Riassunto esame Diritto delle crisi d'impresa, prof. Arato, libro consigliato Nigro, Vattermoli

Parte I: Introduzione

CAPITOLO 1: GLI STRUMENTI DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI D’IMPRESA

1. Le crisi d’impresa: nozione e tipologie

Un’impresa è in crisi quando non raggiunge, per qualsiasi motivo, gli obbiettivi che si potevano

conseguire, avuto riguardo ai fattori produttivi impiegati.

Giuridicamente si impone una distinzione di fondo tra:

 crisi patrimoniale, consistente in squilibri economico-finanziari;

 crisi non patrimoniale, che riguarda il funzionamento dell’organizzazione.

Le crisi patrimoniali possono essere divise in crisi economiche (sbilanciamento tra attivo e passivo) e

che portano “insolvenza”.

finanziarie (incapacità di soddisfare regolarmente gli impegni verso i terzi), Le

crisi possono essere, data la loro gravità, sanabili (o reversibili) e insanabili (irreversibili).

2. Il “governo” delle crisi

Gli ordinamenti evoluti hanno sistemi normativi di “governo” delle crisi delle imprese, ma solo alcuni

ordinamenti (Italia, Belgio, Francia..) prevedono apposite regolamentazioni ed istituti per le crisi delle

imprese, poiché in molti altri le procedure di “governo” delle crisi sono istituti di diritto comune.

L’adozione del modello dualistico (si ha una differenziazione di regime tra crisi si impresa e crisi del

privato, o particulier), considera che la crisi del particulier ha ripercussioni limitate sulle relazioni

economiche e giuridiche. Dove invece le procedure di soluzione delle crisi costituiscono istituto di diritto

monistici), esse sono modellate in funzione del “governo” delle crisi di imprese.

comune (nei modelli

3. Le discipline delle crisi

Le crisi finanziarie consistono nell’incapacità di far fronte alle proprie obbligazioni, rappresentando un

di innescare la crisi di chi abbia avuto rapporti con l’impresa in dissesto e di

elemento di turbamento in grado

immobilizzare fattori impiegabili altrove. Da ciò la necessità di “governare” tali crisi, e gli strumenti di

governo trovano il loro nucleo nelle procedure concorsuali.

Riguardo le crisi non patrimoniali, tutti gli ordinamenti hanno strumenti di composizione delle stesse,

come la liquidazione coatta amministrativa nell’ambito delle procedure concorsuali, o la gamma delle

amministrazioni straordinarie, o infine l’amministrazione ed il commissariamento giudiziale.

4. Segue. Le discipline delle crisi patrimoniali e le loro caratteristiche

La parte più rilevante delle discipline in materia di crisi d’impresa è dedicata alle crisi patrimoniali, ed

caratteristici. Un primo tratto è che sul “governo” delle crisi patrimoniali pesano i

esse presentano tratti

mutamenti delle condizioni economiche generali, con le discipline che rappresentano un complemento della

politica industriale.

Secondo tratto è la natura conflittuale, mirando a comporre il contrasto di interessi che la crisi scatena:

dell’impresa e della collettività.

Terzo tratto caratteristico sta nella varietà delle tecniche di governo delle crisi utilizzabili: procedure

giudiziarie, procedure amministrative ed interventi amministrativi, meccanismi di natura privata. Il modello

giudiziario trova la sua ragione di essere nella garanzia della giusta composizione di interessi che la crisi

scatena; il modello amministrativo nella sussistenza di un interesse pubblico nella soluzione della crisi di

certe categorie; i meccanismi privati sono espressione della spinta dell’autonomia privata al recupero del

governo anche della fase patologica dei rapporti.

5. L’ordinamento italiano: la legge fallimentare del 1942

Nel nostro ordinamento la disciplina delle crisi ha avuto origini nel pilastro del fallimento, procedura

che sottrae il patrimonio dell’imprenditore insolvente alla sua amministrazione e al suo potere di

giudiziaria

disposizione, destinandolo al soddisfacimento dei creditori in misura paritetica.

Al fallimento si sono aggiunti istituti che ne hanno ridotto l’area di applicazione: la liquidazione coatta

amministrativa; il concordato preventivo; l’amministrazione controllata. Su queste quattro procedure si è

articolata la legge fallimentare del 1942, che continua seppure modificata a reggere.

