddisfare i creditori. Questo si vede

soprattutto nelle grandi imprese che seguono la procedura di liquidazione coatta amministrativa, in queste

situazioni gli interessi sociali sono molto importanti e quindi si ha la necessità di operare in breve tempo

tale procedura.

Può anche capitare che la procedura di fallimento si chiuda in positivo, questo si può verificare quando sì

era necessario dichiarare l’insolvenza però nel corso della procedura si ha degli eventi che hanno

valorizzato il patrimonio ( ), in questo caso la differenza positiva va ridata al

es. brevetto che ha dato i suoi frutti

fallito. Comunque il fallito in tutto il processo rimane titolare delle posizioni giuridiche.

Se il fallimento invece si chiude perché non ha le possibilità di soddisfare i creditori, il fallito rimane

comunque “debitore” anche a procedura finita. Questa affermazione trova un’eccezione nel caso delle

persone fisiche che ad alcune condizioni ( ) possono ottenere il fatto di veder

di meritevolezza, trasparenza

cessati i propri debiti nella misura in cui sia stato possibile soddisfarli nell’ambito della procedura: è la c.d.

esdebitazione ( ). Noi comunque nel corso parliamo di imprenditore

beneficio di liberazione dai debiti non onerati

insolvente, ma se un comune cittadino si trova indebitato e non è in condizione di pagare i suoi debiti deve

essere invogliato a comunicarlo, chiamare i propri creditori ( ),

così da conoscere la posizione del debitore

stabilendo il reddito potenziale nel prossimo periodo e individuando i beni ( patrimonio su cui potrebbero rifarsi i

): il debitore fa una proposta o comunque viene individuato un accordo con i creditori che fa sì che il

creditori

debito si riduca ai termini dell’accordo. L’esdebitazione si basa sullo stesso principio del concordato: si

evita il ricorso giudiziario, con un accordo tra debitore/creditore.

Da notare che l’istituto dell’esdebitazione entra in gioco tutte le volte che abbiamo soggetti non rientranti

nella disciplina fallimentare ( ).

es. imprenditore non fallibili

Ritornando agli imprenditori, nel caso in cui si chiude il fallimento rimangono in vita i crediti non soddisfatti

pienamente ed i creditori potranno rivalersi sul patrimonio successivo; stessa cosa potranno fare coloro

che, pur essendo creditori fin dall’inizio hanno deciso di non partecipare alla procedura fallimentare ( es.

perché patrimonio non era sufficiente alla loro partecipazione; creditori privilegiati numerosi e non avrebbero ottenuto

), tali soggetti potranno fare un’azione di cognizione ( ) in modo tale da avere

nulla anche durante il fallimento

un titolo da tenere “nel cassetto” fino al momento in cui sarà possibile procedere alla propria soddisfazione.

Da questo si spiega il perché l’art. 51 LF non includa il processo di cognizione tra le azioni inibite: il

legislatore ha lasciato la possibilità al creditore di fare una valutazione sulla convenienza dell’inserirsi o

meno nello stato del passivo.

Abbiamo visto che il processo di cognizione presuppone sempre un “accertamento”, da notare che nella

procedura di fallimento non è che non abbiamo un vero e proprio accertamento, nel senso che comunque

vengono accertati i creditori in base ai loro titoli per l’ammissione al passivo, dove in tale fase si andrà a

decidere in che modalità tali creditori saranno soddisfatti ( ); tale accertamento è un

totalmente, parziale, niente

“accertamento sui generis” che non porta ad alcun tipo di sentenza ( il creditore fa domanda al curatore del

) e non si

patrimonio per la propria soddisfazione, il quale dovrà comunicarlo al giudice delegato per farlo riconoscere

ha nessun titolo esecutivo. Mentre, se guardiamo il processo di cognizione dall’accertamento discende una

sentenza che a fallimento concluso andrà a valere come titolo esecutivo ( es. creditore fa domanda di

ammissione allo stato del passivo per 100, il giudice gli riconosce 20, potrei far un ricorso di opposizione per questo

riconoscimento parziale ma tale ricorso non ha valore se non all’interno del processo di fallimento; una volta concluso

).

il processo per richiedere l’obbligazione mancante dovrò avere un titolo che deriva da una sentenza di cognizione

Andiamo a vedere cosa succede agli affari conclusi con un imprenditore in uno stato di insolvenza.

Nel caso in cui si concludono affari con un soggetto in uno stato di insolvenza ( ),

che ha portato al fallimento

viene invertito l’onere della prova nel senso che si suppone che chi conclude tale affare sapesse che la

controparte si trovasse in difficoltà economiche. Il soggetto che ha concluso un affare “in guadagno” con il

fallito di un certo ammontare ( ), deve rimettere tale guadagno nel

determinati in misura % dal legislatore

patrimonio del fallito in modo tale che sia a disposizione di tutti i creditori.

Nel codice del commercio si prevedeva che il fallimento portasse con sé degli effetti retrodatati, ossia

veniva a individuarsi una data in cui partiva l’insolvenza del fallito e i contratti conclusi da quella data alla

data di fallimento dovessero essere portati a zero, nel senso di renderli inefficaci e di ricostituire il

patrimonio del fallito ( si ipotizzava che in uno stato di insolvenza gli affari conclusi con il fallito portavano un danno

).

agli altri soggetti

Il sistema utilizzato oggi dal legislatore non è quello della retrodatazione degli effetti del fallimento, ma

l’istituto della revocatoria su singoli atti entro un certo periodo di tempo antecedente la dichiarazione di

fallimento così come previsto dall’art. 67 “Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie” LF ( recentemente

).

riformato

Andiamo ora a delineare le differenze fra processo ordinario ( ) e processo fallimentare, dove il

civile

processo ordinario ha una diversa concorsualità di tipo strutturale.

Innanzitutto partiamo dai soggetti legittimati. Il processo ordinario è un “processo di parti”, quindi non basta

solamente la domanda in quanto anche la persecuzione è demandata alla volontà delle parti: gli interessati

possono decidere, contemperando i loro interessi, di non proseguire il processo ( art. 309 “Mancata

) e in tal caso sono

comparizione all'udienza” c.p.c, che rimanda all’art. 118 “Mancata comparizione delle parti” c.p.c

necessarie due adunanze e se alla seconda adunanza ancora non si sono presentate le parti allora il

processo si estingue: la sede civile è quella di contemplazione di interessi privati e quindi il giudice decide

solo se c’è la domanda e se c’è la volontà di perseguire tale processo ( se viene meno tale volontà potrebbe

). Invece, nel processo fallimentare i soggetti legittimati all’iniziativa

essere perché le parti si sono accordate

della dichiarazione di fallimento sono secondo l’art. 6 “Iniziativa per la dichiarazione di fallimento” LF il

debitore, i creditori o il PM, ne segue che è un processo che non riguarda solo le parti privati in quanto

l’iniziativa può essere intrapresa anche dal Pubblico Ministero come disciplinato dall’art. 7 “Iniziativa del

pubblico ministero” LF.

Nell’ambito del processo civile gli interessi sono solo privati; mentre nel fallimento basta anche solo un

creditore per continuare il processo ( anche se concorsuale, il fallimento può continuare anche con riferimento a un

) in quanto la procedura è svolta negli interessi dei creditori, ma solo di quelli che ne hanno

solo creditore

richiesto parte.

Creditore che chiede fallimento lo fa per soddisfare il suo credito, è conveniente? Si, Se pensa di

soddisfarsi di più il suo credito rispetto al risultato che otterrebbe senza la procedura: l’effetto che si

determina con la dichiarazione di fallimento è eccedente rispetto al risultato, in quanto si ha il blocco del

patrimonio in funzione di tutti i creditori.

Nel processo civile, il giudice è limitato solamente a quello che si richiede ( es. obbligazione di 50, ma dal

processo emerge un 100 di credito, comunque la sentenza sarà legata al 50 perché non può andare in

).

sovrabbondanza

Un’altra differenza tra processo civile e fallimentare è che nel processo civile se il creditore va dal giudice

ottiene una sentenza di condanna, notificata al debitore e se debitore non paga si va dal ufficiale giudiziario

per il pignoramento, ottenuto il pignoramento entro un tot. di tempo bisogna chiedere l’esecuzione sul

patrimonio: abbiamo diversi momenti con diversi atti del privato per proseguire il processo, dove un

momento è l’esecuzione del titolo e altro momento è il pignoramento ( es. se non ne faccio richiesta magari il

). Il fallimento, invece, non ha una doppia

creditore/debitore si son messi d’accordo e debitore ha saldato il tutto

fase in quanto l’attuazione del principio di generalità/universalità della procedura in funzione del

soddisfacimento nel breve tempo possibile dei creditori fa venir meno questi momenti: nell’istaurazione di

questo meccanismo si deve provvedere all’ammissione all’inizio della procedura ( ammissione allo stato del

) in termini sommari.

passivo 27/9/16

Altro aspetto della concorsualità è quello relativo al coinvolgimento dei singoli rapporti sui quali incide la

procedura una volta introdotta sulla base delle norme della legge fallimentare e complementare: la legge

fallimentare è una legge speciale portando a un differente trattamento dei rapporti pendenti. Ne segue che

l’istaurazione della procedura determina conseguenze anche in ordine al contenuto della disciplina dei

singoli rapporti interessati.

Gli art. 72 “Rapporti pendenti” e ss. LF regolano i rapporti contrattuali in essere nel momento in cui

sopravviene il fallimento. L’art. 72 in precedenza era considerato solo per il contratto di compravendita, ma

comunque veniva preso come modello di principio generale applicabile anche gli altri contratti salvo la

specifica disposizione ad essi nelle norme successive ( ).

conto corrente, locazione, etc.

La norma generale dell’art. 72 prevede che l’esecuzione rimane sospesa fino a quando il curatore dichiara

di subentrare in luogo del fallito con relativi obblighi o sciogliere il contratto. Tale disciplina si ha qualora due

controparti stiamo per concludere il contratto e tale contratto è ancora in corso in fase di fallimento, non è

applicabile qualora invece il contratto sia concluso o perfezionato o completamente eseguito: si ha la

perfezione del contratto quando si perfeziona lo scambio del consenso ( salvo le ipotesi che il legislatore dica

). Se vi è lo scambio dei consensi, ma ancora non si ha il pagamento o

che il consenso non è sufficiente

l’esecuzione, il contratto è comunque concluso.

Se il contratto è interamente eseguito da una delle parti vuol dire che questa parte ha un debito o un

credito, quindi sopravvive un solo ramo del rapporto descrittivo. Se contratto non è interamente eseguito,

subentra una valutazione di opportunità e questo è dovuto al fatto che il patrimonio deve essere rivolto alla

soddisfazione dei creditori: è conveniente o meno per la procedura dare attuazione al contratto? È una

domanda che si deve porre il curatore in quanto il legislatore ha voluto inserire nella vicenda fallimentare

della corrispettività delle obbligazioni la soddisfazione dei creditori [ Fallisco ho le merci in magazzino e farò una

valutazione: potrò venderle a un prezzo superiore rispetto alla controparte? Si, allora potrei non concludere il contratto

e venderle sul mercato. Potrebbe anche essere che curatore che ha diritto ad avere un prezzo utile sul mercato, non

].

ha ancora ceduto le merci farà in modo di venderle al più presto

Se uno dei due contraenti fallisce nel corso del rapporto o le posizioni sono completamente eseguite dai

soggetti o il curatore ha la possibilità di decidere se continuare il rapporto in un’ottica di convenienza.

Rispetto al tema dei rapporti pendenti non abbiamo il solo art. 72 LF, ma anche degli art. successivi. Se

prendiamo a riferimento l’art. 80 “Contratto di locazione di immobili” LF, nel caso di locazione di immobile

dove il locatore ( ) fallisce che fine fa il contratto? Teoricamente potremmo dire che continua, nel

proprietario

senso che è una cosa di carattere opportunistico anche per gli stessi creditori perché se c’è un conduttore

che continua a pagare il fallimento continuerà ad avere delle somme e sarebbe normale valutare che il

contratto non possa essere sospeso per un vantaggio per la massa dei creditori; tuttavia, il contratto di

locazione limita la disponibilità di circolare di questo immobile, quindi il legislatore potrebbe sospenderlo in

quanto, inoltre, il canone di locazione potrebbe essere basso ( ) portando un danno per i

non conveniente

creditori ( ). Il legislatore in

immobile non vendibile con resa inferiore rispetto a quella che si otterrebbe sul mercato

questo art. fa una valutazione diversa contemperando gli interessi in gioco e dicendo che se a fallire è il

locatore in linea di principio il contratto continua: il conduttore non ha nessuna colpa per il fallimento del

locatore, quindi di per sé non vale la regola generale dell’art. 72 LF. Ne segue, dunque, che il contratto non

si scioglie e il curatore entra nella posizione del locatore nel contratto ( ),

a prescindere che gli piaccia o meno

ma comunque il legislatore tiene conto anche negli altri interessi in quanto se la durata del contratto è

superiore 4 anni, il curatore entro 1 anno può recedere dando un indennizzo al conduttore.

Altro riflesso della particolarità della fattispecie di cui ci stiamo occupando è quello relativo al fatto che gli

istituti che conosciamo ricevono una disciplina diversa se si tratta di una procedura concorsuale in atto.

Una cosa è l’azione revocatoria così come disciplinata dall’art. 2901 “Condizioni” e ss. c.c., che può

comunque trovare applicazione nell’ambito del fallimento, altra cosa è l’art. 67 LF dove nel corso del

fallimento può non effettuarsi azione revocatoria ma il curatore andrà dal giudice con l’inversione dell’onere

della prova ( si suppone che la controparte nel concludere l’affare con il fallito sia consapevole che la controparte

). Nell’azione revocatoria così come delineata dal cod. civ. può anche essere utilizzata dal

fosse in difficoltà

curatore in alternativa all’art. 67 LF qualora voglia rendere inefficace il recupero di determinati valori di beni

nei rapporti intercorsi entro un certo periodo di tempo; da notare che in questo caso al curatore spetta

provare determinati fatti quali il danno e la consapevolezza del danno.

La revocatoria ha una doppia disciplina: ordinaria e fallimentare, dove quella fallimentare è una disciplina

tendenzialmente di favore in quanto abbiamo l’inclusione di interessi più ampi e non solo quelli del

creditore.

Altro istituto con bivalenza e vita in due territori è quello basilare considerato come presupposto oggettivo

del fallimento ossia l’insolvenza. L’art. 5 “Stato d'insolvenza” LF disciplina i requisiti sintomatici da cui deriva

l’impossibilità di compiere le proprie obbligazioni.

Nella disciplina ordinaria dei rapporti si ha la qualificazione dell’insolvente come figura di un particolare

debitore che si trovano in una particolare situazione, ricollegabile alla disciplina generale dell’insolvenza

delle obbligazioni.

Il legislatore dice che se un termine è stabilito questo termine si intende stabilito a beneficio del debitore ( se

), quindi se ci accordiamo al pagamento di una somma alla fine di Novembre,

non è stabilito si intende “subito”

questa disposizione secondo legislatore in assenza di specificazioni si intende a beneficio del debitore: se

non devo pagare subito è a favore del debitore e non a beneficio, in quanto beneficio vuol dire che il

debitore è libero di pagare fino a Novembre e il debitore può decidere di pagare in qualunque momento fino

a quel termine senza che il creditore possa compiere alcuna azione per richiedere l’adempimento prima ( se

). Siccome le obbligazioni

non è esposto un termine il creditore può chiedere immediatamente l’adempimento

possono avere contenuto diverso dal denaro, come ad es. consegna merci, il debitore deciderà quando

gravare il creditore dell’onere di ricevere l’obbligazione: il momento della prestazione dovuta è un onere

importante nell’attività imprenditoriale, ad es. se creditore ancora non ha l’attrezzatura per merci in

consegna, il creditore è assoggettato al fatto di non pretendere prima l’obbligazione e subire il fatto invece

che debitore intenda procedere. Con rif. a questa situazione l’art. 1186 “Decadenza dal termine” c.c.

afferma che il creditore può esigere immediatamente prestazione ( ),

pagare subito denaro, portare subito merci

nonostante il termine a favore del debitore, se il debitore è invenuto insolvente o a diminuito le garanzie. Ne

segue che il legislatore prevede come elemento della fattispecie che il debitore ( qualunque

) sia divenuto insolvente.

indipendentemente dalla sua qualità – anche se imprenditore

Altra ipotesi di questo tipo si ritrova in materia di fideiussione ( garanzia personale, dove la fonte non è ),

necessariamente un contratto, ma il creditore al momento della scadenza può rivolgersi al debitore o fideiussore

secondo l’art. 1953 “Rilievo del fideiussore” c.c. il fideiussore può, anche prima di aver pagato, agire contro

il debitore per chiedere la liberazione o eventuali garanzie di regresso, ne segue che esistono delle

situazioni dove ancor prima che il fideiussore sia chiamato dal creditore può annullare la propria posizione.

In particolare, una di queste situazione, la n. 2 dell’art. 1953 c.c., prevede che il fideiussore si possa

liberare quando il debitore sia divenuto insolvente. Ne segue che la situazione di fideiussione favorevole al

debitore può venire meno quando è civilisticamente parlando insolvente.

Il cod. civ. non parla di insolvenza, ma di responsabilità patrimoniale dove la legge dice che si risponde con

i propri beni presenti e futuri. Se il patrimonio non è in grado di soddisfare le proprie obbligazioni, allora da

questa condizione si ricollega il venir meno del vantaggio della fideiussione. Cogliere la responsabilità

patrimoniale non è semplice, bisogna prendere un’istantanea del patrimonio e vedere se riesce a

soddisfare tutti i creditori.

Se parlo di un’impresa, abbiamo una cassa che deve rendere coerente/fluido il meccanismo imprenditoriale

rispetto all’ambiente di riferimento. A fronte dell’impossibilità che attraverso i ricavi non si possa far fronte

alla spesa corrente, ci si sospetta l’impossibilità di far fronte alle proprie obbligazioni – questo concetto non

è riferibile al patrimonio.

Se non sono capace di far fronte alle mie obbligazioni, sono insolventi dal punto di vista civilistico o

fallimentare? Il concetto di impossibilità di far fronte alle obbligazioni va correlato alla normalità dei rapporti

istaurati con l’impresa.

In questo caso il patrimonio è rilevante in quanto potrà essere utilizzato per soddisfare le obbligazioni.

Nell’impresa si andrà a prendere per l’insolvenza la semplice liquidità, se viene a mancare

momentaneamente entra in gioco l’insolvenza. 29/9/16

Presupposti della disciplina fallimentare

Abbiamo già visto che l’imprenditore è il soggetto che esercita un’attività produttività predisposta per

ottenere dal mercato la costituzione dei fattori produttivi ( ) in modo da poter continuare

attraverso un profitto

la propria attività imprenditoriale.

Legislatore innovando rispetto alla disciplina precedente, limita la fallibilità secondo l’art. 1 “Imprese

soggette al fallimento e al concordato preventivo” LF all’imprenditore che esercita attività commerciale,

esclusi gli enti pubblici.

Dal primo comma dell’art. 1 LF emerge che le procedure concorsuali/giudiziarie sono subordinate

all’accertamento della natura commerciale dell’attività in quanto si fa riferimento a imprese che svolgono

attività commerciale.

Possiamo andare a individuare i soggetti che esercitano un’attività commerciale analizzando l’art. 2195

“Imprenditori soggetti a registrazione” cod. civ., tale art. individua al 1° comma i soggetti obbligati

all’iscrizione nel registro delle imprese secondo il settore di attività mentre al 2° comma afferma che l’attività

commerciale viene attribuita alle imprese individuate al primo comma. Ne segue, in sintesi, che tutte le

volte che si fa riferimento all’attività commerciale ci si sta riferendo a un soggetto che è tenuto all’iscrizione

nel registro delle imprese.

I soggetti obbligati a tale registrazione sono individuabili in chi esercita:

1) Un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;

2) Un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;

3) Un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;

4) Un'attività bancaria o assicurativa;

5) Altre attività ausiliarie delle precedenti.

Da notare che il concetto di “attività commerciale” può essere riassunto dal punto 1), comma 1, art. 2195

c.c. relativo ad un’attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi.

Ma cosa significa “attività industriale”? Possiamo far riferimento a due alternative:

- Sfruttamento di macchine per la produzione di beni e servizi;

- Attività che implica un intervento umano per raggiungere un determinato risultato in quanto il prodotto

non deriva di per sé da un ciclo naturale.

Questa incertezza sul significato di industria, in quanto l’attività commerciale non viene disciplinata dal

nostro ordinamento ma tale definizione viene individuata per esclusione dopo aver definito l’altra attività in

funzione della natura, ossia l’”attività agricola”. L’art. 2135 “Imprenditore agricolo” c.c., recentemente

modificato in via estensiva, individua tale attività come:

1) Coltivazione del fondo,

2) Selvicoltura,

3) Allevamento di animali. In passato questa ipotesi era limitata al solo “allevamento del bestiame”,

facendo rimanere fuori ad es. l’allevamento di trote o di api.

4) Attività connesse di trasformazione a alienazione. In passato questa ipotesi era circoscritta al fatto che

fosse quantitativamente limitata in relazione all’elemento terra utilizzato ( ), mentre ora si

es. per fare l’olio

intende quelle attività, compresa la valorizzazione, che abbiano ad oggetto attività prevalentemente

agricole.

In ogni caso, l’elemento comune delle quattro categorie dell’art. è la “terra-fondo”, dove il prodotto è un

ciclo relativo alla natura, dove l’uomo può anche aiutare a completare tale ciclo ma in ogni caso l’aspetto

prevalente è quello naturale. Questo si coglie anche con rif. al comma 2° dove rientrano nell’attività agricola

tutte quelle attività produttive frutto di un qualcosa di naturale non riconducibile all’attività dell’uomo, quindi

qualcosa che ha a che fare con un ciclo naturale ( ).

acqua, aria, terra

Ai fini della fallibilità è necessario individuare la natura dell’attività in quanto quella commerciale è fallibile

mentre quella agricola no, a prescindere dalla forma di esercizio ( ). Con riferimento alla

anche societaria

forma societaria, se facciamo riferimento alle società cooperativa, essa nell’ambito agricolo esercita la

finalità mutualistica in quanto singoli soggetti imprenditori agricoli si mettono in società così che apportando

i loro prodotti ( ) ottengono un certo tipo di risparmio. Ma tali società sono imprenditori

es. olive al frantoio

agricoli? Le cooperative non fanno altro che trasformare per alienare un prodotto altrui, in quanto i singoli

soci sono imprenditori e son in cooperativa solo per finalità di risparmio: in linea teorica, la cooperativa è

una società che trasforma e aliena prodotti non propri e non potremmo conferirle la natura di “imprenditore

agricolo”, così come se ribaltassimo il tutto ai consorzi di cooperative ( ) ci si allontana

insieme cooperative

ancora di più dalla natura agricola: la giurisprudenza, tuttavia, si è incaricata di qualificare in termini e

funzione interpretativa le cooperative e i consorzi come imprenditori agricoli in quanto l’ambito dove queste

organizzazioni esercitano la loro attività viene ribaltata sui singoli imprenditori che ve ne fanno parte. In

tutto il mondo occidentale/europeo (

es. tedeschi, francesi – mentre per i paesi anglosassoni falliscono anche i

) siamo l’unico paese ad adottare questa scelta di considerare l’imprenditore agricolo esentato

singoli cittadini

dalla procedura fallimentare. Perché? C’è resistenza da parte delle categorie che la esercitano. Gli

imprenditori agricoli sono esclusi dal fallimento perché sono sottoposti a rischi che derivano dalla natura

( ); nel momento in cui tali rischi saranno superati con l’ausilio di tecnologie probabilmente verrà

es. pioggia

meno questa barriera.

Altra esenzione considerata all’art.1 LF è quella relativa agli enti pubblici che esercitano attività

commerciale in modo da essere considerati come “imprenditori commerciali”.

