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l’indagato, dovendo altresì fornire i dati raccolti fino a quel momento e descrivere il fatto-reato sotto ogni

aspetto. L’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo impone, inoltre, il diritto

dell’interrogato a essere informato nella lingua da lui compresa e in modo dettagliato.

-)Quando si parla “degli elementi di prova a suo carico e delle fonti, sempre che ciò non pregiudichi lo svolgimento delle

indagini”: il legislatore ha voluto precisare che l’interrogato ha diritto a venire a conoscenza delle prove

esistenti contro di lui e delle fonti da cui provengono queste prove, sempre che non sussistano fondati

motivi per non svelare le prove (ad es. la possibilità che l’interrogato, venuto a conoscenza di un testimone

a carico, decisa di operare delle pressioni nei suoi confronti per indurlo a non testimoniare).

A questo punto una precisazione è d’obbligo: L’autorità procedente dovrà contestare l’addebito

all’apertura della fase di merito dell’interrogatorio, anche quando in precedenza l’indagato aveva già

dichiarato di avvalersi della facoltà di non rispondere (di cui al paragrafo precedente).

L’omessa contestazione dell’addebito, l’errata contestazione o semplicemente la mancata indicazione

degli elementi costituitivi del reato o delle fonti di prova, comporta la nullità dell’interrogatorio.

2)Una volta contestato l’addebito, all’interrogato sarà riconosciuto il diritto di parlare ex articolo 65

comma 2 del c.p.p. , così da permettergli di esporre “quanto ritiene utile per la sua difesa”. Questo diritto

permette all’indagato non solo di discolparsi ma soprattutto di fornire nuovi fatti e circostanze a proprio

favore, su cui poi il pubblico ministero dovrà svolgere adeguate indagini.

3)A questo punto, una volta che l’interrogato ha esercitato il suo diritto all’autodifesa, l’autorità

procedente comincerà l’interrogatorio vero e proprio (in realtà nella prassi accade di frequente che

l’interrogatorio sia simultaneo all’esercizio del diritto di parlare di cui al punto 2). L’interrogatorio

dell’indagato deve essere documentato all’interno di un verbale, nel quale deve farsi espresso riferimento

all’eventuale rifiuto di rispondere manifestato dall’interrogato. Nel verbale possono, inoltre, essere

indicate le caratteristiche fisiche dell’indagato e le caratteristiche linguistiche. Per gli interrogatori compiuti

fuori dall’udienza nei confronti di indagati che si trovano in stato di detenzione, il verbale sarà redatto

mediante riproduzione fonografica o audiovisiva.

A conclusione di quest’esame dell’interrogatorio, occorre ricordare che solamente l’interrogatorio e gli

istituti analoghi (come l’esame dibattimentale o le dichiarazioni spontanee) sono strumenti idonei a

introdurre nel processo le conoscenze dell’accusato. Per garantire ciò la legge ha previsto una serie di

divieti:

a)Il divieto, ex art. 62 del c.p.p., che le dichiarazioni rese dall’imputato nel corso del procedimento, vadano

a formare oggetto di testimonianza.

b)L’inammissibilità della testimonianza resa da membri della polizia giudiziaria che, agendo sotto

copertura, hanno svolto dei colloqui con soggetti indagati (mantenendo segreta la propria identità).

Ammettere tale testimonianza significherebbe legittimare una sorta di interrogatorio mascherato. Ecc.

Paragrafo 27.1. La capacità dell’imputato

Perché l’imputato possa esercitare tutti i diritti e le facoltà di cui si è parlato nei paragrafi precedenti, è

necessario che egli sia capace di partecipare al procedimento.

a)Secondo la giurisprudenza la capacità di stare in giudizio non deve essere identificata con la capacità di

intendere e di volere. La prima, infatti, serve per stabilire se l’imputato comprende in significato degli atti

che verranno compiuti nel procedimento a suo carico; la seconda a determinare se al momento della

commissione del reato, egli era imputabile. Questa interpretazione deriva dalla considerazione che se si

ritenessero incapaci di partecipare al procedimento tutti i soggetti privi della capacità di intendere e di

volere, sarebbe impossibile procedere al giudizio contro gli infermi e i semi-infermi di mente.