’70 e ‘80

6. Le crisi delle procedure tradizionali e le nuove tendenze: gli anni

Negli anni ’70 ed ’80 l’evoluzione della realtà economico-sociale e la situazione generale di crisi

dell’economia sottoposero a tensione i modelli tradizionali. Le tensioni erano determinate dall’emergere a

fianco delle finalità tradizionali, di finalità diverse correlate alla conservazione dell’organismo produttivo,

“valore” da preservare e tutelare in sé. Da tale tendenza il privilegiare rispetto a procedure di liquidazione-

dissoluzione, meccanismi di risanamento attraverso l’eliminazione dei fattori di crisi o di recupero e

riorganizzazione dei complessi produttivi.

Questo innescò un processo di revisione a livello giurisprudenziale, dottrinale e normativo. A livello

normativo ploriferarono leggi di “salvataggio” delle categorie di imprese e innovazioni come l’introduzione

di una nuova procedura concorsuale, l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (d.l.

30/01/1979 n° 26), procedura amministrativa che affidava la gestione ad uno o più commissari straordinari

con al continuazione dell’impresa per massimo quattro anni, al fine della riorganizzazione.

7. Segue. Gli anni ‘90

A partire dagli anni ’90 si è aperto per il nostro sistema economico e giuridico uno stadio evolutivo

caratterizzato dal recupero degli schemi e dei valori liberistici del mercato e della concorrenza, dal tramonto

di ogni idea di “socialità” o “funzionalizzazione” dell’impresa e dal ridimensionamento dell’intervento

pubblico nell’economia.

Ciò ha portato alla rivalutazione della funzione tradizionale delle procedure concorsuali come strumenti

ridimensionamento dell’obbiettivo del risanamento

volti al soddisfacimento paritetico dei creditori, col

dell’impresa in crisi e con la riduzione dello spazioni riconosciuto agli interventi pubblici nella gestione delle

crisi di impresa.

Queste spinte hanno riformato l’amministrazione straordinaria del 1979, introducendo al suo posto

l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza (d.lgs. n° 274 del 1998),

caratterizzata da:

 introduzione di una fase preliminare volta all’accertamento della sussistenza di concrete prospettive

recupero dell’equilibrio economico delle attività;

di

 scansione degli obbiettivi della procedura stessa, dati o dal recupero dei complessi aziendali per la

dell’impresa in chiave di risanamento

cessione a terzi, o dalla ristrutturazione economico-finanziario

e prevedendosi la conversione dell’amministrazione in fallimento se non si raggiungano gli

obbiettivi entro il tempo concesso;

 ruolo determinante dell’autorità giudiziaria, con quella amministrativa che rimane con le sole

funzioni amministrativo-gestionali.

In tempi più recenti, dopo il crac Parmalat, è stata introdotta una amministrazione straordinaria speciale

(d.lgs. n°270/1999) per assicurare rapidamente la ristrutturazione delle grandissime imprese in stato di

dell’Amministrazione.

insolvenza, potenziando le attribuzioni

8. La stagione delle riforme

Il d.lgs. n°270/1999 aveva acuito la necessità di una riforma generale del sistema, per razionalizzare e

modernizzare tutto il sistema complessivo delle procedure concorsuali in funzione dell’individuazione di un

soddisfacente punto di equilibrio tra il soddisfacimento dei creditori e la preservazione degli organismi

produttivi.

Altra esigenza era la valorizzazione degli strumenti privati di composizione della crisi, che dovevano

accompagnare le procedure concorsuali, oltre alla creazione di meccanismi di allerta volti a consentire la

possibilità di interventi in prevenzione.

Il riformatore ha imboccato un itinerario confuso con tre distinti interventi:

 il d.l. n°35/2005 che modificava la disciplina della revocatoria fallimentare e del concordato

preventivo;

 il d.lgs. n°5/2006 che innovava la disciplina del fallimento e sopprimeva l’amministrazione

controllata;

 il d.lgs. n°169/2007 che integrava il decreto dell’anno precedente.

La riforma era inorganica, non coprendo tutte le procedure concorsuali e traducendosi in un testo non

uniforme, ma le cui linee guida sembravano essere:

 la circostrizione dell’area di applicazione delle procedure concorsuali e la preclusione dell’avvio di

procedure fallimentari per dissesti di modesta entità;

 dell’iter delle procedure concorsuali;

la semplificazione

 il favorire meccanismi e tecniche di conservazione delle strutture produttive, in base all’idea che la

crisi d’impresa è negativa ma non necessariamente distruttiva, potendola quindi gestire in un’ottica

conservativa;

 l’attribuzione a debitori e creditori di un ruolo più attivo nella gestione delle crisi, visto che esse

sono essenzialmente fatti “privati” tra questi soggetti.