Se prendiamo a riferimento l’art. 2093 “Imprese esercitate da enti pubblici” c.c. si afferma che le

disposizioni del Libro V “del lavoro” del cod. civ. si applicano anche agli enti pubblici individuati in

associazioni professionali; mentre se non sono individuati in tali associazioni allora l’applicazione del Libro

V cod. civ. è limitata alle imprese da esse esercitate. Quando la pubblica amministrazione ( )

Comune, Stato

esercita una attività commerciale ( scambio di beni/servizi, con organizzazione fattori produttivi per un mercato –

), persegue comunque scopi

es. monopoli Stato si forniscono beni/servizi per la prospettiva di una remunerazione

di natura pubblicistica o collettiva: per questa ragione, una eventuale fase di crisi o insolvenza dovrà

svolgersi senza l'ingerenza del potere giudiziario.

Se attività di impresa non dovesse saldare i debiti? Non sono fallibili secondo art. 2221 “Fallimento e

concordato preventivo” c.c., da notare che in ogni caso gli enti pubblici sono qualificati dalla legge.

Ma nei casi in cui gli enti pubblici hanno partecipazioni in società? cosa succede falliscono? L’art. 2449

“Società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici” cod. civ. si coglie il potere di incidenza degli enti

pubblici ( ) in funzione del fatto che possono nominare/revocare senza il

per società che non ricorre al mercato

rispetto delle maggioranze. I doveri e obblighi sono uguali a quelli dei soggetti con delineazione non

pubblica, quindi devono conformarsi al parametro comportamentale di una società privata. Gli

amministratori nell’esercizio delle funzioni gestorie sono la società, quindi se opera come società privata

non opera come ente pubblico ), almeno che non sia la legge a qualificarlo

(anche se partecipazione totalitaria

come ente pubblico.

Ne segue, dunque che la società partecipata pubblica non è esentata dal fallimento. Problema: dovrebbe

valere la forma sostanziale della società? Se sono società che fa trasporti per il comune è fallibile,

l’amministratore potrebbe essere in contrasto a questa conclusione ed andare dal TAR.

Per enti pubblici invece non si aprirà il fallimento né concordato, ma se siamo in presenza di enti pubblici

che comunque svolgono attività commerciale o che la svolgono indirettamente saranno soggetti a un’altra

disciplina concorsuale quale l’art. 2 LF “Liquidazione coatta amministrativa e fallimento”? Sembra di no.

3/10/16

In Italia, l’etichetta del fallimento culturalmente porta con sé un grave disvalore per il soggetto fallito.

Attualmente, si ha l’idea che quando si chiede una procedura di concordato si è in una difficoltà maggiore

di quella che si mostra; inoltre, si ha una difficoltà psicologia del debitore di dichiararsi fallito e l’essere

trasparente nei confronti degli altri soggetti. Con la prossima riforma che ha in mente il legislatore, si vuole

ridurre quella che è la tradizione con il fallimento cercando di ridurre il disvalore che viene ricollegato, in

particolare si vuole cercare di rendere il tutto più in linea ad altri ordinamenti ( ) ed eliminare quello

es. USA

che è il “registro dei falliti”. Il legislatore vuole andare a delineare quelle che sono le c.d. procedure di

allerta, ossia riuscire a denunciare per tempo una situazione di insolvenza così da mettere in piedi

determinate procedure per affrontare in tempo la condizione di crisi.

Liquidazione coatta amministrativa

Abbiamo già visto che l’art. 1 LF esclude la fallibilità degli enti pubblici, ma questo non vuol dire che gli enti

pubblici non falliscono perché evidentemente soggetti ad altre procedure che riguardano le imprese

pubbliche come la liquidazione coatta amministrativa.

La liquidazione coatta amministrativa è disciplinata dall’art. 2 “Liquidazione coatta amministrativa e

fallimento” LF, dove tale liquidazione coatta amministrativa è una procedura che per definizione non è un

processo civile giudiziario.

La legge determina le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa, ma manca una previsione di

legge che individua gli enti pubblici come soggetti sottoposti a liquidazione coatta amministrativa.

Per gli enti pubblici, data la rilevanza pubblica, è normale che intervenga lo Stato, ma non con uno

strumento ad hoc ( ), ma di volta in volta negli statuti dei singoli enti

come liquidazione coatta amministrativa

pubblici ( ) vi sarà previsto un sistema di liquidazione proprio. Nella legge che

imprenditori commerciali pubblici

istituisce e prevede la liquidazione troveremo norme ad hoc che probabilmente avranno un rinvio alla

liquidazione coatta amministrativa, da notare che la liquidazione coatta amministrativa è nata nel sistema

fascista con un accentramento del controllo per le società che hanno una rilevanza sociale. Rientrano nella

liquidazione coatta amministrativa ad es. il settore bancario/assicurativo, sottratto alla decisione del

giudice, ma rimesso nella parte della giurisdizione a riferimento di un processo di liquidazione coatta

amministrativa.

La liquidazione coatta amministrativa in linea di principio prevede comunque un processo perché si tratta di

liquidare un patrimonio e comunque riguarda una procedura concorsuale, ma nella configurazione del

soggetto che provvede all’attuazione della liquidazione in quanto abbiamo ora, secondo l’art. 201 “Effetti

della liquidazione per i creditori e sui rapporti giuridici preesistenti” LF, la presenza del Ministro che

presiede al settore di riferimento dell’attività svolta ( ), ai commissari liquidatori nominati

al posto del giudice

dal Ministero ( ) e al comitato di sorveglianza ( ). L’interesse

al posto del curatore al posto del comitato dei creditori

dei creditori è diversa in questo caso, abbiamo un intervento di un soggetto amministrativo, e non di un

giudice terzo che stabilisce parità di trattamento.

La liquidazione coatta amministrativa avoca al soggetto amministrativo la gestione della società, cercando

di mantenere la fiducia nel sistema ( ) quindi interessi tutelati più ampi, sempre comunque

es. banche

tenendo in considerazione anche i singoli interessi dei creditori coinvolti ( che saranno tutelati in maniera

). Nella liquidazione coatta amministrativa i tempi di individuazione dello stato

posteriore all’interesse generale

del passivo e dell’attivo sono più lunghi, perché ad es. nel settore bancario potremmo cercare

un’allocazione di una banca in un altro istituto (

così da riassorbire effetto crisi, da non andare poi ad impattare

), e in tutto questo periodo il creditore non potrà essere soddisfatto. I soggetti sottoposti a

sull’intero sistema

liquidazione coatta amministrativa sono:

- Istituti credito **

- Società cooperative *

- Società fiduciarie di revisione

- Imprese private di assicurazioni **

- SIM, SICAV, gestione di risparmio, gestione accentrata strumenti finanziari

- Fondazioni

- Intermediari finanziarie in forma si società capitali della Banca d’Italia

- Istituti autonomi delle case popolari

- Enti pubblici allorché la legge di istituzione rinvia a tale procedura per la liquidazione

Da notare che in alcuni casi il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa sono alternativi, nel senso

che opera il c.d. meccanismo della prevenzione dove il processo iniziato per primo continua e va avanti.

Società cooperative *

L’art. 2511 “Società cooperative” c.c. fa riferimento alle società cooperative e alle imprese con scopo

mutualistico che possono istituirsi secondo questa forma. Alle cooperative viene data la possibilità di

sottoporsi a liquidazione coatta amministrativa ( sottraendo la competenza al giudice e attribuendo la gestione del

) in quanto viene considerato come settore economicamente rilevante in ambito sociale

patrimonio al Ministero

in quanto entrano in gioco più interessi.

Le cooperative, nel caso hanno ad oggetto la commerciabilità, sono società che alternativamente possono

essere soggette a fallimento o a liquidazione coatta amministrativa. In ogni caso, anche in presenza di

liquidazione coatta amministrativa, il tribunale nel caso accerti l’insolvenza entra in gioco la disciplina

penale e la revocatoria: quest’ambito tocca al giudice nonostante la presenza del Ministro.

L’art. 2545 terdecies “Insolvenza” c.c. dice che in caso di insolvenza della società cooperativa, l’autorità

governativa a cui spetta il controllo della società, dispone la liquidazione coatta amministrativa; tuttavia, le

cooperative commerciali sono soggette anche a fallimento: in questo caso il entra in gioco il meccanismo

della prevenzione, dove l’istituto che entra in gioco per primo è quello che viene portato avanti.

Le società cooperative sono una forma giuridica con uno scopo mutualistico, dove l’aggettivo mutualistico

qualifica un “modo di impresa” rispetto a quella normale: quando parliamo di impresa commerciale

facciamo riferimento a un imprenditore che mette insieme fattori produttivi per il mercato, ottenendo un

profitto. Se lo scopo dell’imprenditore normale è il profitto ( ), anche considerato il profitto

elemento essenziale

oltre a ripagare i fattori c’è un avanzo da destinare all’imprenditore ( art. 2247 “contratto di società”: con il

contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica

). Il legislatore in questo caso

allo scopo di dividerne gli utili – da cui deriva il diritto a percepire gli utili dei soci

impone un vincolo di destinazione: allo scopo di dividere gli utili, questo non vuol dire che ogni anno si deve

distribuire gli utili, ma che prima o poi tale finalità debba essere soddisfatta come scopo finale di questa

attività lucrativa.

La differenza fra lucrative e non impatta sull’aspetto imprenditoriale, dove la possibilità di percepire un lucro

dipende dalla bontà dell’iniziativa che si sta conseguendo ( imprenditore che opera normalmente è un

imprenditore che cambia il settore dalla possibilità o meno di produrre profitto, modificando gli assetti produttivi in

). La finalità lucrativa è intesa come un’attività preordinata

modo che il profitto possa tradursi in lucro

all’attitudine della produzione di profitto, attraverso la potenziale risposta di una domanda alla propria

offerta, adeguandosi alle nuove richieste e cambiando settore rispetto alla domanda ( es. passo dalla ).

produzione di vestiti alla produzione di pasta…così si passa da un settore all’altro solo in funzione del profitto

L’impresa di lucro deve lucrare e tende a configurarsi in funzione della prospettiva di guadagno ( se sono

legato al marchio di famiglia, es. “produzione di vestiti dal 1950”, potrei non cambiare settore ma semplicemente

).

spostando la manodopera

L’impresa mutualistica, viceversa, è vincolata alla finalità e alla reciprocità di un vantaggio di una collettività

– funzione di svolgimento attività per domanda di acquirenti esterni. La reciprocità è rappresentata dal

vincolo ossia dal tipo di fabbisogno da rappresentare ( es. fabbrica in UK attorno al ‘900 si rende conto che

comprare pane per i propri dipendenti è molto costoso, quindi i dipendenti decidono di mettersi insieme per produrre

pane così da ridurre i relativi costi; es. artigiani invece di pagare gli interessi a una banca che dà credito decidono di

). Le imprese mutualistiche hanno un funzionamento opposto a

mettersi insieme per creare una cassa rurale…

quelle di lucro, però quello cooperativo cerca di soddisfare le domande che hanno messo in piedi questa

impresa ( ), mentre l’imprenditore commerciale cerca di sfruttare la domanda.

c.d. “risparmio di spesa”

Questa è la ragione perché abbiamo la liquidazione coatta amministrativa per le società cooperative, in

quanto le cooperative sono nate proprio per soddisfare queste finalità mutualistiche-collettive con apposite

normative di riferimento. Inoltre, per delinearle maggiormente il legislatore ha previsto:

- Voto per testa, data la necessità di rappresentare l’interesse del singolo;

- Porta aperta, per poter entrare nella società cooperativa ( es. non tutti quelli che vanno alla Coop sono

soci – per poter ricavare il risultato voluto di far pagare meno la spesa ai propri soci, tale obiettivo può essere

). Impresa mutualistica per poter essere

soddisfatto solamente se si aprono le porte anche agli altri

funzionale a soddisfare il proprio scopo, deve allargare il novero anche ai soggetti terzi non soci

della cooperativa: per ragioni intrinseche all’attività economica ( ).

per via ad es. del costo dei fattori…

La società cooperativa nasce con finalità mutualistica ma che deve essere affiancata a una finalità

lucrativa.

Il legislatore ha preso atto di avvantaggiare tale finalità mutualistica solo se viene affiancato un guadagno,

cosa un attimo più complicata nelle cooperative di lavoro ( soci portatori di determinati bisogni, maggiore

). Il legislatore dice che

identificazione del risultato utile differenziatamente rispetto ai soggetti non della cooperativa

il lucro va bene, ma si ha un limite a questa finalità lucrativa ( ).

si ha una percentuale di riferimento

Le società cooperative sono importanti nel nostro ordinamento, inoltre sono identificate anche nella nostra

Costituzione, infatti, l’art. 45 Cost. da un ruolo d’importanza all’impresa altra, appunto cooperativa: “La

Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione [ ] a carattere di mutualità e senza fini

2511 c.c.

di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l'incremento con i mezzi più idonei e ne

assicura, con gli opportuni controlli, il carattere e le finalità. La legge provvede alla tutela e allo sviluppo

dell'artigianato [ ]”.

2083, 2202 c.c. 4/10/16

Banche ed assicurazioni **

Solo società cooperative sono le società che per lo più sono state soggette a liquidazione coatta

amministrativa, seguono assicurazioni e molto ma molto più in là le banche ( ). La

es. Banco Ambrosiano

legge bancaria prevede anche una particolare forma di amministrazione straordinaria, dove il concetto di

“amministrativa” fa riferimento alla vigilanza da parte della Banca d’Italia. Per le banche, dunque, abbiamo

due alternative:

- Per irregolarità e situazioni meno gravi entra in gioco l’amministrazione straordinaria;

- Per irregolarità maggiori e in caso di dissesto entra in gioco la liquidazione coatta amministrativa

così come prevista dal settore bancario.

Le banche e le assicurazioni hanno minori possibilità di ritrovarsi in situazioni di crisi/insolvenza, in quanto

nella loro legislazione troviamo delle garanzie già in partenza come riserve, limiti di patrimonializzazione,

che richiedono alle banche di dare una garanzia minima e sicura per avere riserve tali da poterle utilizzare

in situazioni di crisi/insolvenza: le banche e le assicurazioni possono essere estromesse dal sistema se

non rispettano le minime garanzie patrimoniali.

Prendiamo ad es. una banca, perché le si richiede una patrimonializzazione consistente o una riserva del

40% del capitale? Sappiamo che per la logica di impresa, la banca sa già di non poter soddisfare tutti i suoi

“clienti/creditori” in quanto se tutti andassero in banca a richiedere i propri risparmi, essa non potrebbe

rimborsarli in quanto la banca effettua un’attività di investimento in base ai risparmi ricevuti.

Si spiega il perché il legislatore con riferimento a imprese in settore sensibili stabilisce una riserva di

patrimonio prontamente disponibile per far fronte a situazioni di oscillazioni verso il basso del livello del

recupero di crediti: è la c.d. funzione di solvibilità. Da notare che tale funzione non è richiesta invece alle

imprese mutualistiche, a meno che tali società non operino in questi settori particolari.

Infine, con riferimento alle banche/assicurazioni, per tali attività di settore possono portare a una procedura

concorsuale non solo il fatto di essere in dissesto, ma anche un’eventuale irregolarità nello svolgimento

dell’attività: la mera irregolarità senza l’accertamento di un dissesto è condizione sufficiente per l’apertura di

una procedura concorsuale.

Ritornando alla liquidazione coatta amministrativa, abbiamo visto che l’art. 201 “Effetti della liquidazione per

i creditori e sui rapporti giuridici preesistenti” LF attua una sostituzione di un’autorità giudiziaria in

un’autorità amministrativa che porta al fatto che i quattro momenti più rilevanti della procedura siano ora

attributi a un’autorità amministrativa invece che, come nel fallimento a un’autorità giudiziaria: art. 203

“Effetti dell'accertamento giudiziario dello stato d'insolvenza”

Innanzitutto con riferimento ai crediti, l’art. 209 “Formazione dello stato passivo” LF prevede che il

commissario liquidatore ( ) abbia tempo 90 giorni dalla data del

che sostituisce in questa procedura il curatore

provvedimento di liquidazione, salvo leggi speciali che disciplinano diversamente il settore, per trasmettere

l’elenco dei debiti ammessi e respinti alla procedura: la violazione del termine non porta con sé sanzioni

per il commissario, il commissario ha una discrezionalità decisionale per la redazione di questo elenco. In

funzione delle operazioni di gestione della liquidazione il commissario sarà giustificato al deposito

dell’elenco del debitore, il creditore potrebbe andare dal giudice a far valere la sua posizione ma elemento

necessario è che sia stilato l’elenco dei debiti.

L’art. 210 “Liquidazione dell'attivo” LF dice che il commissario ha tutti i poteri necessari alla liquidazione

dell’attivo, gli viene dunque attribuito un margine ampio di discrezionalità in funzione dei tempi e dei modi in

funzione dell’attivo patrimoniale. Dal momento in cui avrà terminato la liquidazione andrà a chiedere

l’autorizzazione al Ministro e al Comitato di sorveglianza.

L’art. 212 “Ripartizione dell'attivo” LF prevede per il commissario la possibilità, prima ancora che sia

formalizzato lo stato del passivo, di dare acconti ( solitamente nel fallimento si fa riferimento al “riparto” che porta

) ai creditori, il fatto di prevedere questi acconti porta con sé il fatto

con sé il concetto di parità di trattamento

che può esser fatto venir meno la parità di trattamento.

Nella liquidazione coatta amministrativa la posizione dei creditori – titolari del diritto soggettivo – viene

compressa rispetto al diritto che avrebbero fatto valere in sede ordinaria. L’apertura della liquidazione

coatta amministrativa, come il fallimento, comporta che nessuna azione cautelare/esecutiva possa essere

portata avanti dal creditore; contratti in corso di esecuzione; crediti non scaduti scadono nel momento in cui

si apre la procedura; rappresentanza passa al commissario; si ha la revocazione se si ha la sentenza del

tribunale (

tribunale in questo caso dichiara l’insolvenza e non il fallimento e manda la procedura al Ministro; mentre

). È possibile che

nel caso di liquidazione coatta amministrativa già aperta il giudice andrà a dichiarare l’insolvenza

nella liquidazione coatta amministrativa ci sia un intervento del giudice, non solo con rif. all’accertamento

dello stato di insolvenza, ma anche se ci sono impugnazioni dello stato del passivo (andrà a decidere la

), se ci saranno contestazioni sul piano di riparto o sul bilancio di liquidazione o sulla

pretesa o meno

possibilità di dare acconti ( ): in questo caso gli

rif. acconti irragionevoli o preferenziali senza alcuna motivazioni

elementi giudiziali sono subordinati a quel carattere amministrativo della procedura.

Rapporto liquidazione coatta amministrativa e Costituzione

Abbiamo visto che la liquidazione coatta amministrativa fa venir meno dei diritti che altrimenti spetterebbero

ai creditori in caso di fallimento e questo per via degli interessi pubblicistici legali a quella particolare

impresa.

Ma tale procedura viola delle norme costituzionali? Possiamo vedere delle violazioni con rif. a:

- Art. 102 Cost. dove si afferma che non si possono istituire giudice speciali. Qua siamo in presenza

di una procedura che non può essere rimessa se non ad un giudice ordinario.

- Art. 3 Cost. che afferma che non si possono trattare in modo disuguale situazioni uguali: i creditori

di un’impresa bancaria/assicurativa/mutualistica viene discriminato.

- Art. 24 Cost. che afferma il diritto alla difesa e all’avere giustizia con riferimento all’esercizio dei

diritti davanti al giudice e che questo diritto non sia limitato, dove invece lo è nel caso di liquidazione

coatta amministrativa.

Non c’è disciplina come la LF rimandata molte volte alla Corte costituzionale per presunti irregolarità

costituzionali, se facciamo rif. agli artt. visti per la liquidazione coatta amministrativa ( artt. 203, 209, 210, 212

) la Corte costituzionale ha detto di no sia con rif. al diritto di difesa e sia con rif. al diritto di uguaglianza:

LF

ha affermato che tali diritti devono commisurarsi a situazioni in cui si ha una parità di trattamento, inoltre la

disciplina della liquidazione coatta amministrativa è tutelata per ragioni pubblicistiche.

A partire dal 79 e con la riforma del 99 si è introdotta una disciplina relativa alla procedura

dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, la quale ha inteso sottrarre alla procedura

fallimentare il debitore che non aveva la caratteristica di far riferimento a un settore sensibile ma di essere

un grande imprenditore e come tale idoneo, in caso di fallimento, a determinare danni socialmente rilevanti

in più settori economici ( ) e riflessi sociali molto consistenti (

per le imprese dipendenti quasi come quelli

). Nella riforma del 99 si era dato al

determinati dalle imprese sottoposte a liquidazione coatta amministrativa

giudice ( ) la possibilità di valutare la posizione di tali soggetti economicamente

per non camuffare aiuti di Stati

rilevanti e decidere in merito alla procedura da intraprendere:

- Se c’è situazione di insolvenza irreversibile, precedere al fallimento

- Se non c’è insolvenza irreversibile, l’autorità amministrativa andrà a protezione degli interessi sociali

coinvolti, con la possibilità di collocare rami d’azienda ed effettuare dismissioni, cessioni,

ridimensionamento, etc.

Dopo il 99 abbiamo avuti tanti crack come Parmalat, Alitalia, Ilva, Cirio, dove di fatto vengono riformate le

leggi in virtù della situazione ( ), dove anche in questi casi si è sottratto il dissesto

es. caso Ilva con legge Monti

perché avrebbe portato a seri disagi nel settore.

[

PER LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA SI PUO’ FAR RIFERIMENTO ALLE PARTI TRATTATE NEGLI

]

APPUNTI; MENTRE PER L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA GUARDARE LE ESERCITAZIONI

6/10/16

I presupposti del fallimento: la dimensione

Con rif. agli artt. 1 LF e 2221 cod. civ., manca da analizzare la dimensione di chi fallisce o meno. L’art. 1 LF

con la vecchia formulazione prevedeva l’esenzione dei piccoli imprenditori: “sono soggetti a fallimento gli

imprenditori commerciali, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori”; nella nuova riformulazione dell’art.

1 è stata eliminata la frase che riguarda l’esclusione dei piccoli imprenditori. La ragione di questa

esclusione risponde ad un requisito di economia giudiziaria: non facciamo procedure che non sia utili o

comunque tali da portare a un risultato utile; inoltre, tale esenzione era concepita per ragioni di privilegio e

di favore in modo da andare incontro alle piccole iniziative senza scoraggiarle attraverso una “minaccia di

tipo commerciale” ( ) che può

es. obbligo iscrizione registro imprese, obbligo alla tenuta delle scritture contabili

portare al fallimento, il quale può essere rappresentato come un deterrente alle piccole iniziative

imprenditoriali. Ma chi è il piccolo imprenditore? L’art. 2083 “Piccoli imprenditori” cod. civ. dà una

definizione “semplice” dando luogo a numerosi problemi interpretativi: “sono piccoli imprenditori i coltivatori

diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale

organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”. Notiamo che

nell’articolo troviamo una “congiunzione” delle tre categorie di piccoli imprenditori e coloro che esercitano

attività con il proprio lavoro e lavoro della famiglia, il problema interpretativo riguardava il fatto che per

arrivare alla qualificazione di piccolo imprenditore basta il fatto di essere qualificato come coltivatore,

artigiano e piccolo commerciante oppure è necessario anche, oltre a essere qualificato nominalmente

come coltivatore-artigiano-piccolo commerciante anche la presenza della prevalenza del proprio lavoro e

della famiglia ( )?

non più considerato come 4° categoria, ma ha una valenza generale

Dal punto di vista del coltivatore diretto del fondo non abbiamo problemi interpretativi in quanto tale lavoro

si svolge proprio sull’utilizzo del lavoro.

Per i piccoli commercianti, una definizione normativa a carattere generale volta a determinare

civilisticamente a tutti gli effetti il concetto di “piccolo commerciante” non esiste ancora adesso. Ne segue

che per il piccolo commerciante si può sostenere che il concetto di “piccolezza” sia ancorato ad

“intermediatore” alla circolazione di beni con una dimensione piccola ( ) – Tale interpretazione

es. ambulante

però non ha una definizione generale, è solo una descrizione dell’attività, cosa che è invece è presente per

gli artigiani.

