Riassunto Esame Diritto Della Crisi delle Imprese, prof. Briolini, libro consigliato Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, Nigro, Vattermoli

Diritto della crisi delle imprese: le procedure concorsuali

Introduzione

1. Gli strumenti di composizione delle crisi di impresa

1.1 Le crisi di impresa: nozione e tipologie

Sul piano giuridico, la nozione di crisi è riferita a situazioni patologiche dell'impresa come organizzazione produttiva.

• Distinzione fra:
• Crisi di tipo patrimoniale: consistenti in squilibri economico-finanziari; possono essere ulteriormente distinte in:
  • Crisi economiche (o patrimoniali in senso stretto): date dallo sbilancio fra attivo e passivo;
  • Crisi finanziarie: si traducono nella incapacità di soddisfare regolarmente gli impegni (obbligazioni) verso i terzi e vengono qualificate sul piano giuridico come “insolvenza”;
• Crisi di tipo non patrimoniale: riguardano il funzionamento dell'organizzazione.

Sia le crisi patrimoniali che quelle non patrimoniali possono essere, in relazione alla loro gravità ed alle prospettive di superamento:

• Sanabili o reversibili;
• Insanabili o irreversibili.

1.2 Il governo delle crisi

I sistemi normativi di “governo” (cioè, di composizione e/o soluzione) delle crisi delle imprese, sotto l'aspetto specificamente delle crisi finanziarie, i vari sistemi nazionali possono classificarsi in:

• Sistemi dualistici: prevedono per la crisi delle imprese apposite regolamentazioni ed istituti specifici; a tale gruppo possono essere ricondotti molti ordinamenti, anche l'ordinamento italiano;
• Sistemi monistici: in essi le procedure di governo delle crisi costituiscono istituti di diritto comune, destinati ad applicarsi quindi a qualsiasi debitore, imprenditore o non.

Abbastanza raramente i modelli dualistico e monistico si presentano in forma “pura”, più frequente è l'adozione di modelli “misti” o “ibridi”, dunque, si tratta normalmente di un dualismo o di un monismo solo tendenziale.

1.3 Le discipline delle crisi

Le crisi finanziarie delle imprese, per il fatto di consistere nell'incapacità (definitiva o temporanea) di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni, incide immediatamente sui rapporti esterni all'impresa, sui rapporti con i terzi e, specificatamente, con i creditori. Rappresentano un elemento di turbamento, sia perché può innescare a sua volta la crisi di chi, normalmente altre imprese, abbia avuto rapporti con l'impresa in dissesto, sia perché immobilizza improduttivamente fattori che potrebbero essere più proficuamente impiegati altrove. Da ciò la necessità di apposite regolamentazioni, appositi strumenti di “governo” di simili crisi. Tali regolamentazioni e strumenti di “governo” trovano centrale nelle c. d. “procedure collettive” o “procedure di insolvenza” o procedure concorsuali. Nell'ambito il loro nucleo delle procedure concorsuali, la liquidazione coatta amministrativa ha come suoi possibili presupposti sia crisi patrimoniali sia crisi non patrimoniali; le c. d. gestioni (o amministrazioni) straordinarie previste per certe categorie di imprese, talvolta solo per crisi non patrimoniali talaltra anche per crisi patrimoniali; l'“amministrazione giudiziaria”, il “commissariamento giudiziale”, strumenti di soluzione di crisi (sanabili) non patrimoniali.

1.4 Le discipline delle crisi patrimoniali e le loro caratteristiche

Tratti caratteristici delle discipline dedicate alle crisi patrimoniali:

• La regolamentazione delle crisi patrimoniali è un terreno su cui sono destinati a giocare i mutamenti delle condizioni economiche generali. L'approccio ai problemi dell'impresa in crisi e la loro soluzione sono particolarmente sensibili all'evoluzione del sistema economico (cambiamenti strutturali o situazioni congiunturali);
• Loro natura conflittuale: mirano a comporre il contrasto di interessi che la crisi patrimoniale dell'impresa scatena: interessi dell'impresa, dei terzi, della collettività;
• Varietà dei modelli (o tecniche) di governo delle crisi utilizzabili: procedure giudiziarie, procedure amministrative e interventi amministrativi, meccanismi di natura privata. Il modello giudiziario (modello tradizionale largamente prevalente in tutti gli ordinamenti) ha la ragion d'essere nell'esigenza di garantire, con l'intervento di un'autorità neutrale, la “giusta” composizione dei conflitti di interessi. Il modello amministrativo ha la sua ragion d'essere nella sussistenza di un particolare e specifico interesse pubblico nella soluzione di determinate crisi di certe categorie di imprese. I meccanismi privati sono espressione della spinta dell'autonomia privata al recupero del governo anche della fase patologica dei rapporti.