Detto ciò la giurisprudenza ritiene che un soggetto può essere considerato incapace di stare in giudizio,

ogni volta che il suo stato mentale gli impedisce di partecipare attivamente al processo (in questa ipotesi

vengono ricomprese non solo le patologie cliniche ma anche tutte le altre condizioni che rendano non

utilizzabili le facoltà mentali dell’imputato anche solo in via provvisoria). Al contrario non incide sulla

capacità di stare in giudizio, l’incapacità dell’udito o della parola (cioè la capacità di parlare e di sentire);

in tal caso la legge prevede la nomina di un interprete.

b)La dottrina, al contrario, ha ritenuto che per partecipare coscientemente al processo, l’imputato deve

essere pienamente capace di intendere e di volere. Un vizio di mentre, infatti, limiterebbe di molto

l’esercizio del diritto all’autodifesa, con conseguente violazione dell’articolo 24 della Costituzione.

Passando ad esaminare le modalità con cui il giudice accerta l’incapacità dell’imputato di stare in giudizio.

L’articolo 71 del c.p.p. dispone: “Se il giudice accerta che lo stato mentale dell’imputato è tale da impedirne la cosciente

partecipazione al procedimento, deve disporre la sospensione di quest’ultimo”. La sospensione non è necessaria se il

giudice deve semplicemente pronunciare sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere. Nel

periodo di sospensione, il giudice può assumere le prove necessarie al proscioglimento dell’imputato

(esse, tuttavia, una volta acquisite potranno essere valutate anche contro l’imputato); inoltre se l’imputato

deve essere sottoposto a custodia cautelare, nel periodo di sospensione egli verrà ricoverato in ospedale

psichiatrico.

Paragrafo 28 IL DIFENSORE: Il diritto di difesa tecnica dell’imputato

Il diritto di difesa tecnica comporta il diritto dell’imputato/indagato di nominare un difensore (avvocato)

che andrà ad affiancarlo nel corso del procedimento, per assisterlo e rappresentarlo. Il diritto di nominare

un difensore, rafforza il diritto di autodifesa di cui si è parlato nei paragrafi precedenti. Per legge ciascun

imputato ha diritto a nominare fino a un massimo di due difensori di sua scelta, che verranno definiti

“difensori di fiducia”. In realtà l’imputato potrà farsi assistere da un numero illimitato di difensori, tuttavia

solamente due potranno comparire sulla scena processuale.

Da notare che la difesa tecnica è irrinunciabile, in altre parole l’imputato/indagato dovrà necessariamente

nominare un difensore (in caso contrario l’autorità procedente, provvederà a nominare un difensore

d’ufficio ex articolo 97 del c.p.p.). Questa regola deriva dall’impossibilità dell’imputato/indagato di

difendersi personalmente nel corso del procedimento penale. Per quanto riguarda i compiti che verranno

assolti dal difensore nell’esercizio del suo mandato: egli, ai sensi degli articoli 99 e ss. del c.p.p., ha il potere

di compiere, per conto del suo assistito, tutti gli atti che secondo il codice non debbono essere compiuti

dalla parte in prima persona. Per questi ultimi (si pensi ad esempio alla remissione della querela o alla

richiesta di patteggiamento), il difensore dovrà munirsi di una procura speciale e agire nella veste di

rappresentante volontario dell’imputato.

Passando a occuparci della nomina del difensore: si tratta di un atto a forma libera (può essere una

dichiarazione scritta o orale) consegnata all’autorità procedente dall’imputato o direttamente dal

difensore. Se l’interessato si trova in unostato di privazione della libertà (arresto, fermo, custodia

cautelare), la nomina del difensore potrà essere operata da un prossimo congiunto (articolo 96 3° comma

c.p.p.). Una volta che il difensore è stato nominato, potranno verificarsi due distinti eventi:

a)Il difensore rifiuta la nomina: in questo caso il rifiuto ha effetto solamente da quando esso viene portato

a conoscenza dell’autorità procedente (ai sensi dell’articolo 107 1° e 2° comma del c.p.p.).

b)Il difensore rinuncia al mandato dopo averlo accettato: in questo caso sul difensore grava l’onere di

comunicare tempestivamente la rinuncia alla parte e all’autorità procedente. Detta rinuncia, tuttavia, non

produce effetto finché l’imputato non è assistito da un nuovo legale e comunque finchè non è trascorso

un termine di 7 giorni dalla rinuncia (il c.d. termine a difesa). In questo modo viene garantita la continuità

nell’assistenza difensiva.