Per gli artigiani, invece, troviamo la loro identificazione nella Legge Quadro del 1985 ( integrata

), così come già delineata dalla legge del 1956 nella quale venivano identificati “artigiani” i

recentemente

soggetti che in tale legge venivano identificati come tali. Ne segue che se interpretiamo l’art. 2083 come se

per considerare un artigiano piccolo imprenditore basta solo la qualificazione nominativa, allora basta la

semplice iscrizione all’albo secondo quanto previsto dalla Legge speciale del 1985; mentre, la sola

iscrizione all’albo non è rilevante se riteniamo valida la seconda interpretazione secondo cui per qualificarsi

piccolo imprenditore oltre alla qualificazione nominativa serve la prevalenza del lavoro personale e della

propria famiglia rispetto ai fattori della produzione. Da questa seconda interpretazione ne consegue un

limite dimensionale per relazione, dovendo individuare le singole attività e fare un discorso diversificato a

seconda del settore di cui si occupa, ma in ogni caso centrale ai fini della determinazione della fallibilità o

meno è il concetto della prevalenza. Ai fini dell’applicazione della procedura di fallimento bisogna rilevare il

criterio della prevalenza dove l’art. 4 “limiti dimensionali” della legge dell’Artigianato n. 443/1985

( ) qualifica come “impresa artigiana” la prestazione d’opera dell’imprenditore

successivamente ampliata

artigiano o dei soci con l’ausilio del personale dipendente, purché non si superino i seguenti limiti

dimensionali:

- Impresa che non lavora in serie un massimo di 18 dipendenti, elevabile fino a 22;

- Impresa che lavora in serie ( ) un massimo di 9 dipendenti elevabile a 12;

automatizzata ma non del tutto

- Impresa nel settore delle lavorazioni artistiche, tradizionali, un massimo di 32 dipendenti elevabile fino a

40;

- Impresa di trasporto un massimo di 8 dipendenti;

- Imprese costruzioni edili un massimo di 10 dipendenti elevabile fino a 14;

Da qui emerge che il novero degli artigiani è più ampio di quello che ci si aspetta, infatti in questo elenco

rientrano le imprese di trasporto, di costruzione, con lavorazione automatizzata… se scorriamo l’elenco

delle imprese nelle lavorazioni artistiche troviamo una serie di mestieri ( abbigliamento su misura, decorazioni,

) che

fotografia, legno, metalli, metalli pregiati, restauro, barbiere e parrucchiere, tessitura, vetro, ceramiche…

rientrano nel settore commerciale ( ) ma che danno rilievo

produzione di beni e servizi diversi dall’agricoltura

all’artigianalità del lavoro. Abbiamo già visto ad es. che l’art. 45 della Cost. riconosce e tutela le attività con

un fine mutualistico, possiamo ricondurre l’artigianato una funzione pubblica della sua attività, inoltre se

andiamo a vedere l’art. 3 “definizione di impresa artigiana” della L. Artigiano del 1985 troviamo che “è

artigiana l’impresa nei limiti dimensionali di cui alla presente legge, abbia per scopo prevalente lo

svolgimento di un’attività di produzione di beni, anche semilavorati, di prestazioni di servizi, escluse le

attività agricole e le attività di prestazione di servizi commerciali ( )”; dove

rif. al mero commerciante che vende

ne segue che se l’esenzione dal fallimento dipende dalla mera nominazione di “artigiano” ( se rispettate le

) allora abbiamo una platea di imprenditori che sarebbero esclusi da

condizioni per l’iscrizione all’albo

fallimento in quanto tali ma che comunque fa riferimento anche ad imprese capaci di avere debiti ( giro di

), nel caso invece in cui

affari e di rapporti in termini assoluti valutabili in termini medi o anche di grandezza

interpretiamo l’art. 2083 cod. civ. nel senso che non basta l’iscrizione all’albo degli artigiani e il rispetto dei

limiti dimensionali dell’art. 4 L. Artigiani ma occorre anche la prevalenza del lavoro del titolare e/o dei suoi

famigliari sui fattori produttivi impiegati ( ) ecco che otteniamo un ridimensionamento. Ma

capitale, lavoro…

come valutiamo questa prevalenza del lavoro sugli altri fattori produttivi? Nei fattori produttivi non possiamo

considerare solamente il lavoro perché se considerassimo il lavoro è facile constatare se si impiega di più il

lavoro del titolare e dei famigliari o quello dei suoi dipendenti; ma in realtà la norma di legge parla di “fattori

produttivi” quindi bisogna includere anche il capitale e questo ha più senso in quanto ci sono artigiani

previsti dalla Legge sull’Artigianato che effettivamente hanno un capitale misero ( ) e altre

es. per il restauro

che hanno un capitale più consistente ( ). In realtà bisogna andare a trovare

es. pietre preziose, macchinari…

un criterio per determinare questa prevalenza, nel senso che comunque non sarebbe opportuno escludere

dal novero degli artigiani esenti da fallimento ad es. un orafo che lavora una materia alquanto costosa:

ecco perché i tribunali nazionali si sono sbizzarriti nell’identificare il parametro attraverso il quale poter

individuare la presunzione della piccolezza. La Cassazione, ad es., ha affermato per molti anni che la

prevalenza c’è sempreché il lucro dell’imprenditore considerato non sbordi in profitto: interpretabile nel

senso che non guadagni troppo – criterio non arbitrario, non formale; altri tribunali, invece, hanno fissato un

tetto massimo di guadagno ( ) o ancora dal numero dei dipendenti... – criteri del buon senso ma

es. 1 milione

non arbitrali in quanto non previsti dal legislatore.

Ecco che nella stessa legge del 1985 sull’Artigianato viene determinato un criterio per la determinazione

della prevalenza, dove il legislatore dà una definizione dell’imprenditore artigiano deontologica: “è

imprenditore artigiano chi svolge l’impresa artigiana personalmente, professionalmente, in qualità di

titolare, assumendo oneri e rischi, svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro anche nel processo

produttivo” – artigiano è una persona fisica ( ) normalmente, e se è così quante attività

es. orafo, barbiere…

può svolgere una persona fisica? Se è una persona fisica sveglia 3 ( una al mattino, una al pomeriggio e una

) diverse in settori diversi, andando a stabilire quale attività è quella prevalente: il legislatore in

alla sera

questo ambito afferma che l’imprenditore è artigiano qualora effettui solamente questa attività ( artigiano è

). Tuttavia questa definizione non è utile ai nostri fini per la

qualificabile come imprenditore perché è artigiano

determinazione del criterio della prevalenza, però se andiamo ad analizzare l’art. 3 L. Artigiano vi è la

possibilità per l’artigiano di effettuare la sua attività anche in forma societaria a condizione che la

maggioranza dei soci svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo:

indipendentemente dai fattori produttivi impiegati, si è artigiani in quanto titolari dell’impresa e che abbiamo

la possibilità di intervenire nel processo produttivo personalmente ( nel senso che si possa individuare nel

). Ma quindi, il criterio della prevalenza lo dobbiamo

prodotto la mano del titolare – non solo gestione dall’esterno

attribuire solo a questo aspetto previsto dall’art. 3 ( )? Il legislatore compie un passo

intervento personalizzato

di individuazione della fattispecie significativo dicendo che a condizione svolga in prevalenza lavoro

personale nel processo produttivo e che “nell’impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale”:

nella legge generale dell’artigiano non si fa riferimento al solo lavoro del titolo sia prevalente al capitale, ma

si fa riferimento a tutto il lavoro quindi a tutti i dipendenti che sottostanno al titolare e l’elemento da

considerare per valutare la prevalenza.

In che termini possiamo stabilire prevalenza di tutto il lavoro sul capitale? Rimane comunque una difficoltà

nel trovare la prevalenza fra fattori disomogenei ( es. lavoro rispetto a 5 auto-articolati che valgono miliardi, come

). Ecco che una parte della giurisprudenza si è chiesta “maggiore o minore il valore

si trova la prevalenza?

rispetto a che cosa?”, il lavoro creativo ( ) contrapposto

considerando anche l’intervento diretto del titolare o soci

al valore del capitale non può essere messo sul piano del valore statico: una volta che il prodotto è uscito

devo dare maggiore rilevanza all’incremento di valore della materia prima utilizzata oppure al fattore? Sono

artigiano se compro elementi singoli da singoli produttori e non faccio nient’altro che metterli insieme? Il

plus-valore, valore aggiunto, che viene determinato dal fattore lavoro in questo caso è pressoché nullo; il

valore aggiunto, invece, di un diamante intagliato in un certo modo o il lavoro di un orafo sminuisce

l’elemento “costo della materia prima”, quindi il costo della materia prima può essere anche elevatissimo

ma nel momento in cui esce dal processo produttivo artigiano tratta di sapere se c’è un valore aggiunto che

può essere ricollegato ai fattori produttivi oppure all’opera di trasformazione/personalizzazione ( quantità e

).

qualità

Alla fine di questa lettura e interpretazione effettuata sull’art. 2083, prevale che sono esentati da fallimento

imprenditori che guadagnano miliardi e impiegano miliardi, rispetto quali si possa argomentare che c’è un

surplus dovuto al fattore lavoro rispetto alla materia prima utilizzata  al creditore conviene richiedere il

fallimento e il dibattito veniva effettuato in tribunale, dove tale istituzione aveva il compito di identificare la

prevalenza o meno del lavoro rispetto ai fattori impiegati.

Il legislatore ha voluto mettere fine a queste discussione togliendo il riferimento formale al “piccolo

imprenditore” ( ). Rimane comunque una piccola

art. 2083, corretta alla luce delle Leggi speciali quali artigiano

problematica, nel senso che l’art. 2221 cod. civ. non è stato toccato quando è stato riformato l’art. 1 LF,

quindi secondo il codice civile sono esclusi dalle procedure fallimentari gli enti pubblici e i piccoli

imprenditori: in via interpretativa si ritiene che l’art. 2221 cod. civ. sia abrogato per questa parte in quanto la

legislazione successiva in particolare l’art. 1 comma 2 LF dice che non sono soggetti alle disposizioni sul

fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori commerciali ( ), i quali dimostrino il

esclusi enti pubblici

possesso congiunto dei seguenti requisiti ( ):

requisiti quantitativi negativi

(a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio

dell'attività se inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad

euro trecentomila;

(b) aver realizzato nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio

dell'attività se inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro

duecentomila;

[ NOTA. Ai primi due punti si fermava la norma precedente, però nell’applicazione di queste due soglie i tribunali

fallimentari si sono svuotati e il legislatore ha capito di aver esagerato ed ha aggiunto il criterio del limite

]

dell’indebitamento

(c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

Questo entra in gioco se si ritiene che l’art. 2221 cod. civ. sia abrogato ( dal punto di vista della giurisprudenza

), perché nel caso in cui si ritenga, invece, che l’art. non sia abrogato si ha la

e della prassi dei tribunali

necessità di leggere insieme gli artt. 1 LF e 2221 cod. civ. e che quindi il secondo comma dell’art. 1 LF sia

una presunzione di piccolezza non esclusiva da confrontare con il criterio della prevalenza ( che se

effettivamente presente porterebbe l’imprenditore “piccolo”, che anche non rispettasse il comma 2 art. 1 LF, ad essere

).

esente da fallimento

Da notare che chi vuole essere esentato dal fallimento deve mostrare tali limiti e non il creditore ( prima della

riforma si credeva che l’onere fosse a carico di chi presentasse la dichiarazione di fallimento, mentre ora nell’art. 1 vi è

).

l’inciso “esenti imprenditori commerciali che dimostrino”

Soggetti che non falliscono

Professionisti intellettuali = sono imprenditori che producono servizi a fronte della domanda recuperando i

costi per lo svolgimento dell’attività. Se non ci fosse l’art. 2238 c.c. fallirebbero: la possibilità del fallimento è

riconnessa alla sola costatazione che tale professionista è imprenditore solo quando la sua attività è

organizzata (

es. medico che porta il nome della clinica dietro al quale c’è un’organizzazione di servizi nel quale lui

).

può ritenersi un solo elemento

Per definire l’esecuzione d’opera entra in gioco l’art. 2232 c.c., dove si afferma che il prestatore d'opera

deve eseguire personalmente l'incarico assunto. Il legislatore distingue inoltre fra le professioni protette e

non protette, dove per professioni protette si considerano quelle dove è necessaria l’iscrizione all’albo

( ) per cui si applica sicuramente l’art. 2232 c.c. e cioè che la prestazione

architetto, avvocato, commercialista

deve effettuarsi personalmente ( ), quindi si ritiene che

a prescindere dall’ausilio di assistenti e forma societaria

siano professionisti intellettuali per cui il legislatore consente l’esenzione al fallimento: si può ritenere che

sia una conseguenza della qualità del lavoro prestato. È una forma di privilegio consentita dal legislatore

quantomeno per le professioni protette, anche per via degli obblighi che sottostanno all’iscrizione all’albo.

Impresa illegale o illecita

Il tema riguarda il fatto che esiste un’impresa organizzata su base imprenditoriale per svolgere attività non

consentite, questo vale anche se i singoli atti dell’attività siano illeciti.

Se faccio contratto con un soggetto il quale usa l’immobile per metterci dentro la merce rubata ( ),

ricettatore

per svolgere questa attività apparentemente illecita hanno preso 5 dipendenti, compra materie prime che

consentano il traffico di questo commercio, che si traduce nella vendita del prodotto, ma se questo è

illecito? L’attività di impresa che si svolge attraverso atti illeciti è nulla civilisticamente, in quanto si

realizzano singoli atti contro le norme di legge; ma il contratto effettuato per prendere in locazione i locali

per effettuare l’attività, il contratto è nullo? Dipende dai motivi, potrebbe essere che il motivo illecito non sia

stato detto all’altro soggetto: sarebbe illecito perché è illecito il motivo qualora sia comune fra entrambe le

parti. Per lo svolgimento di un’attività illecita potrei mettere comunque in piedi un’impresa lecita, con

l’organizzazione di fattori produttivi di un’attività rivolta al mercato.

Ma in questo caso risponde di un eventuale istanza di fallimento? Se si afferma che possa essere soggetto

a fallimento allora si deduce che tale soggetto sia imprenditore però per essere imprenditori bisogna

comunque rispettare alcune segni distintivi. La giurisprudenza ha concluso che nel caso di impresa illegale

si può richiedere il fallimento: questo perché anche se viene effettuata tale attività illegale il soggetto non

può beneficiare delle norme di “favore”, però può essere sottoposto a quelle di “sfavore” di cui rientrano le

sanzioni e anche il fallimento.

La conclusione della giurisprudenza si coglie anche con riferimento a un’impresa a cui manca

un’autorizzazione, la quale risulta essere irregolare, ma può comunque essere sottoposta a fallimento.

10/10/16 (assistente)

Presupposto oggettivo del fallimento: lo stato di insolvenza

Il presupposto oggettivo del fallimento è rappresentato dallo stato di insolvenza, disciplinato dall’art. 5 LF

che non ha subito modifiche nel corso del tempo neanche a seguito delle recenti riforme ( ) in

anno 2005

materia di concordato preventivo e in particolare del presupposto oggettivo di tale concordato ( rif. concetto di

); da questo non mutamento ci sono stati dei problemi interpretativi tra stato di insolvenza e

crisi, art. 160 LF

stato di crisi.

L’art. 5 LF è disciplinato da 2 commi:

- Comma 1 stabilisce la nozione di stato di insolvenza quale presupposto oggettivo necessario del

fallimento, affermando che l’imprenditore in stato di insolvenza è dichiarato fallito.

- Comma 2 spiega il contenuto ( ) dello stato di insolvenza, prevedendo che si

che cosa si intende

manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori che dimostrano che il debitore non è grado di

soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Quindi il comma 2 dice che lo stato di insolvenza è

un’impossibilità oggettiva da parte del debitore/imprenditore di adempiere le proprie obbligazioni. La

giurisprudenza qualifica questa impossibilità oggettiva come stato di impotenza patrimoniale da

parte dell’imprenditore/debitore.

Cosa implica questa definizione di stato di insolvenza?

Implica innanzitutto che la nozione di stato di insolvenza prescinde totalmente dalla condizione psicologica

dell’imprenditore/debitore, ossia materialmente significa che prescinde dal fatto che l’imprenditore voglia o

meno adempiere le proprie obbligazioni. La questione riguarda il fatto che può o meno farlo: se

imprenditore ad es. non vuole adempiere perché fornitore non è simpatico o perché vuole destinare soldi

all’acquisto di un macchinario, questo non integra il presupposto dello stato di insolvenza, perciò si ritiene

che prescinde dalla questione psicologica.

Altra implicazione riguarda il fatto che la nozione di insolvenza prescinde dalle cause/ragioni del dissesto

da parte dell’imprenditore. Questo significa che in realtà se il dissesto è stato causata da colpa ( negligenza,

) questa ragione non incide sull’accertamento dello stato di insolvenza; oppure se la

imperizia, imprudenza

causa di dissesto è stata intenzionale ( ) o il caso fortuito come crisi imprevista ( ) questo

dolo forza maggiore

prescinde dall’accertamento.

Nell’ordinamento italiano, inoltre, lo stato di insolvenza prescinde anche dalla quantità e dal numero delle

obbligazioni a cui l’imprenditore deve adempiere, in altri ordinamenti ad es. quello spagnolo il numero dei

creditori è un presupposto essenziale ai fini dell’apertura della procedura fallimentare in modo che si abbia

effettivamente la concorsualità dei creditori: se c’è un solo creditore in alcuni ordinamenti non si apre la

procedura concorsuale, cosa che in Italia non è prevista. In realtà tale previsione di questi ordinamenti

lascia aperto il fianco a facili elusioni, ossia se c’è un creditore banca con 10 ml di € verso il debitore il

fallimento non può aprirsi: potenzialmente il creditore affinché si realizzi il concorso può cederlo e

spacchettarlo creando fittiziamente il concorso. In Italia, invece, anche solo con un credito esiguo si può

fallire; anzi per alcuni autori l’esistenza di un solo credito anche esiguo è ulteriore dimostrazione dello stato

di insolvenza – sintomatologia dello stato di insolvenza.

L’unico limite ostativo alla dichiarazione di fallimento, dal punto di vista oggettivo, è individuato dall’ultimo

comma dell’art. 15 “Procedimento per la dichiarazione di fallimento” LF secondo cui “non si fa luogo alla

dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria

prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila”: se istruttoria pre-fallimentare porta ad

accertare che i debiti complessivi scaduti siano inferiori a 30 mila€, questo è un elemento ostativo della

dichiarazione di fallimento, altrimenti si può fallire anche solo con un unico debito esiguo maggiore di

30mila.

Da notare che il creditore può chiedere comunque il fallimento anche con un credito di 5 mila, in quanto si

dovrà fare istruttoria pre-fallimentare e li potrebbe emerge che in realtà il debitore ha debiti anche con altri

creditori ( ).

fisco

Lo stato di insolvenza prescinde anche dal tipo di obbligazioni ( ): il problema è il

privilegiato, chirografaria

debito non la tipologia a cui fare riferimento.

La procedura fallimentare dà maggiori garanzie il creditore, poi occorre vedere quanto verrà soddisfatto in

sede fallimentare perché molto spesso il dissesto è già in una situazione molto grave portando alla non

soddisfazione dei creditori.

Quello che è certo, non prescindibile, è l’attualità dello stato di insolvenza. Attuale quando? Nel momento in

cui c’è l’accertamento: nel momento in cui tribunale fallimentare competente accerta o meno la sussistenza

dello stato di insolvenza è lì che ci deve essere. Dal concetto di attualità consegue che ( ) ai fini

1

dell’accertamento dello stato di insolvenza non interessa una insolvenza pregressa di un imprenditore in

quanto tale insolvenza potrebbe essere stata recuperata; ( ) neanche quella prospettica ( ) che

2 futura

significa che il pericolo dello stato di insolvenza, uno stato di insolvenza imminente ma non attuale, non

incide e non entra nell’accertamento.

I concetti di imminenza e pericolo possono rientrare ex art. 160 LF del “concordato preventivo” ma non

nell’accertamento dello stato di insolvenza del fallimento.

Il secondo comma dell’art. 5 LF parla di “stato di insolvenza” che si “manifesta”, che rapporto c’è tra stato di

insolvenza e manifestazione? La manifestazione è un presupposto indispensabile/necessario o la

manifestazione può essere qualificata solo come un indice/sintomo dello stato di insolvenza e quindi

valutato meramente ai fini probatori ossia della prova dello stato di insolvenza? Da notare che nel primo

caso, qualora sia indispensabile, senza manifestazione non può esserci fallimento; nel secondo caso,

invece, la manifestazione è solo un indice.

Secondo alcuni autori la manifestazione non può essere individuata come mero sintomo ma in realtà è un

presupposto necessario, cioè uno stato di insolvenza occulto e non esteriorizzato in qualche modo non è

rilevante. Le motivazioni a sostegno di ciò a carattere logico-sistematico sono:

1) Manifestazione è esplicitata dall’art. 5 comma 2: per quale motivo legislatore avrebbe dovuto

prevederla esplicitamente all’interno di tale art. se è solo un mero sintomo che è valutabile o meno dal

punto di vista probatorio? Ne consegue che la manifestazione sia rilevante;

2) L’art. 10 LF in tema di fallimento di imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa dice che

imprenditore possono essere dichiarati falliti entro un anno se l’insolvenza si è manifestata ed anche

qui è rilevante il concetto di manifestazione.

Lo stato di insolvenza è un’impossibilità oggettiva di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, la

giurisprudenza dice che è stato di impotenza patrimoniale del debitore. L’art. 5 comma 2 dice che lo stato di

insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori. Che rapporto c’è tra stato di insolvenza e

inadempimento? L’insolvenza si manifesta con inadempimenti, quindi “inadempimento” è una

manifestazione dello stato di insolvenza. Quindi insolvenza è incapacità oggettiva che grava

sull’imprenditore di non adempiere regolarmente ( ), mentre inadempimento è un fatto oggettivo di non

status

adempiere.

Possiamo avere inadempimento senza insolvenza? Si ha quando imprenditore non vuole pagare perché

non si sopporta il fornitore, imprenditore non è insolvente: si ha inadempimento ma non insolvenza.

Possiamo avere stato di insolvenza ma non inadempimento? Prendiamo l’altra parte dell’art. che fa

riferimento ad “altri fatti esteriori” come ad es. cessione del complesso aziendale e dei beni strumentali che

è sintomatico del fatto che non si riesca ad adempiere correttamente alle obbligazioni; ovvero, secondo

alcuni interpreti i fatti esteriori sono individuati dall’art. 7 “Iniziativa del pubblico ministero” LF dove il PM

può presentare richiesta fallimento quando l’insolvenza risulta nel corso del procedimento penale oppure

l’imprenditore risulti essere fuggito o latitante o abbia chiuso i locali dell’impresa allora, in mancanza di

inadempimento, tali fatti esteriori sono sintomatici dello stato di insolvenza. Altri autori individuano il suicidio

o il tentato suicidio come indice sintomatico dello stato di insolvenza anche in assenza dell’inadempimento.

Questi fatti esteriori devono essere valutati singolarmente, non sono un numero chiuso, ma a seconda

della situazione la giurisprudenza può valutare la presenza o meno dello stato di insolvenza.

Lo stato insolvenza rappresenta l’incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Cosa si intende con l’avverbio regolarmente? Incide il modo/come viene adempiuta l’obbligazione, occorre

individuare se il debitore adempie con i mezzi normali o con i mezzi anormali – rif. ai tempi fisiologici. È

chiaro che se non adempie è un fatto, ma incide anche il modo con il quale adempie: se adempie con il

proprio patrimonio, questo è un mezzo normale di adempimento ( ); mentre

così come il finanziamento bancario

se si adempie con dei mezzi anormali o involuti come la datio in solutum ( ti do qualcosa per pagare

) ovvero cessione beni strumentali.

l’obbligazione

Comunque in linea generale bisogna vedere caso per caso: es. utilizzo del patrimonio personale? Dipende

da caso a caso dove l’accertamento dello stato di insolvenza il giudice ha un forte potere in mano: nella

maggior parte dei casi situazioni al limite ci possono essere, ma solitamente quando si va in tali procedure

il dissesto è già in atto.