Diversità fra i vari ordinamenti in punto di regolamentazione delle crisi: ciascun ordinamento, in relazione al grado di evoluzione delle proprie strutture economiche, ha seguito proprie linee sia nella individuazione del punto di conciliazione fra gli interessi contrapposti sia nella scelta dei modelli o delle tecniche. Conseguentemente ci sono state enormi difficoltà nell'opera di armonizzazione a livello comunitario.

1.5 L'ordinamento italiano: la legge fallimentare del 1942

Nel nostro ordinamento, la disciplina delle crisi (finanziarie) dell'impresa ha il proprio pilastro nel fallimento, procedura giudiziaria che si caratterizza per ciò, che il patrimonio dell'imprenditore insolvente viene sottratto all'amministrazione e al potere di disposizione dello stesso e viene destinato - previa reintegrazione, con le azione revocatorie e recuperatorie – e liquidazione al soddisfacimento dei creditori in misura paritetica.

Al fallimento, capostipite e paradigma delle procedure concorsuali, si sono aggiunti nel tempo altri istituti, che ne hanno ridotto l'area di applicazione:

• Liquidazione coatta amministrativa: procedura amministrativa di tipo liquidativo, riservata a particolari categorie di imprese in funzione dell'interesse pubblico ad esse connesso;
• Concordato preventivo: accordo fra l'imprenditore in crisi ed i suoi creditori, sotto il controllo dell'autorità giudiziaria, finalizzato all'estinzione dell'intero passivo, con esdebitazione completa, all'esito, dell'imprenditore;
• Amministrazione controllata: accordo, sotto il controllo dell'autorità giudiziaria, fra imprenditore in crisi e creditori, finalizzato a consentire il superamento della crisi, con il ripristino della capacità di adempiere regolarmente le obbligazioni.

Su queste quattro procedure concorsuali si è articolata la legge del 1942, nucleo centrale della disciplina delle crisi, profondamente modificata in talune sue parti.

1.6 La crisi delle procedure tradizionali e le nuove tendenze: gli anni '70 e '80

Anni '70 e '80:

• Evoluzione della realtà economico-sociale degli organismi produttivi;
• Situazione generale di crisi dell'economia;

Crisi dei modelli di soluzione delle crisi di impresa offerti dalle procedure concorsuali tradizionali. Le tensioni erano state determinate dall'affermarsi, a fianco delle finalità tradizionali di protezione e soddisfacimento dei creditori dell'impresa in dissesto, di finalità diverse, correlate alla diversa realtà delle imprese; fra queste, la conservazione dell'organismo produttivo. Dal che la tendenza a privilegiare, rispetto a procedure o meccanismi di liquidazione-dissoluzione, procedure o meccanismi di risanamento dell'impresa, attraverso l'eliminazione dei fattori di crisi o di recupero, previa riorganizzazione, dei complessi produttivi.

Processo di revisione e integrazione del sistema delle discipline delle crisi. A livello normativo, si ebbe il proliferare di leggi di “salvataggio” di categorie di imprese o di singole imprese e poi:

• L'introduzione di una nuova procedura concorsuale, l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (d. l. 30 gennaio 1979 n. 26): procedura amministrativa che aveva come connotato saliente l'affidamento della gestione dell'impresa insolvente ad uno o più commissari straordinari, con la continuazione dell'impresa per un periodo massimo di quattro anni, finalizzata alla riorganizzazione, sulla base di un programma e di un piano di risanamento, dei complessi produttivi, in funzione del trasferimento a terzi di tali complessi, una volta risanati, radicalmente riformata con il d. lgs. 8 luglio 1999 n. 270.

1.7 Gli anni '90

Recupero degli schemi liberistici (e “privatistici”) del mercato e della concorrenza;

• Ridimensionamento dell'intervento pubblico nell'economia in termini di riqualificazione di tale intervento come finalizzato essenzialmente a garantire correttezza ed efficienza del mercato.