Fra gli elementi nuovi, si annovera il riconoscimento normativo di strumenti privati di composizione delle

crisi, come gli accordi di ristrutturazione ed i piani di risanamento.

ha lasciato insoddisfatta l’esigenza di ampliare l’area della “concorsualità” al di

La riforma del 2005-2007 avvenuta poi con l’estensione agli imprenditori agricoli della

là del campo delle imprese commerciali,

possibilità di accedere ad accordi di ristrutturazione ed alla transazione fiscale (d.l. n° 98/2011), e con

l’introduzione del procedimento per la composizione delle crisi da sovrindebitamento (l. n° 3/2012).

9. Le discipline delle crisi nella dimensione sovranazionale

La globalizzazione porta meccanismi di armonizzazione normativa sul piano internazionale e

comunitario, ma fra i vari terreni giuridici quello delle crisi è il più refrattario. Ciascun ordinamento segue

linee proprie sia nell’individuazione del punto di equilibrio fra gli interessi coinvolti dalle crisi di impresa,

sia nella scelta delle tecniche di composizione: l’ostacolo è che queste diversità toccano aspetti di ordine

pubblico che ogni Stato governa con le proprie leggi.

Non sono mancati sforzi a livello internazionale per unificare o armonizzare le discipline della crisi

d’impresa, e tra essi si ricorda nel 2004 da parte della Commissione delle Nazioni Unite nla predisposizione

della Guida legislativa sul regime dell’insolvenza, intesa a fornire ai legislatori nazionali un quadro degli

obbiettivi di un sistema di governo dell’insolvenza.

10. Segue. L’insolvenza transnazionale

Sul terreno dell’insolvenza transazionale, ovvero di un impresa che svolga un’attività internazionale e

abbia sedi e beni in più Stati, si è avviato un processo di armonizzazione. Ciò perché qua entrano in conflitto

i principi di fondo delle procedure concorsuali, quello dell’universalità delle procedure e quello della

territorialità.

Risale al 1960 l’elaborazione di un progetto comunitario di una convenzione, imperniato sul principio di

unità ed universalità delle procedure concorsuali, ma presto abbandonato.

Con la Convenzione su alcuni aspetti internazionali del fallimento (Istanbul, 1989), si introdusse la regola

dell’universalità limitata: l’apertura del “fallimento” in uno stato legittima l’apertura in altri Stati di

fallimenti secondari.

Si è arrivati poi nel 2000 al Regolamento del Consiglio sulle procedure di insolvenza (CE, 2000),

la regola dell’universalità limitata con la coesistenza tra procedura principale e

incentrato su due capisaldi:

territoriale, ed il riconoscimento in tutti gli Stati dell’Unione delle decisione relative all’apertura di procedure

concorsuali assunte in uno di essi.

CAPITOLO 2: LE PROCEDURE CONCORSUALI IN GENERALE

11. La categoria delle procedure concorsuali

Il nucleo portante degli strumenti di composizione e soluzione delle crisi d’impresa solo le “procedure

concorsuali”, istituti che consistono da un lato nel fallimento (capostipite della categoria) e dall’altro, nel

coatta amministrativa, nell’amministrazione straordinaria delle

concordato preventivo, nella liquidazione

grandi imprese in stato di insolvenza.

Sono procedure diverse:

 riguardo la natura: fallimento e concordato preventivo sono procedure giudiziali, la liquidazione

l’amministrazione straordinaria è una procedura mista;

coatta è amministrativa,

 riguardo i presupposti soggettivi ed oggettivi: vi sono presupposti comuni, ma per le procedure

diverse dal fallimento sono richiesti requisiti o condizioni ulteriori;

 riguardo l’iniziativa: in alcuni casi è plurima, in altri ristretta a quella dello stesso debitore;

 riguardo la struttura: talune procedure su caratterizzano per una componente pattizia e non solo

autoritativa;

 riguardo le finalità.

12. Le caratteristiche comuni

Sul piano strutturale le procedure concorsuali hanno una caratteristica comune, essendo tutte strumenti di

regolamentazione e composizione coattiva dei rapporti tra l’imprenditore-debitore e l’insieme dei suoi

creditori in chiave di attuazione della responsabilità patrimoniale dello stesso.