Possiamo avere situazioni dove il passivo supera l’attivo però non c’è stato di insolvenza perché si può

ricorrere al credito bancario per adempiere le proprie obbligazioni: le cause del dissesto non incidono sul

concetto dello stato di insolvenza. Ancora si possono avere delle situazioni in cui l’attivo è maggiore del

passivo patrimoniale ma c’è stato di insolvenza perché il patrimonio è difficilmente liquidabile ( es. immobili,

): potenzialmente potrei essere dichiarato fallito pur avendo un patrimonio di grande valore.

quadri…

Il concetto di cui si è discusso anche in passato è quello di reversibilità o irreversibilità dello stato di

insolvenza. Per essere dichiarato fallito bisogna che sia reversibile o irreversibile? Si ritiene che lo stato di

insolvenza debba essere irreversibile-non sanabile-non transitorio; in realtà, secondo alcuni autori, tale

concetto è estraneo al concetto di insolvenza questo viene dedotto da alcune previsioni un po’ datate in

materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi – d.lgs. 270/199 art. 27 – dei

presupposti oggettivi e condizioni per l’ammissione alla procedura ordinaria dove si afferma che “le

imprese dichiarate insolventi sono ammesse alla procedura di amministrazione straordinaria qualora

presentino concrete prospettive di recupero dell'equilibrio economico delle attività imprenditoriali. Tale

risultato deve potersi realizzare, in via alternativa: ( ) tramite la cessione dei complessi aziendali, sulla

a

base di un programma di prosecuzione dell'esercizio dell'impresa di durata non superiore ad un anno

(" "); ( ) tramite la ristrutturazione economica e finanziaria

programma di cessione dei complessi aziendali b

dell'impresa, sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore a due anni (" programma di

")”. Ne segue che per accedere a tale procedure le imprese dichiarate insolventi possono

ristrutturazione

ricorrere a tale procedura se hanno concrete possibilità di recupero dell’attività imprenditoria. Se ne deduce

che rispetto al rapporto insolvenza/reversibilità lo stato di insolvenza è potenzialmente reversibile-

modificabile attraverso delle operazioni e da questo alcuni autori deducono che il concetto di irreversibilità,

tanto caro dalla giurisprudenza, è completamente estraneo allo stato di insolvenza. La giurisprudenza

continua però a parlare di irreversibilità. La giurisprudenza individua il concetto di insolvenza come

un’impotenza patrimoniale/economica ( ) che impedisce l’imprenditore a far fronte delle

Cassazione 2015

proprie obbligazioni regolarmente.

Il presupposto oggettivo del concordato preventivo è lo stato di crisi inserito come nozione con la riforma

del 2005. Il problema riguarda il fatto se lo stato di insolvenza e stato di crisi siano concetti analoghi o

meno. In aiuto, almeno parziale, è arrivato con il decreto legge 273/2005 che all’ultimo comma dell’art. 160

spiega la differenza tra stato di insolvenza e stato di crisi, dove si afferma che “per stato di crisi si intende

anche lo stato di insolvenza”: ne segue che lo stato di crisi non è concetto analogo allo stato di insolvenza,

quindi lo stato di crisi è un concetto più ampio dello stato di insolvenza. Dalla giurisprudenza queste

diversità viene considerata da alcuni autori rispetto al concetto di reversibilità/irreversibilità, dove lo stato di

crisi è una situazione di “non impotenza ma difficoltà economica finanziaria/imprenditoriale/patrimoniale” e

ricorre quindi il concetto di reversibilità che può essere temporanea ne segue che può essere preso in

considerazione l’imminenza dello stato di insolvenza (

nota: per la dichiarazione di fallimento lo stato di

). In realtà gli autori che individuano il concetto di reversibilità come estranea

insolvenza deve essere attuale

( ) all’accertamento dello stato di insolvenza (

non presupposto per via delle norme dell’amministrazione

) non possono individuare la differenza fra stato di crisi e stato di insolvenza in tale concetto di

straordinaria

reversibilità, ma guardano l’attualità: stato di insolvenza è attuale, mentre lo stato di crisi può esserci anche

con uno stato di insolvenza imminente ( ).

difficoltà attuale che non è insolvenza attuale

Perché si è scelto nell’individuare come presupposto oggettivo lo stato di crisi nel concordato preventivo?

Così da anticipare lo strumento concordatario per individuare/adottare anticipando gli interventi

sanatori/correttivi che vanno ad adottare interventi tali da non portare al fallimento ( il concordato preventivo

).

cerca di prevenire il fallimento 11/10/16 ESERCITAZIONE

Presupposti soggettive del fallimento: le soglie fallibilità ( )

art. 1, 5 e 15 LF

Nell’art. 1 “Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo” LF troviamo i presupposti soggettivi

di fallimento, richiamati poi negli artt. 5 “Stato d'insolvenza” e 15 “Procedimento per la dichiarazione di

fallimento” LF.

Differenza fra curatore fallimentare e liquidatore?

Nell’ordinamento troviamo la liquidazione sociale di un patrimonio sociale finalizzata al soddisfacimento dei

creditori, perché affiancata a questa disciplina troviamo anche la presenza del tribunale per la curatela

fallimentare? L’attività del curatore e liquidatore non cambia, il valore da ottenere ad es. da un immobile o

asset è lo stesso ed anzi più delle volte la procedura fallimentare penalizza la realizzazione di tale valore

( ). Il liquidatore sociale per azienda o il liquidatore si rende

solitamente comprare da un fallimento è un affare

conto che vendendo l’attivo ( ) senza svendere nulla, non si è in grado di pagare il passivo nasce

liquidandolo

un problema: non è tanto il fatto di non avere le somme per soddisfare tutti i creditori, ma ci saranno dei

creditori che dovranno rinunciare ad una parte del credito. Se il soggetto in liquidazione mi dice che non è

in grado di pagarmi tutto il credito, al creditore non sta bene non essere pagato totalmente e proprio per

questo serve l’intervento del tribunale: serve un’autorità sopra le parti ( ),

tribunale è un autorità “super partes”

proprio perché c’è un’incapienza che supera le volontà delle parti, che riesce ad imporsi anche contro la

volontà del creditore per la giusta risoluzione dell’atto – principio base della giurisdizione ed è il motivo per

cui esistono i tribunali.

Il primo requisito di un contratto è la volontà delle parti: la legge attribuisce al tribunale tale facoltà, anche

senza la volontà dei singoli soggetti per i quali vi è costituzionalmente il diritto alla difesa. Il tribunale opera,

quindi, estinguendo i rapporti giuridici delle parti, come previsto dagli artt. 2908 “Effetti costitutivi delle

sentenze” e 2909 “Cosa giudicata” cod. civ. Tutto questo procedimento del fallimento viene impiantato per

dare al tribunale ( ) la facoltà di regolarizzazione dell’insolvenza di un soggetto: l’’insolvenza è

soggetto terzo

un presupposto oggettivo del fallimento, dove si fa riferimento a quello status immodificabile e irretroattivo.

Il concetto di insolvenza è molto discusso nei bilanci: il volere contabile è prudenziale, si predilige il criterio

del costo ( ) per il legislatore nazionale ( ).

o il valore di mercato se è minore per gli IAS/IFRS valutazione a fair value

Per depositare un’istanza di fallimento devono sussistere i criteri oggettivi ( ) e i criteri

i parametri dell’art. 1 LF

soggettivi ( ); se l’istanza viene accolta deve essere notificata via PEC alla società. Le istruttorie

insolvenza

pre-fallimentari durano dai 3 ai 5 mesi, oltre al riconoscimento e esigenza di avere un’entità sopra parti

quale tribunale che decide contro la volontà dei singoli soggetti, nel disciplinare il processo fallimentare il

legislatore ha messo su una bilancia i vari interessi coinvolti: è più importante dare una difesa al soggetto

che fallisce oppure è più importante lasciare in vita un’impresa insolvente sul mercato ( )? Quello

per 1-3 anni

scelto è di affidare al giudizio camerale ( )

se società di interesse pubblico verrà gestita da un soggetto apposta

l’istruttoria pre-fallimentare, dando rilievo al fatto che un’impresa insolvente deve essere accertata e nel

momento in cui risulta affetta essere tolta dal mercato: se continua ad operare potrebbe intaccare dal punto

di vista economico le altre imprese ( ). Il giudizio camerale non è

che potrebbero diventare anch’esse insolventi

un giudizio normale con le sue tempistiche, ma è svolto tutto in un’udienza, salva la possibilità di rinvio. La

motivazione di lasciare il tutto in mano a giudizio camerale è il fatto che nel mercato i vari soggetti sono

strettamente connessi con rapporti di credito/debito. Molte imprese in crisi invece di non pagare i fornitori

decidono di non pagare l’erario così da rimandare gli effetti, però è un “cane che si morde la coda” perché

abbiamo interessi che si aggirano intorno al 10% e con sanzioni dal 30 al 100% in caso di omesso

versamento. È vero che l’erario non agisce immediatamente, però ha una sua normativa ad hoc che non

passa dal tribunale: il fisco può bloccare i conti correnti e via dicendo con interventi anche più pesanti

rispetto ad un normale tribunale.

Differenza tra un giudizio camerale rispetto a un giudizio ordinario:

- Giudizio ordinario è un giudizio che dura più del solito che seguono le procedure del cod. di procedura

civile: se devo convocare un testimone, il giudice lo deve accettare, lo devo convocare e via dicendo.

- Giudizio camerale, invece, mi porto il testimone dietro al giudizio e se il giudice lo vuole sentire e lì:

questo giudizio si svolge tutto in un’udienza.

Le figure presenti nel processo tributario sono:

1) Tribunale ( ) – si fa riferimento a un organo composto da tre soggetti magistrati

art. 23 e 24 LF

( ) che formano il collegio chiamato Tribunale, dove il tribunale emette

Presidente, curatore, estensore

provvedimenti.

2) Giudice delegato ( ): fa parte del collegio del Tribunale, ma è un organo monocratico. Il

art. 25 e 26 LF

giudice anch’esso emette provvedimenti così come emessi dal tribunale.

3) Curatore ( )

art. 27-39 LF

Chiusa la parentesi possiamo ritornare all’art. 1 LF. In passato falliva solo l’imprenditore non piccolo che

esercitava attività commerciale, tuttavia sono stati numerosissimi i contenziosi per i casi limite e la

giurisprudenza diede alla luce molte sentenze contrastanti per casi molto simili: per questo si sono

introdotti i parametri ora presenti all’art. in parola. Si sono dunque fissate delle soglie minime ( rimane dubbio

) poiché ci si è resi conto che il fallimento di piccole entità erano solo un aggravio

per imprenditore agricolo

per le casse dello Stato.

L’onere della prova spetta al debitore, tocca a lui dimostrare di non soddisfare i requisiti e quindi di poter

evitare il fallimento. Da notare che le scritture contabili sono però redatte dal debitore stesso, quindi

dovrebbe esserci una garanzia di certezza della loro correttezza; nella prassi se vi è qualche dubbio sulla

correttezza delle scritture contabili, il giudice può chiamare la Guardia di Finanza. Tuttavia, l’istruttoria

spesso è così celere che questo tipo di controllo sono troppo elaborati per essere attuati.

Secondo l’art. 15 LF viene nominato un consulente tecnico d’ufficio ( ) che attesti la correttezza dei

CTU

bilanci. Se è vero che il declino era iniziato prima, la società sarebbe dovuta entrare in liquidazione e di

conseguenza le poste in bilancio sarebbero dovute esser valutate in un’ottica liquidatoria e non di

continuità. Ne segue che può così succedere che emergano grosse svalutazioni dell’attivo: sono scelte

valutabili caso per caso ( ).

se attivarle o meno

Possiamo ad es. avere il caso di società che rimane totalmente inattiva per un periodo prima di mettersi in

liquidazione con l’istanza di fallimento. In questo caso a quando vanno riferiti i valori? Per il legislatore

italiano è il creditore che deve farsi avanti se non è pagato, quindi i valori andranno fissati al momento in

cui si apre il fallimento e non quello effettivo in cui l’impresa smette di operare. Diverso è il sistema

anglosassone che punta a tutelare al massimo il creditore, formando una banca dati di aziende che non

pagano.

Dal 2012 per le imprese sotto-soglia ( ) si è istituita la crisi da sovra-indebitamento, è stato istituito il

ex art. 1

soggetto indipendente dell’organismo della crisi per operare con i soggetti non fallibili ex art. 1 LF ( piccoli

), il quale soggetto ha i medesimi poteri del curatore ( ): accordo con i

imprenditori o persone fisiche art. 28 LF

creditori; liquidazione giudiziale; piano del consumatore.

Possiamo anche avere casi in cui si hanno i requisiti oggettivi ma manca il requisito soggettivo dello stato

di insolvenza ( ).

es. creditori non si sono attivati

Attivata la procedura fallimentare si ha una massa di creditori, alcuni di essi saranno privilegiati ed altri

chirografari ( ); definiti così secondo la legge o l’imprenditore stesso attraverso il

art. 2751, 2777 e 2778 c.c.

pegno e l’ipoteca. Differenza tra privilegi speciali e generali:

- Generali: solo beni immobili;

- Speciali: il bene è ben determinato in partenza.

Contabilmente, rivalutando un bene, può presentarsi un deficit ( ) oppure un surplus

attivo<passivo

( ). Questo centra con l’insolvenza se l’imprenditore dimostra di essere in una fase liquidatoria

attivo>passivo

( ), pagherà solo per il valore dell’attivo ( ). Per alcuni tribunali se dal

non in continuità di impresa se < del passivo

valore del bilancio non in continuità risultava attivo>passivo allora non vi era fallimento e solitamente si

ricorreva a un CTU per l’accertamento.

Gli imprenditori agricoli hanno grossissime agevolazioni fiscali, vengono tassati solo sulle rendite catastali

dei terreni. Sono 5 i giudici che devono accertare il requisito della commerciabilità per renderli fallibili.

Il nuovo istituto del concordato preventivo ( ) inizialmente era poco utilizzato per i difficili

art. 160 LF

presupposti da rispettare (

tra cui pagare integralmente i crediti privilegiati e al 40% i crediti chirografari, imprenditori

), tuttavia dal 2005 è stato stravolto eliminando dei limiti, affiancandolo, oltre ai casi del fallimento,

insolventi

anche a quelli della semplice crisi. Non è più importante la forma con cui si attua, conta solo la

soddisfazione finale del ceto creditorio.

Nel concordato tutta la gestione dell’insolvenza è lasciata ai creditori; il tribunale li preferisce al fallimento

per risolvere situazioni di insolvenza.

Le modalità del concordato preventivo sono molto eterogenee. Con la riforma del concordato, inoltre, è

stato eliminato il fallimento d’ufficio.

Nel 2012 ( ) è stato introdotto il concordato con continuità aziendale.

art. 186-bis LF

Sono stati molti i cambiamenti:

- Una volta vi era la doppia maggioranza ( )

del credito e delle teste

- Si poteva dichiarare il fallimento a processo iniziato;

- L’imprenditore doveva essere meritevole e il processo fattibile.

Oggi tutto è semplificato. L’attestatore è colui che si assume responsabilità civile e penale ( )

art. 236 bis LF

per il concordato preventivo e il suo svolgimento.

Dal 2012 al 2015 vigeva la regola del silenzio/assenso in fase di delibera dei creditori: ecco perché molte

omologhe passavano. Da notare che nel caso di delibera per il pagamento integrale dei creditori privilegiati

votano solo i chirografari perché solo essi vendono danneggiati: la maggioranza viene calcolata solo sul

credito chirografario; se votano anche i creditori privilegiati, nei casi in cui pure essi venissero danneggiati, i

loro voti saranno proporzionali al danno che risulterà ad essi a carico.

Se sono le fondazioni a fallire? Non posso fare il concordato preventivo in quanto non è presente il

requisito della commerciabilità ( ). Ad es. prendiamo il

perché devono essere rispettati i parametri dell’art. 1 LF

caso del San Raffaele, si è detto che le attività socio-sanitaria hanno natura commerciale e quindi è

ammesso il concordato preventivo, anche se il soggetto non è fallibile di fatto. 13/10/16

Fallimento: inizio e fine

Non fallibilità sine die ( ), non indefinitivamente ( ); si può essere dichiarati falliti se

senza giorno art. 10 LF

l’insolvenza si è manifestata entro l’anno successivo alla cessazione; l’atto formale di cancellazione dal

registro delle imprese fa decorrere questo periodo di un anno.

Può fallire solo chi è imprenditore ( ) ed esercita l’attività.

criterio di effettività

Il ragionamento del legislatore era speculare: inizio e fine; per entrambi conta il criterio fattuale: si applica lo

stesso criterio, sia all’imprenditore collettivo che individuale. Le società hanno un procedimento obbligato

quando si tratta della loro cessazione; deve esserci la liquidazione ( ). Il principio di

nel processo fi fallimento

effettività per le società vede quindi aggiunto alla fase di liquidazione. In essa di fatto la società c’è ancora

ma è relativamente diversa, certe forme vanno mantenute per le società di persone e altre per le società di

capitali. Solo dopo il procedimento di liquidazione la società potrà essere cancellata dal registro delle

imprese.

Cosa si sarebbe potuto dire a riguardo? Che il giudice di registro deve controllare la corretta procedura di

liquidazione; che devono essere dismessi i fattori produttivi ancora attivi. Devono quindi verificarsi i fatti che

determinano l’estinzione della società: dismissione fattori produttivi ma anche eventuali rapporti in atto ( artt.

) come magazzino o debiti con i lavoratori o fisco.

2312-2424

La società non è come l’imprenditore singolo; tutti gli atti che si riferiscono ad essa ne implicano l’esistenza.

Fino a che sopravvive un rapporto l’impresa esiste; non basta la cancellazione dal registro delle imprese

per identificare la cessazione dell’impresa. Per la giurisprudenza una società cessa di esistere quando

cessano tutti i suoi rapporti ( ): la cancellazione dal registro è solo una formalità.

ance un singolo debito

Quando cessa la società decorre l’anno di tempo dell’art. 10, di fatto, quindi, non dovrebbe applicarsi

questa decadenza, ciò va a favore dell’INPS e del Fisco che hanno posizioni a credito.

Adesso è diverso, l’art. 10 “Fallimento dell'imprenditore che ha cessato l'esercizio dell'impresa” LF, prevede

che per non sperequare il termine ultimo è quello della cancellazione, sia dell’imprenditore individuale che

non: è un incentivo per l’imprenditore collettivo a richiedere presto la cancellazione. Al secondo comma

dell’art. 10 LF si prevede che chi ne ha interesse può far valere l’effettiva cancellazione dal registro: si può

dimostrare quale sia l’effettiva data di cessazione per l’imprenditore individuale; questo non vale per

l’impresa collettiva in quanto per essa vale la verificabilità dello svolgimento collettivo della società.

Le SNC non sono iscritte nel registro delle imprese e quindi seguono il criterio dell’effettuale ( qualunque atto

) oppure il criterio dell’effettività ( ), vi è

loro imputabile la determina ancora in atto solo gli atti commerciali contano

però un’ulteriore garanzia data dalla responsabilità illimitata dei soci.

L’art. 31 d.l. 179/2012 ha esteso il fallimento anche alle start-up innovative.

Chi è che fallisce? Il criterio della spendita del nome

È l’imprenditore che esercita l’attività propria per conto proprio. Non è fallibile chi esercita l’attività per conto

di terzi? Si lo è ed anche le società in un gruppo.

Tali casi sono simili, le decisioni che hanno portato al fallimento sono però prese da un soggetto terzo;

questo terzo ne risponderà comunque però perché di fatto ne è responsabile.

Nel nostro ordinamento risponde dei debiti il soggetto che spende il suo nome nell’affare ( quindi la

). Il mandato è disciplinato dall’art. 1703 c.c. “il mandato è il

capogruppo nel gruppo, il mandatario nel mandato

contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra”, ossia il

mandato è un contratto in base al quale un soggetto può agire per conto altrui, con o senza

. Il legislatore pone un limite preciso: se il mandato è senza rappresentanza gli

rappresentanza

effetti ricadono solo sul rappresentante ( ). Lo stesso vale per gli imprenditori (

art. 1705 c.c. art. 2082

).

c.c.

Oggi il clima sta cambiando e la giurisprudenza pratica va contro la legge. Per superare un

sistema di diritto si devono trovare delle norme che dicano che non è così nel caso di impresa,

cioè che sia un caso diverso dal mandato, che consideri lo svolgimento di diverse attività, non di

un solo mandato. 17/10/16

Gruppi societari e imputazione dell’attività di impresa: falliscono?

Prendiamo in considerazione il controllo esercitato nell’ambito dei gruppi societari con la rilevanza del

problema dell’imputazione dell’attività di impresa, sulla premessa che il principio generale del nostro

ordinamento è che gli effetti si calcolano nella sfera giuridica del soggetto il cui nome viene speso. Un

criterio di imputazione potrebbe sembrare formale, se sono interessato al progetto di cui uno compie e che

ha speso per quale ragione non si sta alla sostanza? Nella legislazione nell’ambito della tematica di gruppo

un soggetto che pagherà solo quando ritiene conveniente o necessario avrà un’esposizione nei confronti

dei terzi soltanto per il patrimonio del soggetto che ha agito e speso il proprio nome. Nella società di capitali

( ), in questo caso, basta l’affermazione di un principio di responsabilità secondo cui chi ha a che

SRL, SPA

fare con qualcuno può contare soltanto sul patrimonio, dove il soggetto terzo ha solo un’immagine indiretta

del patrimonio rappresentata dal capitale: è il capitale che dà la misura e attestazione dell’esistenza di un

patrimonio che in un momento dato non può essere inferiore a 1/3 – nella disciplina delle perdite quando il

patrimonio è sceso sotto un certo livello tale da incidere sull’ammontare del capitale bisogna darne notizia.

Perché il legislatore dovrebbe poter applicare alle società lo stesso criterio dell’art. 1705 “Mandato senza

rappresentanza” c.c. a queste situazioni? Il principio della spendita del nome ha origine

sostanziale/praticissima nel diritto romano, dove in esso si conferisce al patrimonio l’ordine dei rapporti che

si possono istaurare in quanto l’alternativa sarebbe la presenza di un istituto diverso sul quale si basa

l’istituto del trust dove un soggetto affida ad un altro soggetto il proprio patrimonio in modo tale che

quest’ultimo si comporti come titolare ( ) e il creditore può investire o uno o l’altro o

rapporto fiduciario

entrambi. Il problema si complica perché se me la prendo con uno dei due soggetti lo faccio alla base del

rapporto che c’è tra di essi e il rapporto fiduciario può essere configurato in modo diverso dando

l’impressione all’esterno che il vero proprietario sia l’altro soggetto ( ); ci si trova di fronte a un

trustee

contratto che può portare a obiezioni con rif. al rapporto e con rif. alla gestione effettuata dal trustee, dove il

creditore potrebbe agire nel patrimonio del soggetto non che ha agito ma per cui si è speso il nome.

Se dobbiamo trovare un’altra soluzione, deve essere sulla base delle norme che dicano che tale principio

della spendita del nome in realtà deve trovare nell’ambito delle imprese dei criteri diversi in modo da

riuscire a colpire il soggetto che si trova dietro a quello palese: è la tematica dell’imprenditore occulto. Le

norme in materia di impresa ( così da trovare il soggetto che si nasconde sotto la gestione degli altri e imputare a

) si trovano nell’institore, presente nel cod. civ. all’art. 2208 “Responsabilità personale

tale soggetto la fallibilità

dell'institore” c.c., il quale è preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa commerciale”, ossia stiamo

parlando dei collaboratori dell’imprenditore nell’impresa commerciale ( ) che

institore, procuratore, commesso

hanno un esercizio dei poteri in base alla rappresentanza in quanto in materia commerciale quel che

occorre è accelerare i traffici in modo da renderli più scorrevoli: se l’imprenditore utilizza determinate figure,

il legislatore ha definito i relativi compiti in modo tale che gli effetti degli atti compiuti da tali soggetti ausiliari

ricadano ex lege per effetto e conseguenza del rapporto subordinato che viene istaurato con loro nella

sfera dell’imprenditore.