Rivalutazione della funzione tradizionale delle procedure concorsuali, di strumenti volti attraverso il soddisfacimento paritetico dei creditori a limitare le ripercussioni del dissesto della singola impresa sulla produttività delle altre imprese; drastico ridimensionamento dell'obiettivo del risanamento o del recupero dell'impresa in crisi come obiettivo da perseguire a tutti i costi; riduzione dello spazio da riconoscere agli interventi dei pubblici poteri nella gestione e soluzione delle crisi di impresa, con una forte spinta all'abbandono o al ridimensionamento della tecnica dei meccanismi di “salvataggio” di categorie di imprese o di singole imprese.

Di queste spinte è espressione la l. n. 274 del 1998 e il successivo d. lgs. n. 270 del 1990, che hanno riformato l'amministrazione straordinaria e introdotto, al posto di quella, una procedura integralmente nuova: l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza. Rispetto all'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, si caratterizza per:

• L'introduzione di una fase preliminare (o “diagnostica”), volta, dopo la dichiarazione giudiziale dello stato di insolvenza, all'accertamento della effettiva sussistenza di “concrete prospettive di recupero dell'equilibrio economico delle attività imprenditoriali”;
• La scansione degli obiettivi della procedura, dati o dal recupero dei complessi aziendali per la cessione a terzi o dalla ristrutturazione economico-finanziaria dell'impresa in chiave di risanamento della medesima, quale recupero della capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni con limiti temporali precisi e ristretti e prevedendosi la conversione dell'amministrazione straordinaria in fallimento, ove, esauritosi il tempo concesso, non siano stati raggiunti gli obiettivi;
• Il ruolo determinante attribuito all'autorità giudiziaria, restando all'autorità amministrativa solo le funzioni amministrativo-gestionali.

Sulla spinta del crac Parmalat, è stata introdotta, con il d. l. 23 dicembre 2003 n. 347, successivamente corretto ed integrato da altri d. l., in particolare in relazione al dissesto Alitalia, una variante dell'amministrazione straordinaria, un'amministrazione straordinaria “speciale”, giustificata con una supposta inidoneità della procedura “comune” ad assicurare rapidamente la ristrutturazione delle grandissime imprese in stato di insolvenza e che presenta un vistoso potenziamento delle attribuzioni dell'Amministrazione.

1.8 La stagione delle riforme

A

• Necessità di razionalizzazione (in termini di ridefinizione del ruolo delle singole procedure e dei loro rapporti e di revisione della loro articolazione) e modernizzazione (in funzione dell'individuazione di un soddisfacente punto di equilibrio fra le due esigenze che le crisi patrimoniali di impresa prospettano, soddisfacimento dei creditori e preservazione degli organismi produttivi) del sistema complessivo delle procedure concorsuali.
• Esigenza di valorizzazione degli strumenti privati, extragiudiziari, di composizione di tali crisi (concordati amichevoli, ecc.) e della creazione (o del rafforzamento) di meccanismi di allerta, volti a consentire l'anticipata percezione dei fattori di crisi e, quindi, la possibilità di interventi in prevenzione.

Il processo riformatore ha dato luogo a tre distinti e successivi interventi:

• D. l. 14 marzo 2005 n. 35: ha modificato in alcune parti la disciplina della revocatoria fallimentare e del concordato preventivo;
• D. lgs. 9 gennaio 2006 n. 5: ha innovato in molti aspetti la disciplina del fallimento ed ha soppresso l'amministrazione controllata;
• D. lgs, 12 settembre 2007 n. 169, c. d. “correttivo”: ha previsto la possibilità di emanare disposizioni “correttive ed integrative” del d. lgs. n. 5/2006, che ha integrato, talvolta modificandolo, il decreto del 2006 (e del 2005), intervenendo altresì sulla disciplina della liquidazione coatta amministrativa.

La riforma attuata non può considerarsi affatto “organica”, perché:

• Non ha riguardato tutte le procedure concorsuali allora presenti nel nostro ordinamento;
• Essendo stata realizzata in tre tempi e con la tecnica dell'inserimento di singole modifiche nel tessuto normativo preesistente, si è tradotta in un testo non uniforme, con tutti i problemi sia in termini di coordinamento sia in termini di diritto intertemporale che ne conseguono.