Esse presentano affinità coi procedimenti di esecuzione forzata disciplinati dal c.c. e dal c.p.c. ma se ne

differenziano per i caratteri specifici che le contraddistinguono:

 quello dell’universalità o globalità, dato che le procedure concorsuali investono l’intero patrimonio

del debitore esistente all’apertura della procedura, e non determinati beni;

 quello della generalità, dato che esse riguardano l’intera massa dei creditori esistenti all’apertura

della procedura, dando luogo al concorso degli stessi;

 quello della officiosità, dato che esse si aprono col provvedimento di un’autorità pubblica e si

svolgono su impulso dell’autorità che ad esse sovrintende.

Esse comportano tutte da un lato l’imposizione di un vincolo di destinazione sul patrimonio

dell’imprenditore-debitore, eretto in patrimonio separato e reso insensibile sia alle azioni esecutive

individuali dei creditori, sia all’attività del suo titolare. Dall’altro la costituzione di un centro di competenza

al’imprenditore o gli si affianca.

che subentra

Le procedure concorsuali risultano quindi strumenti di composizione coattiva dei rapporti tra

imprenditore-debitore e i suoi creditori, con la formazione di un patrimonio separato e la gestione officiosa di

parte di un’autorità neuta. La realizzazione della responsabilità patrimoniale avviene poi in modo

esso da

diverso nelle singole procedure.

13. I principi generali delle procedure concorsuali: la “par condicio creditorum”

le procedure concorsuali c’è la par condicio creditorum, ossia la

Tra i principi di fondo caratterizzanti

parità di situazione e trattamento dei creditori esistenti al momento dell’apertura della procedura. Tutti i

creditori anteriori a tale momento hanno diritto di partecipare alla procedura e debbono essere soddisfatti in

eguale proporzione sul patrimonio assoggettato alla procedura, e questo in tutte le procedure

indipendentemente dalle specifiche finalità.

Sembra corretta la considerazione del principio della par condicio come regola tecnica di organizzazione

del concorso, frutto di una scelta che non c’entra con idee astratte di uguaglianza e giustizia. D’altra parte la

legge fallimentare prevede molte deroghe a tale principio, ed il nostro ordinamento ha visto il moltiplicarsi di

privilegi di ogni genere e tipo. Ciò impedisce di erigere la par condicio creditorum come dogma, ma non

toglie che alla regola della parità debba riconoscersi il rango di principio organizzativo centrale delle

procedure concorsuali.

14. Procedure liquidative e procedure di risanamento o recupero

Diverse sono le classificazioni proposte per le procedure concorsuali.

Una prima classificazione riguarda il modo in cui avviene il soddisfacimento dei creditori: si distingue tra

e non, a seconda che il soddisfacimento dei creditori avvenga all’interno

procedure esecutivo-satisfattive

della procedura o dopo la sua chiusura. Alla prima categoria appartengono il fallimento, la liquidazione

coatta e l’amministrazione straordinaria con indirizzo di recupero; alla seconda l’amministrazione

straordinaria con indirizzo di ristrutturazione.

Un’altra classificazione riguarda la sorte dell’impresa: si distingue fra procedure concorsuali liquidative-

dissolutive, e procedure conservative. Tra le seconde si distingue inoltre tra procedure di risanamento e di

recupero.

15. Profili strutturali: l’organizzazione delle procedure

Le procedure concorsuali comportano tutte l’imposizione di un vincolo di destinazione sull’intero

patrimonio dell’imprenditore-debitore, e l’organizzazione di un centro di competenza che subentra

all’imprenditore o ad esso si affianca nella gestione di tale patrimonio.

La composizione dell’apparato varia da procedura a procedura, ma vi sono alcune costanti. Riguardo la

composizione vi è un modello base, dato dall’articolazione su tre funzioni fondamentali:

 all’autorità giudiziaria (fallimento e concordato

la funzione di direzione e controllo: spetta

preventivo), amministrativa (liquidazione coatta), o ad entrambe (amministrazione straordinaria delle

grandi imprese insolventi);

 la funzione gestoria: affidata ad una componente tecnica designata ad hoc: il curatore (fallimento), il

commissario liquidatore (liquidazione coatta amministrativa), il commissario straordinario

(amministrazione straordinaria);

 la funzione