Nel caso dell’istitore abbiamo una rappresentanza generale ( anche di un ramo o sede secondaria – per legge

), in quanto si definisce tale soggetto come un alter

non può vendere gli immobili e accendere ipoteca su di essi

ego dell’imprenditore: rappresenta l’imprenditore ex legge. Nell’art. 2208 c.c. c’è la conferma della spendita

del nome, in quanto l’institore nell’esercizio dell’attività se omette di dire ai terzi che sta trattando per il suo

datore di lavoro allora si impegna personalmente ( ), tuttavia la norma aggiunge che il terzo può

art. 1705 c.c.

agire anche contro l’imprenditore per gli atti compiuti dall’istitore se pertinenti all’attività commerciale

preposta: nel caso in cui il terzo sia stato ragionevolmente indotto ( ) a ritenere che l’atto compiuto

in buona

dall’institore come rappresentante dell’impresa e quindi abbia compiuto l’atto per conto dell’impresa, si può

ritenere che l’attività svolta dal dipendente è svolta nell’interesse dell’imprenditore per cui normalmente si

qualifica come institore (

es. direttore generale fa una vendita per la propria impresa, però il terzo pensa che sia una

). In questo caso risponde l’imprenditore anche se non vi

vendita effettuata per l’imprenditore per cui fa il direttore

è la spendita del suo nome, ma basta il fatto che il rappresentante operi per conto dell’impresa: abbiamo dà

difendere l’interesse di buona fede del terzo, in quanto è convinto di operare con l’imprenditore ma poi

scopre che non è vero: si ha una tutela dei creditori dell’imprenditore palese. Abbiamo una modalità di

responsabilità dell’imprenditore palese e si ha tale responsabilità come è presente la responsabilità

dell’imprenditore per i fatti illeciti dei propri dipendenti presente nell’art. 2049 “Responsabilità dei padroni e

dei committenti” c.c. anche se l’imprenditore non ha colpa ( ): in

responsabilità oggettiva dell’imprenditore

entrambi i casi il dipendente potrebbe operare contro l’imprenditore, ma colui è tenuto a risponderne

comunque.

Noi stiamo cercando di trovare una disciplina per l’imprenditore occulto, mentre in questo caso stiamo

trattando di un imprenditore palese che opera tramite ausiliari e della sua responsabilità oggettiva: in

questo caso il criterio fondamentale è la spendita del nome.

Tra le altre disposizioni a cui possiamo far riferimento, vicina a quella precedentemente menzionato,

abbiamo in materia di mandato l’art. 1719 “Mezzi necessari per l'esecuzione del mandato” c.c. dove si

afferma che il mandante ( ), salvo patto contrario, è

soggetto che dà in carico a qualcun altro di operare per lui

tenuto a somministrare al mandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato ( senza rappresentanza

) e per l’adempimento delle obbligazioni che a

nel nostro caso perché supponiamo l’occultamento del mandante

tal fine il mandatario ha assunto a proprio nome. Il mandatario senza rappresentanza ha operato per

qualcun altro per il tramite di un mandato, dove ci deve essere una provvista sufficiente/coerente da parte

del mandato, ma nel momento in cui c’è un mandato nel patrimonio del mandatario ( soggetto che opera con i

) troviamo un credito come previsto dall’art. in

terzi per conto proprio senza spendere il nome del mandante

parola che il mandatario ( ) ha verso il mandante ( ). Ad es.

prestanome soggetto che gli ha dato il mandato

mandatario deve comprare un immobile, una volta venduto il creditore vuole i soldi ed ha operato con il

mandatario; individuato il rapporto di mandato, il mandatario deve avere nel suo patrimonio la disponibilità

per poter chiudere l’affare. Possiamo ribaltare tale art. rispetto all’azione surrogatoria dell’art. 2900

“Condizioni, modalità ed effetti” c.c. da cui deriva che il prestanome ha diritto ad avere un credito per le

obbligazioni assunte sulla base del mandato; dove il creditore del prestanome agisce in questo caso per far

valere un diritto altrui.

I creditori del prestanome che ha svolto più affari, che determinano lo svolgimento dell’attività di impresa,

hanno un credito nel confronto del prestanome ma proprio per questo sulla base dell’art. 1719 c.c. creditori

in via surrogatorio dello stesso mandante. Tali crediti sono di tipo commerciale e l’ordine delle conseguenze

è diverso rispetto a quello di tipo civile, con conseguenze coerenti con i rapporti posti in essere come

crediti/debiti di impresa e di conseguenza ci si ricollega al tema del fallimento.

Gli atti giuridici di per sé sono considerati come “individuali”, la loro concatenazione al fine di derivarne la

natura imprenditoriale dipende dalla destinazione al mercato dell’insieme dei rapporti messi in essere che

deve essere oggettivto, però l’ostacolo arriva dalla disposizione dell’art. 1719 c.c. dove troviamo un “salvo

patto contrario” al fatto che il mandante dia le disponibilità al mandatario, cioè nel rapporto di mandato c’è

l’esclusione di questa tassatività al diritto di avere un provento e se è così possiamo concludere che questa

disposizione sia rivolta a singoli atti e non alla concatenazione degli atti giuridici: diventa più difficile fare

istanza di fallimento.

Nonostante gli sforzi interpretativi della giurisprudenza gli artt. 2208 e 1719 c.c. non sono sufficienti per

avere un quadro normativo completo. Possiamo quindi procedere ad analizzare un’altra norma, anche se

non risolutiva, dove dato che stiamo parlando dell’impresa, il meccanismo che viene considerato è quello

del controllo societario per la quale la norma di riferimento è l’art. 2359 “Società controllate e società

collegate” cod. civ. dove il controllo societario su un’altra società si attua in forme diverse quali ( )

1

maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria; (2) voti sufficienti per influenza dominante in

assemblea ordinaria; (3) influenza notevole in virtù di particolari vincoli. Quello che conta ai fini

dell’esercizio dell’attività imprenditoriale è che di fatto ci sia una gestione eterodiretta, quindi che le

decisioni imprenditoriali siano prese da soggetti altri rispetto a quelli che impegnano il patrimonio per lo

svolgimento dell’attività.

Tenendo presente questo aspetto, abbiamo il problema di coinvolgimento della capogruppo che se esercita

tale controllo sulla società controllata/collegata dove in questa situazione il problema è di individuare in che

modo si possa superare il problema della spendita del nome e individuazione dei patrimoni.

La giurisprudenza in una prima fase aveva individuato, escogitato, il seguente ragionamento: tra la

capogruppo e la società partecipata esisteranno dei dialoghi ( altrimenti come fa a trasmettere indicazioni

) per le indicazioni gestionali prese dagli amministratori della controllata, i quali andranno ad

gestionali?

adottare delle decisioni elaborate altrove. Normalmente gli amministratori della controllata non saranno

solo soggetti che prendono ed eseguono le decisioni elaborate altrove, ma si metteranno lì a contemperare

anche gli interessi altrui: questo è un momento intermedio, che non dipende né dalla società controllante

né dalla società controllata – in questa “sede” si prendono decisioni per lo svolgimento dell’attività di un

altro soggetto che hanno effetti sull’andamento economico e con caratteristiche imprenditoriali ( siamo di

). La giurisprudenza ha pensato che l’attività economica imprenditoriale in modo

fronte alla super-società

collettivo si potesse eseguire solamente nelle forme indicate nel cod. civ., dove non c’è in queste forme

l’attività irregolare ( società che si ha quando non si ha l’iscrizione nel registro delle imprese, con o senza atto

): se la conseguenza dello svolgimento di questa attività ( ) è l’insolvenza che si

costitutivo centro decisionale

può ricondurre a questo centro decisionale, se ci sono le condizioni per dire che società è fallita per via

inadempimento delle obbligazioni che è stato determinato per le decisioni assunte in quella sede

decisionale allora avremo una società irregolare, dove soci sono illimitatamente responsabili, con fallimento

della società operativa ma anche fallimento della società di fatto. Entra in campo in questo caso l’art. 147

comma 1 “Società con soci a responsabilità illimitata” LF che per l’ipotesi del fallimento delle società

nell’attuale edizione afferma che “il fallimento della società con soci responsabili illimitatamente determina

automaticamente il fallimento dei singoli soci, pur non persone fisiche, illimitatamente responsabili”: ne

segue quindi che il fallimento viene esteso anche alla società che ha preso le decisioni per la società fallita.

La giurisprudenza precedente si era dovuta fermare davanti al fatto che la legge non prevedeva

espressamente una “super-società”, nel senso che non diceva che si potesse assumere delle

partecipazioni in società a responsabilità illimitata come prevista ora dall’art. 2361 “Partecipazioni” cod. civ.:

la Cassazione aveva, infatti, detto che c’era un’incompatibilità dei sistemi di gestione della società capitali

( il patrimonio a cui i creditori possono far riferimento è limitato al solo patrimonio societario, di questo ne tiene conto

) e della società di persone

anche l’amministratore nella gestione (rispondono delle obbligazioni anche i soci, quindi

.

si ha un maggior margine per gli amministratori)

Con il gruppo abbiamo uno svolgimento dell’attività imprenditoriale divisa nella parte attuativa dell’attività

operativa e risorse finanziarie messe a disposizione: attività imprenditoriale rimane una sola come se alla

partecipata rimane solo la parte esecutiva/operativa, mentre la parte finanziaria/strategica è a capo di un

soggetto diverso. La giurisprudenza ha detto che in questo caso abbiamo a che fare con un’altra impresa

societaria, ma si possono spezzare le imprese? Se consideriamo l’art. 2082 c.c. l’attività imprenditoriale è

collegata ad attività produttive destinate al mercato al fine di produrre un profitto; tuttavia, l’art. 2602

“Nozione e norme applicabili” c.c. in tema di consorzio afferma che con il contratto di consorzio più

imprenditori si organizzano in comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle

rispettive imprese ( ) che operano nello stesso settore. Ne segue che

ricerca, commercializzazione, pubblicità…

ciascun imprenditore che ha delegato la fase della propria impresa a un altro soggetto rimane comunque

“imprenditore”. Possiamo ribaltare il tutto nelle società eterodirette: il titolare di una fase dell’impresa

andato in dissesto è coinvolto anch’egli nella possibilità di fallimento in quanto anch’esso è responsabile

del dissesto. Ogni impresa controllata ha un altro imprenditore che gli si affianca per lo svolgimento di una

parte della propria attività – fallibilità del soggetto che è a capo di questa fase. La soluzione della

Cassazione in base a questa giurisprudenza dice che bisogna innanzitutto vedere se ci sono decisioni

inerenti alla fase finanziaria/strategica, quindi sul piano probatorio non è esclusa la bontà del ragionamento

della giurisprudenza in quanto bisogna andare a vedere se effettivamente o meno ci sia un soggetto che

prende decisioni strategiche/finanziarie.

Tale soluzione oggi non potrebbe essere più perseguibile in quanto il legislatore nell’art. 2362 “Unico

azionista” c.c. parla di quando le azioni risultano appartenere a un’unica persona, nella vecchia

formulazione di tale art. si prevedeva che per le obbligazioni della società sorte quando c’era l’unicità della

partecipazione, risponde anche l’azionista e quindi se società fallisce, fallisce anche il socio unico –

estensione del principio di responsabilità anche al socio unico.

Parte della giurisprudenza disse che questa è una strada da percorrere anche nell’ambito dei gruppi in

quanto nella maggior parte dei casi il controllo è totalitario, tuttavia nel momento in cui prese piede questa

giurisprudenza i gruppi hanno pensato di avere un controllo totalitario indiretto ( 95% capogruppo e 5% altra

): non si potrebbe applicare tale estensione di responsabilità secondo l’art. 2362 c.c., però

impresa totalitaria

la giurisprudenza è andata oltre dicendo che la situazione dove si ha un 98% vuol dire che comunque si ha

quasi un controllo totalitario e tale giurisprudenza si basa sul concetto di appartenenza e non titolarità

presente nell’art. in parola, dove tale distribuzione fittizia della proprietà non è sincera con la conseguenza

di estensione del fallimento. Tuttavia, l’’attuale formulazione dell’art. 2362 c.c. non prevede più il fallimento

del socio unico in quanto tale in quanto si prevede un obbligo formale di comunicazione da parte degli

amministratori al registro dell’imprese dell’unicità della partecipazione e il versamento integrale del capitale:

in tali casi non vi è l’estensione della responsabilità.

L’art. 147 LF esclude dalla fallibilità in principio tutte quelle società che non abbiano istituzionalmente i soci

con responsabilità illimitata: non si ha l’estensione del fallimento. Allora l’art. 2362 non può più funzionare in

relazione al fatto che non c’è più responsabilità illimitata del socio unico tutte le volte che si siano verificati

quei adempimenti formali e possiamo ritornare quindi alla disciplina dell’art. 147 LF. Inoltre, possiamo

estendere il fallimento alle società che secondo l’art. 2361 hanno partecipazioni in società a responsabilità

illimitata ed anche alla super-società. 18/10/16 ESERCITAZIONE

Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi

È una procedura concorsuale con un obiettivo diverso rispetto alla procedura fallimentare ordinaria. La

normativa è nata e si è sviluppata nel senso che quando un’impresa è grande l’impatto della crisi potrebbe

causare degli effetti a catena nel mondo circostante, sia sulla parte creditizia sia sui dipendenti. Il

fallimento, dopo alla riforma del 2005, ha introdotto dei concetti tali da continuare l’attività di impresa, dove

il presupposto è di tipo liquidatorio. Il concordato è diverso, punta sulla continuità sempre nell’ottica della

tutela dei creditori.

Già nel 1979 la Legge Prodi era un tentativo atipico di tutelare il problema dell’occupazione e dell’ordine

pubblico, con una procedura amministrativa ( ) a fronte della crisi della grande impresa. Vi era

potere pubblico

un ruolo centrale del Ministero dell’Industria che accertava i crediti e svolgeva la procedura, non vi era

invece l’intervento giudiziario. Sotto a questa procedura vi era un problema nel senso che si pensava

potesse nascondere un aiuto di Stato, il quale è vietato dai trattati europei. Questa legge andò sotto

l’osservazione europea della Corte di Giustizia, la quale affermo che sotto la legge vi era un aiuto di Stato:

la procedura non tutelava i creditori, in quanto vi era la finalità dell’ordine pubblico che poteva limitare tale

tutela.

Nel 1999 viene emanata la Legge Prodi bis n. 270, che cambia completamente l’impostazione, in quanto si

applica alle imprese molto rilevanti e dopo il caso Alitalia si è allargata la normativa anche alle imprese

“grandissime” e che svolgono servizi al pubblico. I requisiti di partenza per l’amministrazione straordinaria

sono innanzitutto come presupposto le imprese assoggettabili al fallimento, quindi tutte le grandi imprese

commerciali, ma anche a soggetti che possono essere soggetti in alternativa a fallimento o a liquidazione

coatta amministrativa ( non si applica invece agli enti che rispondono in esclusiva a liquidazione coatta

). Anche la legge Prodi bis ha dato problemi a livello europeo in quanto l’azione revocatoria,

amministrativa

che consente al curatore di recuperare dalla massa patrimoniale alcuni beni facendo tornare nel patrimonio

fallimentare beni che erano usciti, nell’amministrazione straordinaria è esperibile e potrebbe essere

considerato come un aiuto di stato.

Chi può chiedere l’amministrazione straordinaria? L’imprenditore, il PM, i creditori ( fino a qui come il

) e il Tribunale d’ufficio.

fallimento

Requisiti oggettivi? Un certo numero di dipendenti, minimo 200, da almeno un anno da quando si dichiara

l’insolvenza; debiti pari ad almeno 2/3 dell’attivo e ricavi dell’ultimo esercizio. Questi requisiti non operano

per le imprese sequestrate alla Mafia.

Il requisito dei debiti non è molto comprensibile, perché se abbiamo un’impresa grande però che non ha

debiti almeno pari ai 2/3 rispetto all’attivo non è soggetta a questa procedura; anche se magari ha più di

200 dipendenti: tale requisito, quindi, sembra andare oltre all’obiettivo della legge.

Anche in questa procedura viene in gioco l’insolvenza ( ): non stiamo parlando di crisi di mercato o

art.5 LF

soggetti con qualche difficoltà, ma sono soggetti per cui potrebbe partire un’istanza di fallimento.

Lo stato di insolvenza qui presente è lo stesso presente nel fallimento? Normalmente si afferma che il

requisito è il medesimo, non basta una difficoltà temporanea ad adempiere – anche perché se fosse uno

stato di crisi leggero, posto che questa procedura porta allo spossessamento dell’impresa, sarebbe difficile

accettare che la legge abbia previsto che l’imprenditore perda il controllo dell’impresa alla mera difficoltà

( ).

ipotesi di incostituzionalità

In fin dei conti quando non ci sono concrete prospettive di recupero per l’impresa, allora entra in gioco il

fallimento – ne segue che l’insolvenza di cui si parla è il medesimo stato di insolvenza dell’art. 5 LF.

Ma che senso ha parlare di insolvenza se la finalità della procedura è il recupero? Molto spesso il

risanamento dell’impresa avviene con la cessione di singole parti dell’impresa, quindi se non ci fosse il

potere di agire in maniera così radicale sarebbe un’insolvenza irreversibile: tale insolvenza diventa

reversibile solo perché si riesce ad agire in maniera radicale attraverso questa procedura. L’impresa che

esce da questa procedura non è la stessa che ha iniziato la procedura.

Non vi è incompatibilità tra concordato preventivo ed amministrazione straordinaria delle grandi imprese.

Nel Tribunale il Commissario Giudiziale nella prima fase controlla i requisiti di partenza; il Commissario

Straordinario è l’amministratore straordinario. È il Tribunale a nominare il commissario e il giudice, fissa gli

altri step del processo e decide anche a chi eventualmente dare l’amministrazione straordinaria.

Questa è una fase ancora prettamente giudiziale, tutti gli atti che rendono opponibili ai terzi un certo

fenomeno giuridico, se non sono effettuati prima dell’insolvenza sono inefficaci; inoltre, non è possibile

pagare i debiti pregressi ( ).

art. 18

L’amministratore del patrimonio non è più l’imprenditore, il quale viene spossessato come nel fallimento.

Può anche avvenire il caso in cui l’imprenditore non sia spossessato ma ad esso si affianchi un

commissario che deve redigere periodicamente un rapporto: ordinaria amministrazione viene affidata

all’imprenditore; straordinaria amministrazione viene affidata al commissario.

Per formare l’accertamento dei crediti ci vuole generalmente più di un anno e mezzo.

Passata questa fase “diagnostica” di accertamento giudiziale, entro 30 giorni dalla dichiarazione di

insolvenza il commissario dovrà presentare una relazione sulle cause dell’insolvenza e motivare delle

concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico dell’attività imprenditoriale ( se non vi è si passa al

); può esserci scissione dell’attività aziendale; con cessione di determinati rami e/o beni/attività,

fallimento

massimo dura un anno.

Secondo binario possibile è la ristrutturazione economica/finanziario dell’impresa, con una durata massima

di due anni: è una seconda via molto rara ( ).

nel 2005 c’è stato solo 1 caso su 39

Il commissario deve anche fornire come terzo elemento l’elenco dei creditori e lo stato analitico delle attività

( ).

art. 28

In questa prima fase il Ministero non da pareri vincolanti.

Il tribunale, con un magistrato, può dichiarare il fallimento se non vede opportunità di riparto; può nominare

un curatore oppure ammettere all’Amministrazione straordinaria.

Nella seconda fase opera il commissario straordinario: dinamiche fuori dal comune per l’imprenditore. Vi è

una concezione unitaria tra la prima e seconda fase.

L’azione revocatoria viene fatta partire ( ) dalla dichiarazione di insolvenza, non dalla

come anno sospetto

dichiarazione di amministrazione straordinaria. Rimane intatta la prededucibilità dei crediti.

Gli organi coinvolti sono:

- Commissario straordinaria convocato dal Ministero ( ), è prevista

il tribunale è già in secondo piano

l’incompatibilità per legge. Il Commissario straordinario per azioni particolarmente rilevanti deve

richiedere l’autorizzazione; può essere revocato dal Ministero.

- Comitato di sorveglianza nominato dal Ministero; è composto dai creditori chirografari e da esperi sulle

attività di impresa. Ha funzioni meramente consultive. Non dà pareri vincolanti.

- Ministero dell’industria, vigila sulla procedura e autorizza gli atti più rilevanti

I ricorsi, in questo caso, vanno fatti al TAR.

Effetti dell’apertura dell’Amministrazione straordinaria agli artt. 42 e 55.

Il commissario ha la facoltà di sciogliere i rapporti pendenti; può essere fissato un termine di 30 giorni entro

il quale il commissario deve pronunciarsi a riguardo ( ). Il curatore può quindi subentrare in tali contrati

art. 50

o scioglierli.

Nella seconda fase l’imprenditore sarà sempre sostituito, salvo casi molto particolari in cui l’azienda sia

legata molto alla sua figura.

Azioni revocatorie per atti anomali ( ); viene tutelata con la revocatoria la

quindi fatti in prossimità del fallimento

par condicio creditorum. È un atto di inefficacia, i rapporti contrattuali che erano nati risorgono dopo il

fallimento, non è un vero annullamento. Viene posta l’esenzione per gli atti messi in moto dal fallimento con

l’obbiettivo di salvare l’impresa ( ); tali accordi di risanamento non sono revocabili.

come art. 162-bis LF

Già una sentenza della Cassazione del 1979 dice che tali azioni revocatorie rientrano nella categoria degli

autori di stato. Una normativa come la Prodi 2 però si discosta dagli aiuti di stato soprattutto quando si

revocano le cessioni di beni. Di fatto, l’azione revocatoria è quindi esperibile solo nei processi di cessione

dei beni, altrimenti rischi di essere additata come un aiuto di stato e quindi sospesa.

Il periodo sospetto è calcolato dalla dichiarazione di insolvenza, così di fatto la fase 1 non penalizza la fase

2.

Il termine di prescrizione ( ) ricorre dalla data di autorizzazione del programma di cessione.

5 anni

Entro 60 giorni il commissario straordinario deve redigere il programma di cessione; è il Ministero che lo

approva, sentito il Consiglio di Sorveglianza. Una volta approvato può essere modificato entro un anno,

sempre con l’autorizzazione del Ministero. Infatti, secondo l’art. 55 Legge Prodi bis il Ministero è coinvolto

poiché è coinvolta la politica industriale. Inoltre, l’art. 56 della legge in parola descrive cosa deve contenere

il programma in caso di ristrutturazione ( ).

anche se varia da caso a caso

Secondo l’art. 62 della legge in parola il programma per la cessione è facilitato con un processo

semplificato, che non passa per le aste giudiziarie: si cerca di favorire al massimo la cessione proficua.

Possono prevedersi anche modifiche del numero e delle mansioni dei dipendenti in questi casi di cessione,

fatti salvi gli accordi con i sindacati.

Secondo l’art. 2112 c.c. non è una vendita.

Gli art. 67 e 68 disciplinano la ripartizione dell’attivo: è il giudice delegato che autorizza in questo caso,

sentito il parere del Comitato dei creditori. Un magistrato però valuta, motivando, tenendo conto delle

esigenze connesse all’esercizio dell’impresa.

Gli artt. 69,70 e 74 fanno riferimento alla cessazione della procedura, in particolare secondo l’art. 69 la

pronuncia del fallimento da parte del tribunale; il Ministero potrà solo prenderne atto di ciò, al massimo

tentare l’impugnativa; i creditori non hanno voce. Il termine può esaurirsi, secondo l’art. 70, per la cessione

di beni massimo un anno e per la ristrutturazione finanziaria massimo due anni ( 5 LF); mentre secondo

art.

l’art. 74, quando nessuna domanda al passivo è stata presentata nel termine utile, l’imprenditore abbia

recuperato la capacità, se vi è stato un concordato passato in giudicato, se tutti i creditori ammessi sono

stati pagati od estinti ( ) ed è stato fatto il riparto finale dell’attivo.

solo in caso di cessazione

Gruppo di impresa se vi sono le condizioni dell’art. 80, per le controllate deve esservi l’insolvenza ma non

deve essere rispettato il requisito dimensionale. Se per alcune di esse era in corso il fallimento passano in

via automatica all’amministrazione straordinaria. Se non vi si riscontrano prospettive di recupero, tornano al

fallimento.

Se la procedura si è estesa saranno nominati organi comuni. I programmi messi in atto dovranno essere

coerenti tra loro, oppure dovrà esserci un programma integrativo a quello della madre.

Secondo l’art. 2409 c.c. vi è la responsabilità degli amministratori che può essere in questo caso promossa

anche dal commissario straordinario o dal curatore. Altre azioni di responsabilità collettiva fatta alla

controllante per direttive che hanno danneggiato le controllate, questo non vale in caso di benefici

compensativi, secondo l’art. 2497 c.c. è il Commissario che si sostituisce nell’azione di risarcimento.