Problemi di diritto intertemporale. Il d. l. del 2005 ha stabilito l'applicabilità della nuova disciplina dell'azione revocatoria solo alle azioni promosse nell'ambito di procedure iniziate dopo l'entrata in vigore del decreto stesso.

D. l. n.5/2006: i ricorsi per la dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate prima dell'entrata in vigore del decreto (16 luglio 2006) nonché le procedure di fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data sono definiti secondo la legge anteriore; entrano subito in vigore e trovano subito applicazione anche nelle procedure pendenti le nuove disposizioni (in materia di effetti della dichiarazione di fallimento per il fallito e di abrogazione della transazione fiscale e di limitazioni personali per il fallito).

D. lgs. n. 169/2007: le disposizioni del decreto si applicano ai procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti alla data della sua entrata in vigore (1° gennaio 2008) nonché alle procedure concorsuali e di concordato fallimentare aperte successivamente alla sua entrata in vigore; una serie di norme si applicano anche alle procedure concorsuali pendenti e un'altra serie di norme si applica alle procedure di fallimento pendenti alla data di entrata in vigore del d. lgs. n. 5/2006 e pendenti o chiuse alla data di entrata in vigore del decreto correttivo.

Il quadro è decisamente intricato. Risultato finale: per le procedure aperte prima del 1° gennaio 2008 si dovrà procedere ad una ricostruzione, caso per caso e momento per momento, della disciplina applicabile.

Linee guida dell'intervento riformatore:

• Circoscrivere l'area di applicazione delle procedure disciplinate dalla legge fallimentare e precludere l'avvio di procedure fallimentari a fronte di dissesti di modesta entità (di qui, il mantenimento della sottrazione alle procedure in oggetto delle piccole imprese);
• Semplificare e rendere più veloce l'iter delle procedure concorsuali (di qui, la fissazione di termini rigidi);
• Favorire meccanismi e tecniche di conservazione delle strutture produttive, in base all'idea che la crisi dell'impresa è evento patologico e negativo, ma non necessariamente distruttivo: un evento, quindi, da gestire in una chiave non punitiva e il più possibile conservativa, in funzione del recupero e del reinserimento nella vita economica delle strutture produttive e dello stesso imprenditore (di qui, la soppressione del carattere infamante del fallimento e delle incapacità che ne costituivano il corollario);
• Attribuire un ruolo più attivo, nella gestione della crisi, al debitore e ai creditori, in base all'idea che tale gestione sia, fondamentalmente, un fatto “privato” fra questi soggetti, con limitati spazi di intervento per l'autorità giudiziaria (di qui, l'attribuzione della gestione nel fallimento al binomio curatore-comitato dei creditori, con riduzione delle possibilità di intervento del giudice delegato).

Fra gli elementi di novità vi è il riconoscimento normativo di strumenti privati di composizione delle crisi, quali gli accordi di ristrutturazione (art. 182-bis) e i piani di risanamento (art. 67, co. 3). La riforma è ancora in corso di completamento.

B

La riforma del 2005/2007 ha lasciato insoddisfatta l'esigenza dell'ampliamento dell'area della “concorsualità” al di là del campo delle imprese commerciali di non piccole dimensioni, alle imprese agricole e alle piccole imprese e ai debitori non imprenditori.

Estensione agli imprenditori agricoli della possibilità di “accedere” agli accordi di ristrutturazione ed alla transazione fiscale (art. 23 co. 43 d. l. n. 28/2011) e introduzione, ad opera della legge 27 gennaio 2012 n. 3, di tre procedure per la soluzione delle crisi da sovraindebitamento: le procedure, rispettivamente, di accordo, di piano del consumatore, di liquidazione del patrimonio, riservate ai debitori, imprenditori e non, persone fisiche e non, non assoggettabili alle procedure di cui alla l. fallimentare e leggi ad essa collegabili.

Con l'introduzione delle nuove procedure concorsuali, il sistema italiano è divenuto un modello dualistico misto, connotato dalla compresenza di due sottosistemi, diversi ma complementari:

• Sottosistema delle procedure concorsuali disciplinate dalla l. fallimentare e dalle leggi a questa collegabili, procedure “tradizionali” (o procedure di insolvenza), con referente soggettivo gli imprenditori commerciali di non piccole dimensioni;
• Sottosistema delle procedure introdotte dalla l. del 2012, “procedure di sovraindebitamento”, con