Inoltre, deve essere dimostrabile l’abuso della direzione unitaria.

Entra in gioco la revocatoria aggravata quando il commissario ha poteri revocatori per atti fatti all’interno

del gruppo medesimo. 20/10/16

Gruppi societari e imputazione dell’attività di impresa: falliscono? (segue)

Riprendiamo il ragionamento fondato su previsione di norma della Legge Fallimentare rispetto alla quale

sussistono le condizioni per poter dire se in materia di impresa vige un criterio di imputazione degli effetti

diverso rispetto a quello normale del nostro ordinamento, ossia dei negozi in quanto tali. Tuttavia, la

pluralità dei negozi di cui consiste l’attività di impresa è un dato di cui imputazione stiamo ora discutendo.

Abbiamo già visto l’insufficienza delle norme art. 2208 ( ) e art. 1709 (

institore mandato: diritto esistente in capo

) codice civile. Invece, un valore significativo è stato attribuito all’art. 147 LF, il quale ha una

al mandatario

formulazione attuale che modifica quella precedente e tale differenza è utile ai fini della nostra discussione.

Tale art. 147 LF nella sua edizione precedente, al comma 2, affermava che “dopo la dichiarazione di

fallimento società risulta esistenza di altri soci illimitatamente responsabili ( dando per premessa che il comma

) il Tribunale, su domanda

1 diceva “estensione del fallimento della società ai suoi soci illimitatamente responsabili

del curatore, dichiara il fallimento dei medesimi dopo averli sentiti in camera di consiglio”: quindi l’ipotesi

prefigurata da questa edizione dell’art. 147.2 antecedente il 2006 parlava del socio occulto e come tale

assoggettato a fallimento ancorché occulto ( “risulta” vuol dire che non si conosceva al momento del fallimento

che esistessero oltre ai soci palesi altri soci occulti, con relativa estensione del fallimento ai soci in quanto tali scoperti

) – estensione automatica. Quale è il criterio

in un secondo momento rispetto alla dichiarazione di fallimento

attraverso il quale socio illimitatamente responsabile di una società può essere chiamato a fallimento anche

se è occulto? Sicuramente non la spendita del nome in quanto il socio comunque risulta essere occulto, in

quanto chi agisce per la società spende il nome della società di persone; qui, invece, siamo a individuare la

fallibilità di un soggetto non palese e tale art. si basa per questa estensione eccezionale anche ai soci

( ) poiché l’esercizio dell’impresa fallita era stato svolto anche nei loro interessi. Abbiamo quindi

occulti

l’affermazione del coinvolgimento di un soggetto in base a un criterio diverso rispetto alla spendita del

nome, ossia attraverso il criterio dell’interesse.

Il problema di cui ci stiamo occupando riguarda la fallibilità di un soggetto che agisce tramite un altro, che

fa apparire altro come imprenditore anche se il vero decisore è il soggetto occultato, quindi di una

responsabilità ( ) del “vero imprenditore” rispetto al soggetto interposto

anche nell’ottica del fallimento

( ). Una norma come questa dell’art. 147 è sufficiente per ritenere il coinvolgimento di un

prestanome

soggetto a cui è imputabile l’attività di impresa con una responsabilità illimitata il cui nome non viene speso

( riferibile anche alla situazione della capogruppo che dà direttive e indicazioni alle controllate – esiste imprenditore

) in tale attività? Ragionando in termini di imprenditore palese e non

altro che all’esterno appare come tale

palese, l’imprenditore è il soggetto che si presenta all’esterno come tale e di cui fallibilità stiamo parliamo,

ma tale soggetto non è occulto ma è occulto solamente nella qualità di socio secondo l’art. 147.2 LF

( ). Nella disciplina del 147 il soggetto che fallisce

nell’attuale disciplina si è trasferito tale concetto ai commi 4 e 5

è l’imprenditore occulto di una società palese, e tale soggetto fallisce per l’estensione del principio del

primo comma art. 147 che dice che “i soci illimitatamente responsabili di una società di persone falliscono

anche loro”: quando si scopre che un soggetto era socio occulto di una società palese, allora per

l’estensione del primo comma art. 147 anche a tale soggetto sarà estero il fallimento. Il problema è che qui

in realtà l’imprenditore non è occulto, ma è palese in quanto abbiamo una società palese ( ),

è l’imprenditore

ne segue che tale art. si applica solamente in occasione della presenza di soci occulti in società palesi: non

abbiamo un’individuazione dell’imputazione dell’attività ad un soggetto diverso da quello palese, qui

abbiamo un’estensione della responsabilità verso i soci illimitatamente responsabili. Quindi tale norma non

è sufficiente per risolvere il problema, allora non c’è l’affermazione del principio dell’interesse che

dichiariamo fallito il soggetto che si nasconde dietro l’attività altrui, ma in tale disposizione si copriva non

l’attività che veniva manifestata direttamente dalla società ma la sua facoltà a risponderne ( non abbiamo

): sulla base di questa disposizione non possiamo arrivare ad

l’occultamento del soggetto imprenditore

applicare la norma dell’art. 147 in quanto si prevede espressamente una società palese, dichiarata fallita

come tale e l’applicazione del principio del fallimento a tutti i suoi soci.

Ne segue che non abbiamo una norma che dice di più rispetto agli artt. 2208 e 1719; in quanto in tutte

queste situazioni vi è sempre un soggetto palese ( ).

imprenditore

A questo punto qualcuno ragionava se il secondo comma art. 147 LF mi dice che il socio occulto ( che si

) fallisce, riconducendolo all’alveo di un imprenditore palese con un certo criterio di

scopre dopo

responsabilità, ci poniamo un interrogativo: c’è società di tre soci ( ) e si scopre che c’è né

palesati-dichiarati

un quarto, questa è la situazione disciplinata dalla norma in esame e quindi estendiamo il fallimento anche

a quest’ultimo; allo stesso modo se c’è società di due soci ( ), si ha il fallimento della società, e poi si

palesati

scopre un terzo ( ) estendiamo il fallimento; mentre, se l’imprenditore è individuale e nel momento in

occulto

cui fallisce si scopre che c’è una società con un altro soggetto vuol dire che l’imprenditore era la società e

non l’imprenditore dichiarato fallito come individuale. Quindi se abbiamo più di 3 soci ( due palesi e uno

) si applica l’art. 147 LF con la fallibilità del socio occulto; mentre se abbiamo 2 soci di cui fallisce

occulto

l’imprenditore individuale che pare tale quando in realtà si nasconde una società non si può applicare l’art.

147 LF ( ) perché viene meno la premessa dell’art. in parole che corrisponde al fatto che

almeno direttamente

si necessità una società palese ( ): ci si

“dopo la presentazione della dichiarazione di fallimento della società”

chiede la coerenza costituzionale, sulla base del principio di eguaglianza/diritto di difesa/equivalenza dei

diritti, dell’art. 147 LF. Nel nostro ordinamento esiste il principio dell’impossibilità di applicare norme

prescindendo dalla lettera, dalla connessione e dall’intenzione del legislatore, questa per di più è una

materia eccezionale/particolare dove l’art. 14 “Applicazione delle leggi penali ed eccezionali” preleggi dice

che le leggi penali e quelle che fanno eccezioni alle leggi generali ed altre leggi non si applicano oltre i casi

e i tempi da essi considerati; vi è un principio generale di divieto della applicazione di norme a casi che non

sono previsti se si tratta di una materia penale o eccezionale rispetto alla disciplina generale: si deroga al

principio del comma 2 art. 12 “Interpretazione della legge” preleggi dove “se una controversia non può

essere elisa con una specifica disposizione, sia riguardo a disposizioni che regolano casi simili o materie

analoghe, il caso rimane dubbio si fa riferimento ai principi generali dell’ordinamento. Ne segue che l’art. 12

fa riferimento al principio per analogia mentre l’art. 14 esclude tale principio per le norme penali e le norme

eccezionali. Non posso applicare direttamente il comma 2 dell’art. 147 LF perché presuppone il fallimento

di una società palese, per poter applicare tale disciplina in una società di 2 soci ( dove da imprenditore

) bisogna quindi utilizzare il principio dell’analogia: i due casi

individuale si passa ad avere una società occulta

sono veramente simili, in quanto da un lato abbiamo due soci e dall’altro lato abbiamo tre soci, dove

comunque i contenuti non sono diversi. La giurisprudenza doveva vincere l’obiezione basata dall’art. 14

preleggi, superabile attraverso il definire cosa vuol dire “legge speciale che deroga alla disciplina generale”

( es. materia del diritto del lavoro è una materia che risponde a principi suoi propri rispetto alla parità/disparità di

) – non si può dire che il diritto fallimentare sia un diritto speciale da poter dire che ogni singola

trattamento

disposizione lì dettata non possa essere utilizzata in via analogica ( diritto relativo alla crisi di impresa, che

). La

come tale ha principi suoi propri per i quali può essere utilizzata in via analogica per la definizione delle norme

giurisprudenza è arrivata a dire che prima ci vuole il fallimento della società e poi si colpisce il socio occulto

così come previsto dal comma 2 art. 147, inoltre anche se non c’è stato il fallimento della società ma solo

dell’impresa individuata come individuale allorché si scopre ci sia un esercizio collettivo, il quale per esserci

basta che i soggetti in via teorica si mettano insieme per uno scopo lucrativo su beni e servizi, in questo

caso la giurisprudenza dice che si dà applicazione alla materia societaria di determinate norme, questa è

quella dell’estensione del fallimento ai soci, con un’attribuzione di un automatismo che non vi è ragione di

non applicarlo se i soci son due o se son tre: quindi l’applicazione dell’art. 147 comma 2 non si può fare nel

caso di due soci in via diretta, ma può essere effettuata in via analogica così da ottenere il fallimento della

società occulta: imprenditore individuato nella sua forma di esercizio non era noto ( società Tizio e Caio non

), diventa noto solamente nel momento in cui vi è il fallimento di uno dei suoi soci dove a questo

esisteva

punto ci sarà il problema di integrare la dichiarazione di fallimento già fatta, non attraverso il solo correttivo

della sentenza ( ) in quanto

solo per errori di calcolo o materiali, aspetti per i quali il giudice si poteva accorgere

siamo in presenza di un problema di qualificazione del soggetto collettivo da cui deriva l’estensione

automatica del fallimento anche ai relativi soci ( ).

uno dei soci è già dichiarato fallito comunque

Il legislatore a questo punto è intervenuto con l’attuale formulazione dell’art. 147 LF che al quarto comma

dice “Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente

responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei

medesimi ( ). Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di

come diceva il precedente comma

fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio

illimitatamente responsabile”: il legislatore fa sua l’interpretazione della giurisprudenza, che appunto

doveva sostenere con l’applicazione analogica l’estensibilità del fallimento sociale dopo la dichiarazione

dell’imprenditore individuale. Il legislatore quindi elimina l’ostacolo dell’applicazione analogica dell’art. 147.2

LF del caso della società occulta e non solo del socio occulto della società palese. Tuttavia abbiamo

ancora un problema con riferimento al gruppo, nel senso che se leggiamo attentamente la norma vediamo

che la fattispecie considerata dal legislatore è quella del fallimento dell’imprenditore individuale, quindi la

possibilità di dichiarare fallimento sociale dopo, con la premessa che il fallimento sia quello di un soggetto

persona fisica ( ). Ecco che abbiamo un problema per il gruppo, inapplicabile la

imprenditore individuale

disciplina alla forma collettiva ( ): non abbiamo il fallimento di un imprenditore

se stiamo alla dizione letterale

individuale, ma prima viene dichiarato il fallimento di una società.

Abbiamo anche un altro ostacolo al fatto che si possa colpire il vero imprenditore attraverso lo strumento

della società di fatto della società di capitale, la norma che adesso rende esplicita la possibilità di far fallire

imprenditore che non appariva come tale in realtà fa rif. a una fattispecie nella quale vi era già un

imprenditore palese, ma qui viene accertata solo la forma d’esercizio diversa. Nell’attuale formulazione art.

147 comma 4 e 5 non c’è individuazione della diversa forma di esercizio dello svolgimento della stessa

attività, nella società di fatto dovremmo stabilire che c’è un atro imprenditore ( ) di cui la

la società di fatto

società già dichiarata fallita era socio e come tale coinvolgibile nella responsabilità illimitata. Per arrivare a

coinvolgere la capogruppo come soggetto che si è palesato socio della società dichiarata fallita, il problema

non è quello di scoprire che quell’attività non era individuale ma in società con un altro, rimane comunque il

problema di individuazione di un soggetto terzo rispetto al quale riferire sulla base di queste norme la

fallibilità come socio non appare come vero imprenditore. Nella logica del 147 comma 4 e 5 c’è solo l’errore

nella forma d’esercizio e non quello relativo al soggetto altro a cui riferibile l’attività di impresa ( se società

collettiva, di cui la forma non è in discussione, per arrivare al fallimento della capogruppo bisogna dichiarare il

).

fallimento di un altro soggetto

Per arrivare a questa conclusione occorrerebbe applicare la norma in via analogica, come si faceva in

precedenza, ma la giurisprudenza su questo non si è ancora espressa in maniera puntuale. Se dovessimo

applicare in via analogica la norma dell’art. 147 comma 4 e 5 potremmo applicarla nel senso di dire

nonostante la forma societaria del fallito io dico che quella attività lui la esercitava in forma societaria, ma

per far questo devo dichiarare il fallimento di un altro soggetto; nel caso, invece, contemplato da tale art. si

dichiara il fallimento di quella e sola stessa impresa e non di un'altra impresa – si far rif. all’individuazione

dell’imprenditore occulto.

Non possiamo ancora dire che si sia superato il principio della spendita del nome rispetto al fatto che

l’attività di impresa possa essere imputata ad un soggetto che non appare per il solo fatto che per i suoi

interessi l’attività venga esercitata ( ).

principio di imputazione formale di responsabilità

Abbiamo altre ragioni per le quali si deve ritenere che il problema non sia risolto e che sussistano ordini e

discipline per cui il legislatore non abbia voluto risolvere il problema di coinvolgimento della capogruppo

con la responsabilità illimitata. Nel cod. civ. nella disciplina delle società sono state inserite norme che

riguardano specificatamente l’ipotesi del gruppo secondo gli artt. 2497 e ss. c.c. “direzione e

coordinamento di società” si fa l’ipotesi che esistano quelle situazioni di controllo ( individuabili sulla base

) o altre che portino all’attribuzione di un soggetto in una posizione

dell’art. 2359 c.c.

dominante/condizionante in maniera decisiva la gestione di una società, in particolare l’art. 2497

“Responsabilità” cod. civ. afferma il principio secondo cui “le società o gli enti che, esercitando attività di

direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione

dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente

responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della

partecipazione sociale”, la capogruppo è responsabile dei danni arrecati alla società operativa, “nonché nei

confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Non vi è

responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e

coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”, dove si dice che

si è vero che la capogruppo può intervenendo nelle assemblee della partecipata o attraverso direttive date

più o meno formalmente all’amministratore della partecipata usare il patrimonio di questa andando a

pregiudicare gli interesse dei creditori della stessa, però bisogna valutare con riferimento a questo

comportamento non ci sia anche un interesse compensativo, cioè che in realtà non ci sia effettivamente un

danno o che comunque questa dipendenza del gruppo non porti in realtà un vantaggio per la società e

quindi per i creditori della stessa.

Il nocciolo del problema è proprio questo, perché questa resistenza a trovare una soluzione al problema a

rendere responsabile il vero imprenditore ( ) fino a portarlo al

che stabilisce il rischio, sottraendone agli effetti

fallimento? La logica del gruppo di impresa in termini imprenditoriali non è necessariamente negativa: io

opero con una società che so che fa parte di un gruppo, quando opero con questa società mi sento più

protetto o meno? Sto a guardare se il patrimonio e l’ultimo bilancio approvato o faccio una valutazione

complessiva valutando il fatto che si trova in un gruppo? Solitamente il fatto che si fa parte di un gruppo

porta a una promozione degli affari nel senso di avere un’affidabilità superiore rispetto a un’impresa che

non abbia queste caratteristiche.

Questo tipo di coinvolgibilità della capogruppo può dipendere dal solo fatto che questa abbia la titolarità

delle azioni o quote e quindi capacità decisionale oppure deve dipende dal fatto che eserciti male questo

potere gestionale che determini lo svantaggio volutamente o meno attraverso una serie di comportamenti?

Non posso risolvere la questione prescindendo da imputazioni potenziali di mala gestio solo sulla base del

fatto che esisti il gruppo, in sé il gruppo può essere un vantaggio e normalmente lo è.

Le norme di riferimento che possono essere significative sono altre dove il legislatore ha effettivamente

operato sulla base di questo criterio, in particolare il TUB ( ) dove esiste una

testo unico bancario

configurazione della capogruppo, intesa come banca a cui fa capo il controllo delle banche appartenenti al

gruppo ( ); inoltre, il comma 4 art. 61 TUB dice la capogruppo nell’esercizio dell’attività di

art. 61 TUB

direzione e coordinamento emana disposizione alle componenti del gruppo per le esecuzioni e lo

svolgimento dell’attività controllata: in questo caso è formalizzata l’idea del passaggio delle direttive fra la

capogruppo e le sottostanti, il quale passaggio è idoneo a far assumere alla capogruppo una responsabilità

per tali direttive. La stessa nozione di controllo è individuata all’art. 23 TUB dove si dice che il controllo

sussiste, anche con riferimento a soggetti diversi dalle società, nei casi previsti dall'art. 2359 c.c. e inoltre

attraverso sussistenza di rapporti, anche tra soci, di carattere finanziario ed organizzativo idonei a

conseguire tra gli altri effetti il coordinamento della gestione dell'impresa con quella di altre imprese ai fini

del perseguimento di uno scopo comune: non c’è solo un rapporto diretto tra capogruppo e società

controllate, con capogruppo che esercita potere di coordinamento e direzione dando direttive, ma direttive

che in quanto determinate nell’ambito di un gruppo individuano anche un criterio di diligenza, legalità,

corretta amministrazione quanto contenenti anche disposizioni di coordinamento con attività di altre

imprese – così il gruppo emerge nella sua unitarietà. La stessa legge bancaria dice che per attività meno

gravi entra in gioco l’amministrazione straordinaria ( per gravi inadempienze dell’esercizio dell’attività della

), si finisce nella liquidazione coatta amministrativa nell’ipotesi di

capogruppo così come prevista dall’art. 61 TUB

violazioni più gravi ( ). La procedura concorsuale è

inadempienze art. 61 TUB siano di eccezionale gravità

dipendente dall’accertamento della mala gestio, nella logica del gruppo magari esso va benissimo ma c’è il

coinvolgimento della responsabilità per violazioni dell’art. 61 e delle modalità con cui si esercita il controllo.

Lasciata la parentesi del TUB, possiamo ritornare al cod. civ. dove abbiamo sì le norme che prevedono una

disciplina della responsabilità che tuttavia non risulta essere patrimoniale ma una responsabilità dei danni

arrecati ( ) ai creditori e ai soci, invece, non si risponde

fuori dal settore bancario – assoggettabile a fallimento

come soggetto sottoponibile a una disciplina concorsuale. Ne segue che le norme del cod. civ. non parlano

di assoggettamento a procedura fallimentare per il gruppo, neanche nell’attuale forma dell’art. 147 comma

4 e 5 LF: la fallibilità dell’imprenditore occulto non è parte della legislazione.

[ ]

ARGOMENTO DA GUARDARE SUL LIBRO CON UNA CERTA ATTENZIONE 24/10/16

Abbiamo visto l’art. 1 sotto vari profili, sappiamo chi può essere dichiarato fallimento e con riferimento a

imprenditore occulto nell’ambito dei gruppi bisogna far riferimento alla giurisprudenza.

Legittimazione alla dichiarazione di fallimento, l’art. 6 LF

L’art. 5 “stato di insolvenza” LF è un elemento ricompreso nel concetto di crisi del presupposto del

concordato preventivo ex art. 160 LF: si può rientrare nel concordato preventivo qualora ci si trovi in una

situazione di crisi e si prospetti un piano al tribunale che superi lo stallo e che sia idoneo ad evitare il

fallimento. Lo stato di insolvenza, art. 5, è una indicazione sintomatica del fatto che l’imprenditore non è più

e non sarà più in grado di assolvere regolarmente le proprie obbligazioni e questa situazione segnala una

grave incidenza dei fattori economici rispetto alla continuazione dell’attività. L’ottica del legislatore è quella

di cercare di sottrarre più possibili soluzioni alla fallibilità, ecco perché il presupposto del concordato è lo

stato di crisi: ecco che l’apertura del concordato è una situazione diversa rispetto a quella del fallimento.

Se teniamo presente la logica dell’impresa normale l’impossibilità di far fronte alle proprie obbligazioni,

secondo la logica di commercio, non implica necessariamente un’incapienza patrimoniale sottostante: con

il concordato si possono rimediare situazioni tali che oggi potrebbero portare al fallimento ma che

attraverso il piano si riesce a far emergere la continuità dell’impresa, puntando al coinvolgimento dei

creditori per il superamento della crisi, si ha un piano che serve a ridurre i danni sul piano dei creditori.

Si ha un mutamento totale di disciplina rispetto a quello del concordato, dove abbiamo condizioni

soggettive ( registro delle imprese, corretta contabilità, non essere sottoposto a procedure concorsuali  in un

secondo momento in sede di omologazione si richiedeva una considerazione di meritevolezza rispetto alla non

fallibilità dell’imprenditore, in base alle cause del dissesto – se si sono rispettate le condizioni di trasparenza – e alla

) e oggettive (

condotta dell’imprenditore minima garanzia di pagamento rappresentata dal 40%, o se fosse in

) con un primo coinvolgimento dei creditori. Ora con il

liquidazione se si fosse liquidato in futuro il 40%

preventivo si è tolta questa soglia di condizioni soggettive ( ) e oggettive ( ), con un

meritevolezza soglia minima

possibile danno ai piccoli creditori; il legislatore adesso è ritornato su suoi passi decidendo di impostare

una soglia verso questi creditori.

È importante la recuperabilità dell’impresa, in particolare il Tribunale deve valutare la convenienza del

piano rispetto alla soddisfazione che i creditori avrebbero avuto attraverso il fallimento ( es. paghi il 42% ma

) – così da superare

con il fallimento si ottiene più del 42% allora il tribunale opta per la non convenienza del piano

la volontà del creditore, in quanto la proposta del piano era approvata con il voto dei creditori per i 2/3

secondo una votazione per testa ( ).

mentre nell’attuale versione si chiede la maggioranza

L’attuale formulazione del concordato preventivo va nel senso dell’eliminazione dall’art. 6 “iniziativa alla

dichiarazione di fallimento” LF della previsione che prima suonava così ( ) “il fallimento è

modifica del 2006

dichiarato su richiesta del debitore, su ricorso di uno o più creditori, su istanza del PM oppure d’ufficio”

questa previsione della fallibilità d’ufficio è venuta meno, lasciando ai creditori la possibilità delle procedure

concorsuali. L’art. 13 LF, ora abrogato, riguardava la dichiarazione di fallimento d’ufficio: dove i pubblici

notai dovevano mandare l’elenco dei protesti cambiari, ogni 15 giorni, al tribunale cosicché esso

automaticamente potevano cogliere il fallimento ( es. creditori facendo istanza del fallimento al debitore, ma nel

momento della sentenza di accertamento l’imprenditore pagava il credito e il creditore non andava più avanti con

).

l’istanza, ma il tribunale automaticamente poteva dichiarare il fallimento, cosa che ora non è più possibile

Debitore

Prima stranezza riguarda la possibilità che sia lo stesso debitore a richiedere l’esecuzione forzata sul suo

stesso patrimonio per effetto della dichiarazione del suo fallimento. Abbiamo un soggetto che chiede di

essere dichiarato fallito, ma perché questo soggetto si espone alla valutazione generale della sua

situazione? Se svolgi un’attività e ti accorgi di non essere più in grado di soddisfare le obbligazioni,

l’imprenditore stesso dovrebbe farsi avanti ( ) perché il fallimento può essere attribuito a qualcuno

dovere

solamente attraverso una sentenza dichiarativa che fa riferimento all’impossibilità di adempiere

regolarmente le proprie obbligazioni e quindi ad una situazione economica/finanziaria antecedente ( a cui poi

): se ho un lasso di

si fa rif. per la revocatoria degli atti per ripristinare gli effetti prima della dichiarazione di fallimento

tempo in cui potrei accorgermi che l’attività sta andando male e potrebbe peggiorare, si potrebbe pensare

che l’imprenditore abbia il dovere di dichiarare il proprio fallimento, così come diceva il codice di commercio

nell’art. 686 “il fallito entro tre giorni dalla data di cessazione, quanto si rende conto di non poter pagare un

creditore senza danneggiarne altri, deve dichiararsi in stato di cessazione ( stato che oggi viene definito come

) e deve presentare dichiarazione al Tribunale”: era un obbligo per l’imprenditore il fatto di

“insolvenza”

dichiararsi in uno stato di impossibilità a pagare i propri creditori. Tuttavia, anche se veniva disciplinato tale

obbligo, il codice di commercio non prendeva alcuna sanzione.

Così oggi abbiamo una legge fallimentare che non afferma che il debitore che si trova in una situazione di

insolvenza abbia l’obbligo di esercitare questo potere definito dall’art. 6 LF di dichiarare il proprio fallimento.

La ragione sta nel fatto che sembra semplice, visto dall’estero, riuscire a identificare una situazione di

insolvenza nel senso che non è normalmente vero che l’imprenditore sia consapevole di non farcela più e

questo perché il tutto si ricollega a un discorso “oggettivo” ( ): si deve far riferimento alla

e non soggettivo

situazione patrimoniale ad avviare la procedura e non all’intenzione del soggetto. Il problema qualora ci sia

un obbligo per l’imprenditore di dichiarare il proprio fallimento emerge nel definire quali siano le sanzioni

relative, proprio come nel codice di commercio non erano disciplinate. Ecco che il legislatore attuale non ha

previsto nessun obbligo per la dichiarazione da parte del debitore, ma nel caso in cui non si faccia la

dichiarazione ci possono essere dei “guai” presenti nell’art. 217 “bancarotta semplice” LF con particolare rif.

al punto n. 4) “è punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che

(…) ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o

con altra grave colpa”, dove viene equiparato l’astensione della propria dichiarazione alla colpa grave: il

comportamento non diligente viene ritenuto idoneo a proseguire in un processo penale, facendo diventare

quest’obbligo presente nel codice di commercio come un onere, dove verrà valutato ai fini dell’applicazione

dell’art. 217 LF se il fallimento si è aggravato.

Il debitore allora ha motivazioni concrete ( ) per poter dichiarare il proprio

il fatto di aver fatto tutto il possibile

fallimento e non si espone alla possibilità di una condanna tramite bancarotta. L’imprenditore nel momento

della dichiarazione del proprio fallimento dovrà depositare i libri contabili, affidando la gestione a un altro

soggetto l’attività, inoltre, l’imprenditore può o meno collaborare nella procedura. Tuttavia, qui si nasconde

un altro profilo, ossia possiamo avere un imprenditore che potrebbe aver commesso dei fatti rientranti nella

disciplina della bancarotta fraudolenta e la dichiarazione del proprio fallimento potrebbe esporlo al rischio di

aver effettuato delle operazioni di sviamento della sua situazione ai creditori ( es. aver tolto dell’attivo destinato

); tuttavia, il legislatore ha deciso che quando un soggetto chiede il proprio fallimento

alla massa dei creditori

lo fa per ragioni “virtuose” e per non aggravare il proprio dissesto, così l’art. 14 “obbligo dell'imprenditore

che chiede il proprio fallimento” LF prevede che l’imprenditore “deve depositare presso la cancelleria del

tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l'intera

esistenza dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata; uno stato particolareggiato ed estimativo

delle sue attività, l'elenco nominativo dei creditori e l'indicazione dei rispettivi crediti, l'indicazione dei ricavi

lordi per ciascuno degli ultimi tre esercizi, l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali

su cose in suo possesso e l'indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto”: sono una serie

di elementi che devono essere offerti immediatamente dal debitore in modo che il tribunali valuti la

trasparenza della dichiarazione, anche con riferimento ai creditori. Questo sistema preposto dal legislatore

quindi dice che non basta la richiesta del debitore per la procedura di fallimento, nel senso che questa

dichiarazione non ha natura confessoria che la rende vincolante per il tribunale rispetto alla decisione da

assumere: imprenditore esprime il proprio convincimento e i documenti contabili, ma il tribunale sarà libero

di valutare di volta in volta se sussistono o meno i presupposti per la dichiarazione di fallimento, dove tali

presupposti non sussisteranno quando non si ha lo stato di insolvenza ( es. perché imprenditore si è fatto

).

prendere dall’ansia

Altra ipotesi si trova nel concordato fallimentare all’art. 124 “Proposta di concordato”, questa non è

procedura a sé stante, dove durante il fallimento se si prospetta la possibilità per i creditori di essere

liquidati subito si può chiudere il fallimento attraverso una proposta accettabile da parte del debitore ( nella

) verso i creditori. Accordo debitore/creditore di fronte alla quale bisogna chiedersi con quali

vecchia disciplina

soldi salda l’accordo, in quanto il patrimonio presente e futuro è vincolato alla procedura fallimentare e la

gestione del patrimonio è sotto la volontà del curatore, evidentemente deve esserci una situazione dove

qualcuno si interessi all’impresa ( ) in quanto il fallito non ha gli strumenti per presentare tale

assuntore

domanda. Ci dovrà quindi essere un assuntore che si assumere diritti ed oneri del concordato, andando ad

essere un garante: il fallito dice che non ha una lira, ma ha conoscenze attraverso cui riesce trovare un

terzo che gli fa da garante. Nell’attuale versione dell’art. 124 LF si afferma che “la proposta del concordato

fallimentare può essere presentata da uno o più creditori o da un terzo ( ),

che si propone come assuntore

anche prima dell’individuazione dello stato del passivo, purché sia tenuta la contabilità e le altre notizie

disponibili consentano al curatore di prospettare un elenco di creditori da presentare al giudice delegato;

essa non può essere presentata dal fallito, se non dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di

fallimento”. In questo caso conta il fatto che l’intervento del fallito avviene dopo che sia trascorso un anno,

in modo che l’imprenditore non chieda il proprio fallimento solo per presentare immediatamente un

concordato fallimentare. Con il concordato fallimentare, la maggioranza dei creditori deve approvare il

piano e tutti i crediti si abbassano alla fissazione concordata.

Creditori

L’art. 6 LF considera, poi, “uno o più creditori” legittimati alla richiesta di fallimento del debitore: ma chi

glielo fa fare? Un creditore monito di ipoteca o abbia pegni, gli importa poco che il debitore sia fallito o

meno perché il privilegio/garanzia può essere fatto valere anche nell’ambito della procedura concorsuale,

certo che il soddisfacimento anche di questi crediti passerà nella trafila dell’accertamento così come

previsto dalla legge fallimentare, ossia che dal punto di vista temporale ci dovrà essere un allineamento

con gli altri creditori dove tale credito dovrà essere accertato e riconosciuto solo in sede di ammissione del

passivo; inoltre, c’è la possibilità che tali crediti siano portati in diminuzione per via dei crediti prededucibili

( ).

obbligazioni assunte con la procedura fallimentare, per il buon esito della procedura – es. curatore

I singoli creditori chiedere il fallimento invece dell’esecuzione individuale vuol dire fare una valutazione di

convenienza, dove sta tutta nella constatazione che se non viene sottratta la gestione e non vengono

effettuate le azioni di recupero dei beni attraverso le azioni revocatorie va a diminuirsi la possibilità di

soddisfacimento; inoltre, la massa dei creditori possono aumentare nel frangente in cui il creditore aspetta

di presentare dichiarazione di fallimento. Il presupposto della dichiarazione di fallimento è l’insolvenza che

dovrà essere provata dal debitore: se vi è insolvenza con l’azione individuale si potrebbe non ottenere

l’esecuzione; inoltre, se si è in procinto di una dichiarazione di fallimento l’azione individuale può essere

bloccata attraverso un’azione revocatoria. Ne segue che il creditore dovrà correre a chiedere il fallimento,

in quanto la gestione in mano al debitore può aggravare il dissesto.

Pubblico Ministero

Abbiamo poi nell’art. 6 LF la legittimazione del PM, dove il PM è il soggetto a cui vagliare un certo fatto

“pubblico” ai fini penali per poi chiedere al giudice di formulare un giudizio ( ), dove il

dove si formano le prove

PM dovrà ribadire il proprio coinvolgimento oppure potrebbe richiedere sulla base delle prove emerse nel

corso del processo di rigettarlo.

La legittimazione del PM è disciplinata nell’art. seguente n. 7 “Iniziativa del pubblico ministero” LF nel quale

il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell'articolo 6:

1) Quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o

dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla

sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore: abbiamo innanzitutto la

presenza del reato e poi tutte situazioni che in realtà non sono reati, ma che devono essere determinati

come punibili ai fini fallimentari nel senso che il PM deve cogliere il fatto che si siano effettuati da parte

dell’imprenditore che da un lato hanno intaccato la soddisfazione dei creditori e dall’altro lato sono fatti

che rientrano nelle discipline degli artt. 216 e 217 LF relative alla bancarotta fraudolenta e semplice. Il

reato di bancarotta ha come presupposto la dichiarazione di fallimento, se riesco ad evitare di fallire

magari tramite concordato o piano si riesce ad evitare l’imputabilità di questi reati. Il reato di bancarotta

ha una conseguenza micidiale, per il fatto che esiste un processo in atto verso un soggetto è collegata

una confisca penale ( ) in quanto tutto quello che il soggetto ha viene

diversa dalla confisca civile

considerato come frutto/prezzo del reato o l’equivalente di questo ( non si prendono solo le cose che

concretamente sono state sviate, ma anche beni dell’imprenditore o altri soggetti che hanno concorso sulla base

). Il PM determina con la dichiarazione di fallimento la premessa per svolgere il suo

della disciplina penale

incarico, ossia di portare in giudizio il soggetto che ha commesso dei reati ( ) – passando da un

bancarotta

processo civile a uno penale.

2) Quando l'insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di

un procedimento civile: solo il giudice può segnalare al PM di prendere l’iniziativa per la dichiarazione di

fallimento, in modo che non si dica che ci sia una dichiarazione d’ufficio. Il PM è investito dal giudice che

nei confronti di un determinato soggetto, risulta che non paghi e che comunque non è in grado di pagare

per insussistenza ne segue che non è un normale debitore ma è un debitore insolvente, quindi se tale

soggetto viene riconosciuto come “imprenditore insolvente” il giudice può darne comunicazione al PM.

Di per sé il giudice apprende la situazione di un imprenditore insolvente senza avere a riferimento i

presupposti del punto 1) dell’art. in parola; ma che vuol dire “nel corso del processo civile”? Si fa

riferimento a un procedimento civile qualunque nella quale il giudice si rende conto che esistono le

premesse per il processo di fallimento.

Se creditore ha fatto istanza di fallimento ma non era legittimato a farlo ( ad es. abbiamo quietanza di

) e questo fatto emerge nell’istruttoria fallimentare, tuttavia emerge dagli atti del procedimento

pagamento

pre-fallimentare che c’è l’insolvenza: nella vecchia formulazione dell’art. 6 LF era possibile per il

Tribunale dichiarare il fallimento d’ufficio, ma se Tribunale non può farlo è doveroso per il giudice del

procedimento pre-fallimentare ( ) mandare gli atti al PM per poter dichiarare il fallimento:

è un giudice civile

la Cassazione in un primo momento ha negato la possibilità di comprendere le istruttorie pre-fallimentari

come processo civile perché sembrava una previsione per aggirare la non dichiarabilità d’ufficio, ma tali

istruttorie sono comunque un processo civile e per questo adesso è possibile per il giudice rimandare il

tutto al PM per la dichiarazione di fallimento. 25/10/16

La giurisdizione e la competenza dei Tribunali

La giurisdizione è il potere dei giudici dello Stato di decidere in determinate controversie, quella

giurisdizione che significa qualcosa di diverso dalla competenza, per es. nei confronti di uno straniero dove

anch’esso avrà riferimento nella disciplina fallimentare per una società straniera con sede all’estero ma

anche sede secondaria in Italia si pone un problema di giurisdizione. I giudici italiani nel loro complesso

hanno il dovere di decidere, dove si deve individuare un tribunale competente in base a quelli presenti nel

territorio dello Stato che possa farsi carico senza dover vedersi opporre che i giudici italiani non hanno

giurisdizione, quindi non hanno potere di decidere per tali controversie.

Nell’ambito della giurisdizione, quindi una volta stabilito che non ci sono ragioni per ritenere che un giudice

italiano non abbia il potere di decidere sulla controversia si deve stabilire quale giudice italiano possa

decidere ossia quale tribunale tra i tanti attraverso il criterio della competenza, quindi a individuare il

tribunale competente a dichiarare il fallimento dopo che i soggetti legittimati ne abbiano fatto richiesta.

L’art. 9 “Competenza” LF afferma che il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha

la sede principale dell'impresa, dato che nella disciplina generale relativa all’impresa vi è l’obbligo di

doversi iscrivere ( ) al registro delle imprese con l’indicazione della propria

per imprenditori commerciali e non

sede, perché il legislatore in questa norma richiede la “sede principale”? Il legislatore vuole ipotizzare così

un imprenditore che non si sia iscritto al registro delle imprese e non abbia dichiarato tale sede? La norma

generale del cod. civ. a proposito di domicilio-residenza-dimora stabiliscono con riferimento alle persone

giuridiche l’individuazione di determinati effetti a seconda del luogo dove viene stabilita la loro sede, viene

quindi a prendersi a riferimento un qualche tipo di manifestazione interna di collocamento a seconda del

luogo dove l’imprenditore intende svolgere la sua attività e appare all’estero come aver eletto la sede in un

determinato luogo. Nei casi in cui la sede stabilita in occasione della formalizzazione e pubblicizzazione

all’esterno della sua esistenza, indipendentemente dall’iscrizione nel registro delle imprese, un indirizzo

nella corrispondenza commerciale ci sarà ( il soggetto indicherà la propria sede finalizzata allo scopo di non

) e quindi nei casi in cui la sede

disperdere la possibilità di ricevere comunicazioni che gli interessano

pubblicizzata ( ) sia resa nota all’esterno con una denominazione diversa in quanto la sede

nel registro

effettiva risulta essere diversa, i terzi possono considerare come sede della persona giuridica anche quella

effettiva, così come definito dall’art. 46 “sede delle persone giuridiche” secondo comma cod. civ.: abbiamo

quindi sede effettiva e sede principale, nella nozione generale a prescindere da persona giuridica e

persona fisica si identifica domicilio ( luogo in cui il soggetto a stabilito sede principale dei suoi affari: normalmente

tale da individuare quello che il soggetto a identificato come sede globale dei suoi affari non solo economici questo

) e

perché la dimora è un qualcosa di mutevole a seconda del numero di affari che il soggetto potrebbe effettuare

residenza ( ); ma tali concetti non si hanno nell’imprenditore e in

luogo in cui la persona ha la dimora principale

particolare in tale disciplina non si parla di “domicilio” come sede principale e globale dei suoi

affari/interessi ma in quanto imprenditore bisogna andare a definire quale è la sede individuando un criterio

di determinazione della stessa dove normalmente è indicata nel registro della imprese in quanto la legge

impone di definire quella che è la sede legale ( ). Per

per l’imprenditore non si ha il domicilio ma si ha la sua sede

l’individuazione del tribunale, dunque, bisogna andare a prendere la sede legale, luogo pubblicizzato nel

registro. Ma se ho la sede legale sarà quella che hai fini dell’esecuzione dell’attività principale sia la sede

prescelta dal soggetto e quindi normalmente indicata con l’iscrizione nel registro delle imprese.

Il legislatore fallimentare preferisce dare preferenza non necessariamente alla sede legale, ma anche

quando la sede legale è presente ( ) si può andare a

poiché obbligo per l’iscrizione nel registro delle imprese

prendere quella che è effettivamente la sede principale dell’attività di impresa. In tale ottica abbiamo una

parte della giurisprudenza minoritaria che afferma che nella dichiarazione di fallimento non si possa

prescindere dalla sede legale, semmai si potrà utilizzare l’art. 46 cod. civ. per considerarla cumulativamente

insieme ad un’altra sede effettiva o principale: non si può escludere la sede legale come luogo a cui poter

fare riferimento riguardo all’iniziativa di fallimento, quindi nel caso in cui si faccia riferimento al tribunale con

sede nella circoscrizione dove ha la sede legale l’imprenditore è sicuramente un tribunale competente.

Tuttavia questa rimane una giurisprudenza minoritaria, questo perché il legislatore ha usato la parola

“principale” altrimenti avrebbe usato il termine “sede effettiva ovvero principale”, dando una possibilità di

scelta come definito dall’art. 46 ( ).

sede effettiva e sede principale

Bisogna quindi chiedersi che cosa significa questo “principale” rispetto alla sede legale/formale dichiarata

dall’imprenditore. La logica della legge fallimentare è che il tribunale competente al di là della sede è il

tribunale del luogo dove si sia determinato il dissesto che si porterà davanti al tribunale stesso e sul quale

si sono prese le decisioni che hanno portato all’insolvenza accettabile attraverso la sentenza dichiarativa

( es. sede legale a Milano, ma sede principale identificata in un’altra sede, con il CdA e l’ufficio amministrativo che

prende decisioni in un determinato luogo e l’impianto produttivo in un altro: bisogna andare a identificare il luogo dove

effettivamente si prendono le decisioni, quindi sede amministrativa/gestionale dove si prendono le decisioni operative

).

sull’attività

Il secondo comma dell’art. 9 LF in un certo smentisce il comma 1 perché afferma che “il trasferimento della

sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non

rileva ai fini della competenza”, quindi a prescindere che si sposti la sede legale o effettiva non viene

rilevato ai fini del fallimento.

Da notare che al giudice si può richiedere che il tribunale non sia competente alla dichiarazione di

fallimento, questo può essere vagliato dal giudice il quale dirà se effettivamente il tribunale sia compente o

meno in questa materia. La decisione della competenza individuata sulla base del criterio fattuale, e non

formale, che implica una valutazione di fatto può determinare conflitti positivi e negativi di competenza:

tribunale può dirsi non competente trasferendo il fascicolo ad un altro tribunale, il quale potrebbe dire che

anche lui non è competente, dove la questione è risolvibile dalla Corte di Cassazione che determina il

tribunale di competenza; oppure le parti possono andare direttamente in Cassazione senza passare dal

tribunale/giudice. Quindi le questioni prospettate in Cassazione possono essere portate o dal giudice o

direttamente dalle parti.

Gli artt. 9 e 9-bis tendono anche a risolvere il problema di giurisdizione, però dato che esiste un

regolamento comunitario dell’insolvenza, qui stiamo parlando di processo esecutivo da cui alla fine si

prendono i beni del debitore per soddisfare una platea di creditori e che se l’impresa opera in più stati sono

coinvolti creditori di più paesi e giurisdizioni diverse. Il fatto che nel 2000 si sia pervenuto a un regolamento

comunitario dell’insolvenza, quando fino ad allora tutte le convenzioni che avevano riguardato anche

l’aspetto processuale e l’individuazione della giurisdizione avevano omesso la materia fallimentare, era un

momento importante per l’individuazione di criteri all’interno dell’UE. Abbiamo una disciplina che in

sostanza tende a coordinare la possibilità che il fallimento avvenga in due stati, e con riferimento a questo

si tratta di stabilire quale sia l’ordine e la misura da stabilire tra le due procedure, stabilendo una procedura

principale e una secondaria con i problemi relativi [ SU QUESTO TEMA SI AVRA’ UNA ESERCITAZIONE AD

].

HOC 27/10/16

Una volta determinato il tribunale competente, bisogna prendere in relazione all’art. 9 LF ( individuazione del

) un’altra norma che parla della competenza

tribunale competente a seconda della sede principale dell’impresa

ossia l’art. 24 “Competenza del tribunale fallimentare” LF il quale afferma che “il tribunale che ha dichiarato

il fallimento è competente a conoscere di tutte le azioni ( ) che ne derivano”, ne segue che il criterio

cause

della competenza è deciso per affermare che una volta stabilito il tribunale fallimentare competente c’è una

serie di questioni che andrebbero decise davanti ad altri giudici che invece vengono portate in tale

processo fallimentare ( ). Il fallimento si rileva anche come un luogo “attrattivo”,

altrimenti non sarebbero efficaci

di eccezione rispetto ai normali principi processuali con riferimento a determinate vertenze e con

l’individuazione dell’oggetto di quest’ultime proprio perché l’eccezionalità della procedura fallimentare lo

richiede e questo si avrà quando la causa deriva dalla causa.

Visto nell’ottica della norma processuale, possiamo chiederci se una volta istaurato il fallimento, quali sono

le cause/azioni/processi attratte al forum funzionale del tribunale fallimentare che consente di dare uno

sguardo al tipo di rapporti: si dovrà quindi effettuare una distinzione fra cause che derivano e cause che

non derivano dal fallimento.

La norma all’art. 43 “Rapporti processuali” LF dice nel primo comma che “nelle controversie, anche in

corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore”,

dove si va a limitare l’intervento del fallito nei processi e quindi si stabilisce che se ci sono cause in corso

relative a diritti patrimoniali del fallito e poiché il fallito perde la capacità gestoria subentra il curatore in

quelle cause, le quali continuano con la legittimazione processuale di un soggetto diverso ( ) con

curatore

riferimento ad azioni inerenti a rapporti patrimoniali che sono già nel patrimonio del fallito ( es. richiesta di

condanna al pagamento risarcimento danni; domande risoluzione che fallito potrebbe avere promosso o che potrebbe

). Rispetto alle azioni che sono state già promosse o possono essere promosse inerenti a

promuovere

rapporti patrimoniali che sono già nel patrimonio del fallito e come tali possono essere coltivati oppure no

dalla procedura possiamo avere delle azioni che non dipendono/derivano dal fallimento e che rispetto alle

quali la messa attrattiva di cui parla l’art. 24 non può aver luogo.

Quanto il legislatore dice “azioni che derivano dal fallimento” a cosa fa riferimento? È chiaro che il

patrimonio del fallito debba essere gestito da un altro soggetto ( ) e che deve essere gestito con la

curatore

finalità propria del fallimento ossia quella di pagare i creditori nel minor tempo possibile. Ma se per far

questo il curatore deve fare una valutazione di convenienza potrebbe anche non proseguire e non

costituirsi in giudizio o in principio non esercitare l’azione in quanto non conveniente in termini di

prospettiva di un possibile ricavato e quindi non conveniente per la procedura fallimentare ( non conveniente

).

nel dare nel breve possibile un qualcosa ai creditori

Cosa vuol dire la norma nell’identificare un soggetto diverso ( ) nella legittimazione

cambia la capacità d’agire

processuale, quindi quando occorre far valere diritti di questa natura che non derivano dall’esercizio del

fallimento ma comunque di gestione del curatore in quanto presenti nel patrimonio. Il curatore può

richiedere a chi di dovere le azioni revocatorie, le quali sono inerenti al patrimonio e che in funzione dello

scopo di soddisfare al meglio i creditori cerca di attuare questa soddisfazione nella miglior equità possibile

in termini di parità di trattamento: si tratta di retrodatare la situazione nel momento in cui si era già

determinata l’insolvenza. Nel caso in cui il soggetto che tratta con l’imprenditore conoscesse la situazione

di insolvenza, tutti i vantaggi che tratta deve rimetterli nella massa in modo che tutti i creditori possano

soddisfarsi. La funzione del curatore è proprio quella di soddisfare i creditori in termini di parità di

trattamento verso il recupero e l’esercizio di azioni revocatorie che siano idonee a determinare questo

ritorno e ripristino dell’equità distribuibile rispetto alle pretese dei vari creditori con riferimento al momento

risalente che non è più stabilito una volta per tutti come era presente nel cod. del commercio ma viene

stabilito con riferimento alla qualità e alla tipologia dei singoli rapporti. Per ogni singolo rapporto esiste un

regime processuale in base al quale la prova della conoscenza, assumendo che ci fosse insolvenza, è

regolata in modo tale da poter favorire la procedura attraverso un’azione revocatoria fallimentare.

La revocatoria fallimentare si distingue dalla revocatoria ordinaria nel senso di poter recuperare i beni

attraverso un soggetto legittimato ad agire per tutti i creditori sulla base di un regime favorevole dal punto di

vista probatorio, come definito dall’art. 67 “Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie” comma 1 LF il quale

afferma che il curatore agisce in quanto ritiene che gli atti rientrato, come atti di disposizione, sproporzione

delle prestazioni, garanzie date in un secondo momento, il tutto che fa pensare che l’altro fosse

consapevole della situazione di insolvenza non è il curatore che deve provare questa conoscenza, ma è

l’altro soggetto mettendo così il soggetto passivo della revocatoria nella difficoltà e soccombenza

potenziale data dalla difficile di dimostrare in quanto non è la prova della conoscenza ma è una prova di

sostanza della conoscenza ( ) che può tramutare in una “prova di conoscibilità” (

data ad es. da una lettera se

): se vi è una presunzione difficile da sorpassare, il curatore sarà facilitato a

non vi è nulla di tangibile

effettuare la revocatoria qualificata come fallimentare. La possibilità di chiedere la revoca fallimentare, se in

base all’art. 24 LF si tratta di un’azione che avviene durante la procedura fallimentare ( quindi che deriva da

), dovrà essere effettuata da parte del curatore davanti al tribunale fallimentare. Se è così, dobbiamo

esso

andare a vedere in che termini quest’azione revocatoria deriva dal fallimento ( perché solo se deriva dal

), ossia si ha questa azione solo se vi è il fallimento e che senza

fallimento si ha questo criterio di competenza

di esso non ci sarebbe, inoltre per effetto di questo fallimento la revocatoria ha una legge e un regime

processuale diversi, nel senso che cambia il regime di potenzialità di far valere in giudizio quel

rapporto/diritto dove fuori dal fallimento, se non si è il curatore, non ci si può valere delle presunzioni

stabilite dalla revocatoria definita fallimentare ( ).

si ha una perseguibilità diversa del diritto

La revocatoria può essere anche ordinaria, dove al di fuori del fallimento l’art. 2901 “Condizioni” cod. civ.

afferma che bisogna dimostrare due elementi:

- Eventus damni: atto di cui stiamo parlando ha concretamente portato a un danno al patrimonio

( incapienza del debitore di pagarmi è dipesa dal fatto che dal suo patrimonio è uscito un bene su cui il creditore

), stiamo parlando comunque di atti che dovevano rimanere all’interno del patrimonio

poteva soddisfarsi

del soggetto e nella disponibilità del soggetto. In questo caso la revocatoria ha un termine più ampio

( ), ma bisogna dimostrare il danno e

bisogna andare a vedere le operazioni poste in essere fino a 5 anni prima

siccome c’è qualcuno con cui l’imprenditore ha operato bisogna inoltre dimostrare che l’altro fosse

consapevole che con l’operazione mi avrebbe arrecato pregiudizio.

- Consilium fraudis: conoscibilità della situazione di insolvenza del soggetto in quanto imprenditore, nel

senso che non era in grado di svolgere regolarmente i suoi rapporti di affari e quindi non era in

situazione di pagare regolarmente i propri creditori.

Nella revocatoria ordinaria il curatore deve dimostrare entrambi gli elementi, quindi il danno ossia il nesso

di causalità tra quel negozio e il danno; inoltre, deve dimostrare che la controparte fosse consapevole del

pregiudizio che stava arrecando verso i creditori. Cambia dunque il regime di riferimento e la probabilità di

successo della revocatoria stessa. Nell’art. 67 LF vi è inoltre precisato che il curatore possa nell’ambito

della procedura fallimentare richiedere la revocatoria ordinaria, se non vi sono i presupposti per richiedere

la revocatoria fallimentare ( sono trascorsi i termini utile per avvalersi della presunzione alla base della revocatoria

).

fallimentare: 6 mesi o un anno

Non cambia il fatto che la revocatoria fallimentare, comunque, è un’azione che fuori dal fallimento non può

sussistere.

Un’altra categoria di azioni esercitabili sono disciplinate dagli artt. 72 “Rapporti pendenti” e ss. LF, cioè

quelle norme che disciplinano la sorte di singoli contratti una volta che sopravvenga il fallimento stabilendo

che in linea di principio il curatore sulla base di “valutazione di convenienza” può decidere se dar corso o

meno ai rapporti in corso di esecuzione ( ) ancora non eseguiti da entrambi le parti (

pendenti in tutto o in parte

): il curatore è una posizione in cui può decidere se gli convenga o meno

da una o da entrambe le parti

eseguire il contratto, in quanto se si decide di eseguirlo bisogna farlo così come è a seconda della

prestazione che il fallito si era impiegato ad effettuare ( ). Il

il curatore subentrerà nella posizione del fallito

legislatore disciplina i contratti in tre modi: contratti che non si sciolgono, contratti che si sciolgono

automaticamente e contratti che devono sottostare a una valutazione di convenienza effettuata dal

curatore. Nel caso nascano controversie in applicazione di queste norme, se è vero o meno che in tal caso

il legislatore disciplinava la continuazione obbligatoria e non la facoltà del curatore di scegliere e se

nascono le questioni relative alla modalità con il quale contratto si sarebbe concluso, entrando nelle

questioni del rispettare o meno le disposizioni specifiche dettate dal legislatore ( ) sulla

continuare, sciogliere…

base del contratto pendente, queste questione o tipo di controversie vanno fatte al tribunale fallimentare

oppure no? In questo caso stiamo parlando di contratti di appalto, somministrazione, di mandato, … le

norme procedurali potrebbero individuare forme diverse rispetto a quello fallimentare, con riferimento

anche a questo tipo di questione, la risposta che possiamo dare è che comunque derivano dal fallimento

nel senso che si applica una disciplina sostanziale diversa rispetto a quella del codice civile generale: le

norme dell’art. 72 e ss. LF riguardavano una serie di contratti incidendo sulla relativa procedura, dove c’è

una deroga assoluta rispetto alla normativa del contratto in quanto quelli sono contratti che sono sorti

nell’ambito dell’attività di un imprenditore che è fallito e che quindi si pone il problema che la disciplina di

tutti i rapporti non facciamo causa secondo discipline diverse a seconda della tipologia del contratto ma che

si applichi una disciplina sostanziale diversa dove infatti al di fuori del fallimento non si parla di questa

facoltà di sospensione/interruzione dei termini e valutazione comparativa degli interessi ( compresa la massa

).

dei creditori

Queste sono azioni che vengono esercitate dal fallimento, sia quelle che riguardano la gestione/attuazione

di diritti esistenti già nel patrimonio del fallito, dove ex art. 43 LF il curatore prosegue l’azione già esercitata

o inizia un’azione che era già una pretesa azionabile nel patrimonio del fallito, quindi è il curatore che fa

l’azione dove in relazione a queste ipotesi bisogna distinguere azioni che derivano e azioni che non

derivano dal fallimento, dove le prime non derivano dal fallimento in quanto non cambia e non viene dalla

legge fallimentare modifica né la legge processuale né la legge sostanziale, invece, quando questo accade

e la legge fallimentare contiene norme modificative del regime processuale o sostanziale dei rapporti

dovremmo dire che quei giudizi/cause derivano dal fallimento.

In linea di principio le cause esercitabili con il fallimento, ossia le pretese che possono essere

effettuate/azionate processualmente contro il fallimento si dovrebbe pensare possano essere considerate

derivanti dal fallimento anche qui se esiste una disciplina dell’azione che soggetti terzi ( ) avanzano

pretese

nei confronti di un soggetto dichiarato fallimento, ossia nei confronti del curatore che rappresenta il fallito,

dove se c’è questa modifica della situazione sostanziale o processuale che sia, sicuramente queste azioni

saranno esercitabili solo davanti al tribunale fallimentare. In questo caso abbiamo una procedura definita in

termini generali in quanto l’art. 52 “Concorso dei creditori” comma 2 LF afferma che “ogni credito, anche se

munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell'art. 111, primo comma, n. 1) ( pagabile in prededuzione

), nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o

prima ancora di dover soddisfare i creditori concorsuali

immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V ( ammissione delle pretese dei diritti

), salvo diverse disposizioni della legge”: in questo caso cambia la legge processuale

allo stato del passivo

per definizione, infatti si fa riferimento ad “ogni diritto, ogni credito”. Inoltre il primo comma dell’art. in parola

afferma che “il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito” dove per “concorso” si

intende concorrenti e quindi creditori concorsuali in quanto presenti prima della dichiarazione di fallimento,

quindi ogni credito anche munito di prelazione e salvo alcune disposizioni particolare come per i crediti

prededucibili devono essere esercitati secondo le regole dell’ammissione allo stato del passivo.

L’art. 89 “elenchi dei creditori e dei titolari di diritti reali mobiliari e bilancio” LF afferma che “il curatore, in

base alle scritture contabili del fallito e alle altre notizie che può raccogliere, deve compilare l'elenco dei

creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione, nonché l'elenco di tutti coloro che

vantano diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilità del fallito,

con l'indicazione dei titoli relativi”, quindi la valutazione preliminare di coloro che hanno diritti da vantare nei

confronti del fallimento spetta al curatore ( ) redigendo un elenco di soggetti che

dovere del suo ufficio

risultano essere creditori sulla base dei documenti/scritture contabili ( ) o tutto quello

lettere, corrispondenza

che può trovare e che è idoneo a stabilire l’esistenza di un diritto che può far valere nei confronti del

patrimonio del fallito. Con riferimento a questo elenco, diramato ai creditori risultanti mediante un avviso

( ) da parte del curatore cosicché possano presentare la domanda di ammissione allo stato del

art. 92

passivo, in relazione alla quale sussistano scadenza di carattere processuali.

In linea di principio qualunque pretesa deve essere fatta valere, non soltanto per i crediti in quanto la

domanda di ammissione allo stato del passivo, ex art. 93 “Domanda di ammissione al passivo” LF, di un

credito, di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili, si propone con ricorso da trasmettere

almeno 30 giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo ( ):

fissata nell’udienza del fallimento

è un termine ordinatorio che non sempre sarà possibile rispettare ma esiste sicuramente una procedura

rispetto alla quale tenendosi poi l’adunanza il soggetto sarà ammesso a chiedere il soddisfacimento della

sua pretesa secondo una procedura diversa che viene definito ammissione tardiva allo stato del passivo,

quindi una procedura che deriva dal fallimento e che l’unico tribunale competente a ricevere sulla base di

questa articolazione dei momenti procedurali per il soddisfacimento della pretesa è il tribunale fallimentare

e i suoi organi. Inoltre, la legge processuale dice che questa domanda di ammissione al passivo ( )

ex art. 93

ha effetti come domanda giudiziale per il procedimento di fallimento, come previsto dall’art. 94 “Effetti della

domanda”: che senso ha dire che se faccio valere la pretesa nei confronti di qualcuno in relazione a un

diritto che io vanto nei confronti di questo, prendo atto che è fallito e che quindi a questo punto sulla base

del principio all’art. 52 io posso farlo valere solo rispettando le regole precise di riconoscimento

dell’esistenza del mio credito, chiamato procedimento di ammissione allo stato del passivo, quindi si

potrebbe poter dire che io agisco e trasferisco la mia azione giudiziale dalla sede eventualmente diversa

( se ho in mente una causa o ho una causa nei confronti del fallimento sulla base che io debba veder esercitare il mio

) a quella fallimentare.

diritto

Cosa vuol dire quindi secondo l’art. 94 LF che la domanda di ammissione del passivo, che normalmente

viene rappresentata sulla base del fatto che il curatore ha esteso e svolto i suoi doveri ( es. comunicazione ai

), ha effetti della

creditori per dirgli che scorre i termini per proporgli la domanda di ammissione del passivo

domanda giudiziale? Sicuramente vuol dire che la domanda di ammissione del passivo non è una

domanda giudiziale, ma ha solamente gli effetti di quest’ultima. La domanda di questo riconoscimento che il

creditore fa all’ufficio fallimentare ( ) per ammettere o meno la

curatore e per il suo tramite al giudice delegato

sua pretesa allo stato del passivo, se tale domanda viene fatta al curatore vuol dire per il legislatore che

questo non è esercizio di azione giudiziale e che il procedimento di formazione dello stato del passivo

( ) è una fase di

individuazione di quali sono i vari creditori e a che titolo e con quale qualificazione – ipotecaria o no

carattere non giudiziale che si inserisce nella procedura di amministrazione del patrimonio, demandata al

pubblico ufficiale, rispetto alla quale la fase contenziosa ( ) è solo eventuale.

fase giudiziale

Tale domanda produrrà effetti solo se diventerà contenzioso giudiziale, perché la fase di amministrazione

del patrimonio alla sua base presuppone l’assenza di contenzioso per finalità pubbliche il quale è assistito

da un giudice che dà un senso di imparzialità ( ),

svolge un ruolo di giurisdizione volontaria, non contenziosa

quindi quando si fa una domanda di ammissione del passivo non è che si sta facendo una lita ma ci si

aspetta che il curatore accerti che attraverso la gestione dell’azienda ( a cui è diventato gestore tramite

) che il creditore possa essere pagato per il suo credito. Questa domanda,

sostituzione nella persona del fallito

invece, diventerà contenzioso giudiziale qualora il curatore a cui passa la “palla” al giudice delegato non

accetti la mia domanda o essa venga ridotta o comunque venga accettata una domanda di un altro

creditore che non doveva esserlo ( ):

perché va a diminuire la massa sul quale i creditori possono soddisfarsi

anche con questa articolazione siamo in presenza di un procedimento, frazionabile in una parte

amministrativa e una parte, eventuale, giudiziaria che sicuramente deriva dal fallimento. Il fallimento è una

procedura di attuazione e soddisfacimento del proprio credito, dove risulta essere un vincolo in quanto solo

nell’insieme considerando i creditori determina l’unicità del procedimento e vincola a questa unicità:

abbiamo un solo decreto di formazione dello stato del passivo e un solo decreto di soddisfazione, qualora

dovessi effettuare impugnazione specifica del credito lo potrei fare solamente nelle forme di un processo

dove tutti i creditori possono essere interessati proprio perché potenziali controparti.

Inoltre, le pretese che possono essere fatte valere non sono solamente i crediti ma ex art. 93 LF si afferma

che le pretese contro il fallimento dove per far valere diritti che devono essere soddisfatti sul patrimonio del

fallito, il quale patrimonio sarà quello originario o quello eventualmente ricostruito attraverso le azioni

revocatorie esercitate dal fallimento, dove la domanda di ammissione al passivo di un credito di restituzione

o di rivendicazione di beni mobili e immobili si propone anch’esso con l’ammissione dello stato del passivo:

oltre ai crediti si vantano anche i diritti su cose mobili e immobili. Abbiamo anche una modifica del diritto

sostanziale, in quanto se il curatore arriva ed effettuando l’apprensione ( ) dei beni nel

spossessamento

momento in cui era nominato accetta ha l’obbligo nel brevissimo tempo di andare ad individuare e ad

appropriarsi/impossessarsi delle cose nella disponibilità del fallito a prescindere dal titolo che queste cose

si trovano nel patrimonio del fallito ( ). Il legislatore dà quindi un principio secondo

es. proprietà, locazione, …

cui tutto quello che sta nella disponibilità del fallito, nel suo possesso, e non emergono situazioni tali da

ritenere che tali disponibilità non sia di suo possesso allora per tali circostanze il legislatore conferisce una

presunzione di attribuzione di un’appartenenza generale al patrimonio del fallito. Chi ha pretesa ad

avanzare dicendo che quella cosa di cui non si coglie chi abbia il possesso lo deve fare appunto attraverso

la domanda di ammissione allo stato del passivo, tutto questo perché con il fallimento si ha un ceto

creditorio da soddisfare e potrà essere soddisfatto solo in forza di un patrimonio il quale potrà essere

riconosciuto solo attraverso una sua individuazione e non dovrà essere il curatore a individuarlo attraverso

indizi di accertamento ma saranno gli altri soggetti ad avanzare pretese cosicché il curatore possa

individuarlo in maniera agevole. Ecco che la legge parla di:

- Azione di rivendicazione a difesa della proprietà, dove il soggetto che afferma che una cosa nel

patrimonio del fallito è sua dovrà far valere la sua titolarità ( ). Tale azione

es. ha prestato una cosa al fallito

ha una controindicazione sta nel fatto che deve essere dimostrata ( ): sono

regime probatorio difficile

proprietario davvero solo se acquistata dall’effettivo proprietario ( ) o a titolo originario con la

titolo derivato

regola del “possesso vale titolo” ( ).

acquisto in buona fede anche se la controparte non è l’effettivo proprietario

Se vado dal curatore e gli vado a dire che un bene del patrimonio del fallito è mio, dovrei dimostrare il

passaggio del bene con l’acquisto del bene a titolo derivato o a titolo originario: non è detto che tale

regime probatorio sul titolo di proprietà sia agevole.

- Azione di restituzione dimostrando la tipologia sulla quale il bene deve essere restituito, ossia sulla base

del contratto ( ) quindi di un titolo negoziale sul quale si base il mio diritto alla

es. comodato: faccio

restituzione. La restituzione però fa riferimento a un risultato che non è detto che il soggetto voglia

ottenere, perché se ad es. ho una cosa in noleggio e nessuno sa di tale contratto ma in questo caso il

fallito utilizza il noleggio per svolgere la sua attività ( ) l’importante è che si sappia che tale bene

es. nolo

dato in noleggio non entri nella disponibilità del patrimonio del fallimento ( non sarà sottoposto alla

), inoltre, se il soggetto non vuole immediatamente la restituzione può lasciare

liquidazione e vendita a terzi

al curatore la possibilità di utilizzare tale bene basta che venga accertata la titolarità del soggetto su quel

bene (

azione di separazione che non è altro che una separazione di tipo giuridico, che era individuata

): in questo modo il bene non potrà essere espropriato

espressamente nella vecchia versione dell’art. 93 LF

proprio perché appartiene a un soggetto che avrebbe il titolo per farselo restituire ma non fa nessuna

domanda di restituzione lasciando la possibilità al curatore ( ) di

dove andrà a valutare la convenienza

utilizzarlo secondo il contratto stabilito.

Tutto queste pretese devono essere fatte valere nella forma di ammissione allo stato del passivo, che

devono essere fatte valere davanti al tribunale fallimentare. In linea di principio le pretese da far valere

contro il fallimento vanno svolte secondo la legge processuale specifica del fallimento, che spesso porta a

un differente regime sostanziale di quel bene ( es. se non si ritrova il proprietario di un bene, esso viene

).

espropriato, facendo perdere il bene

Abbiamo detto che il fallimento è una procedura di gestione del patrimonio che può in un’ottica di

valutazione di convenienza comportare l’esecuzione di rapporti anche complessivamente la gestione per

es. dell’impresa in fallimento ( ), dove si rileva sempre in funzione

esercizio provvisorio dell’impresa

dell’interesse di dare ai creditori nel tempo più breve il più possibile. Ci saranno poi dei creditori ex novo

per la parte dell’attività che continua ( es. assumere qualcuno per poter continuare lo svolgimento dell’attività,

), dove tale attività viene sottratta dal fallito e data al curatore,

acquisire materia prima, fa contratti commerciali

ma se in funzione di questi rapporti nascono contestazioni quali sarà il tribunale competente? Queste sono

azioni che non derivano dal fallimento, queste sono “azioni del fallimento” nel senso che sono poste in

essere in piena libertà contrattuale: non si ha cambio di disciplina, né sostanziale né processuale, solo

perché siamo di fronte a un imprenditore in procedura fallimentare.

Questa considerazione in ordine ai rapporti giudiziari, potenzialmente contenziosi che si svolgono dal

curatore subentrato in momenti del patrimonio già presenti al momento della dichiarazione di fallimento,

azioni/rapporti esercitabili che in realtà ha il dovere di esercitare in quanto modificati nella disciplina dal

sopravvenire del fallimento ( ), tutta la materia delle pretese

es. revocatoria e dei contratti in corso di esecuzione

esercitabili hanno questa regola perché fanno riferimento a un patrimonio individuato unicamente dove tutti

devono potersi soddisfare in misura proporzionale: queste sono azioni che derivano dal fallimento. Mentre

le azioni che fanno parte dall’attività gestoria non è diversa da una qualunque azione posta in essere da

due contraenti normali in quanto la normalità del contrarre viene valutata dal curatore sulla base della sua

diligenza e sulle altre condizioni, quindi si ha una normale libertà contrattuale che porta a sottoporre a una

normale disciplina sostanziale e procedimentale quindi a rispettare le norme giudiziali.

8/11/16 ESERCITAZIONE

Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (segue es. 18/10/16)

L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi è stata regolata nel 1979 con la Legge Prodi 1

e poi nel 1999 con la Legge Prodi-bis. A breve distanza dalla Prodi-bis vi fu una modifica per la crisi di

imprese di dimensioni molto elevate, ciò perché tale legge non era stata fatta per un periodo di crisi che dal

2001, invece, sono entrate in gioco. La logica era quella di risolvere i problemi della Prodi 1.

Molti investitori, spesso piccoli-medi, investivano in strumenti finanziari particolari. Fiat, Ciro e altre società

si indebitarono verso i piccoli investitori, poi successivamente ci fu la crisi del gruppo Parmalat e

dell’Alitalia. Per queste imprese, nonostante la presenza dei requisiti della Prodi-bis, il governo decise di

cambiare le regole.

Parliamo, quindi, del Decreto legge n. 347 del 23 dicembre 2003 “Misure urgenti per la ristrutturazione

industriale di grandi imprese in stato di insolvenza” ( ), il quale puntava ad una maggiore

c.d. legge Marzano

rapidità nell’intervento dell’Amministrazione Straordinaria: provvedimenti immediati in alcuni casi sono

fondamentali per salvare l’impresa.

Per queste imprese di grandi dimensioni si puntava, dunque, ad evitare l’opzione liquidatoria.

L’esisto è stato una riappropriazione degli enti pubblici ( )

Ministero o in alcuni casi il Presidente della Repubblica

dei poteri di amministrazione ( ). I presupposti di ammissibilità del D.L 347/2003 sono:

e non giudiziari

- Richiesta solo dall’imprenditore; non tutela di altre esigenze;

- Almeno 1000 dipendenti da un anno, anche quelli in integrazione salariale;

- Almeno 1 miliardo di debiti ( );

anche garanzia lasciate, non intragruppo

- Deve esservi insolvenza ( ).

ex art. 5 LF

Inoltre, poteva essere richiesto solo il risanamento per ristrutturazione e l’impresa doveva essere

assoggettabile al fallimento ( ).

quindi non SIM o banche di interesse nazionale

Negli anni vi furono comunque dei ritocchi: “Volare web”, ad es., non aveva i requisiti per poter vedersi

applicare il Decreto Marzano, così il Governo abbassò i requisiti di ammissibilità ( art. 2 Legge 28 gennaio

):

2005 n.6


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DESCRIZIONE APPUNTO

Sunto per l'esame di Economia degli enti non profit del prof. Propersi, basato su appunti personali e studio del testo consigliato dal docente "Diritto della crisi delle imprese", Nigro-Vattermoli. Gli argomenti trattati sono:
–Procedimenti concorsuali in generale. Fonti del diritto fallimentare.
–Novità legislative recenti e in fieri intese ad una riforma organica delle discipline della crisi di impresa (viste anche in linea interpretativa delle susseguenti ripartizioni della materia).
–Fallimento: soggetti passivi; giudizio per l’apertura del fallimento; dichiarazione del fallimento e impugnazioni; organi preposti al fallimento; effetti del fallimento (rispetto al fallito, rispetto ai creditori); rapporti giuridici preesistenti; atti pregiudizievoli ai creditori; accertamento del passivo; amministrazione e liquidazione dell’attivo; concordato fallimentare; fallimento delle società e dei soci; chiusura e riapertura del fallimento.
–Concordato preventivo e istituti correlati; presupposti soggettivi ed oggettivi; procedimento; effetti; risoluzione e annullamento; successivo fallimento.
–Composizione delle crisi da sovraindebitamento.
–Liquidazione coatta amministrativa.
–Amministrazione straordinaria e procedure similari.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in economia e legislazione d'impresa (MILANO)
SSD:

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher elaisa1993 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto fallimentare e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Cesqui Sante Maria.

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