Come abbiamo visto nelle righe precedenti, se l’imputato non procede alla nomina di un difensore,

l’autorità procedente nominerà un difensore d’ufficio, selezionandolo in un elenco appositamente

predisposto dal consiglio dell’ordine degli avvocati. Il difensore d’ufficio ha le stesse prerogative di quello

di fiducia, compreso il diritto ad essere retribuito dal suo assistito. A differenza del difensore di fiducia,

tuttavia, non potrà rinunciare o rifiutare l’incarico, a meno che non ricorra un giustificato motivo per la

sua sostituzione. Da notare che nonostante la nomina di un difensore d’ufficio, l’imputato mantiene il

diritto di nominare un difensore di fiducia in sostituzione (di quello d’ufficio).

Il problema principale del difensore d’ufficio, è la mancanza di una norma che obblighi l’autorità

procedente a intervenire ogni qual volta accerti una carenza nello svolgimento del mandato difensivo (da

parte del difensore d’ufficio). La Corte europea ha più volte segnalato la necessità di un intervento

dell’autorità procedente, ogni qual volta il difensore d’ufficio dimostri un’evidente carenza nello

svolgimento del suo mandato (carenza che può essere attestata dal giudice ovvero segnalata dallo stesso

imputato).

Fra le varie ipotesi prese in considerazione dalla Corte, la più grave carenza di cui può rendersi

responsabile il difensore d’ufficio, è la mancata presenza nelle fasi procedimentali che richiedono il suo

intervento: in questo caso si ha una chiara violazione del dovere di assicurare l’assistenza dell’imputato,

caratteristica primaria che contraddistingue il difensore d’ufficio dal difensore di fiducia. Inoltre il

mancato intervento nel processo obbligherà il giudice a nominare un sostituto per il compimento di

quell’atto processuale; sostituto che, frequentemente, risulta ancora meno adatto allo svolgimento del

mandato difensivo. Per tutte queste ragioni l’Italia è stata condannata dalla Corte di Giustizia dell’Ue per

ineffettività della difesa d’ufficio (sentenza del 2006).

Occorre ricordare che tanto il difensore di fiducia quanto quello d’ufficio, hanno l’obbligo di partecipare

agli atti per i quali è richiesta la loro necessaria presenza (ad es. alle udienze dibattimentali). A questo

punto bisogna distinguere due possibili situazioni:

a)Se il difensore non è stato informato dell’atto che verrà compiuto (in quanto, ad es. non è stato possibile

reperirlo) ovvero ha abbandonato la difesa: il giudice procederà a nominare un sostituto d’ufficio, che si

occuperà solamente del compimento di quell’atto (ciò significa che il titolare dell’ufficio di difesa rimane

il difensore, di fiducia o d’ufficio, precedentemente designato).

b)Se il difensore si trova nell’impossibilità di presenziare all’atto, a causa di un concomitante impegno

professionale: può chiedere con apposita istanza il differimento all’autorità procedente. La prassi, tuttavia,

non riconosce al difensore un vero e proprio diritto al differimento; spetterà infatti al giudice valutare se

il differimento è necessario, valutando comparativamente l’interesse ad differimento con quello alla tutela

giurisdizionale e, soprattutto, valutando la possibilità di nominare un sostituto.

In conclusione di quest’analisi dell’ufficio della difesa, occorre ricordare che la legge garantisce ai non

abbienti il gratuito patrocinio, ponendo a carico dello Stato le relative spese legali. L’ammissione al

gratuito patrocinio è decisa dal giudice procedente (il giudice per le indagini preliminari nella fase delle

indagini).

Paragrafo 29 e 30 Segue le prerogative del difensore

Il difensore dell’imputato non è solamente titolare di diritti ma anche di precisi doveri e di alcune garanzie.

Per quanto riguarda i doveri del difensore occorre ricordare:

1)Il dovere di evitare situazioni di incompatibilità: Tale dovere deriva dalla possibilità dell’avvocato, ai

sensi dell’articolo 106 del c.p.p., di assistere più imputati dello stesso procedimento, purché le loro

posizioni non siano incompatibili. L’incompatibilità si verifica quanto un imputato ha incaricato il

difensore di sostenere una tesi difensiva assolutamente incompatibile con quella presentata allo stesso

difensore da un altro imputato. L’incompatibilità potrà essere rilevata d’ufficio dall’autorità procedente.

A questo punto:

a)L’incompatibilità potrà essere superata volontariamente mediante rinuncia (ad uno dei mandati) da

parte del difensore ovvero mediante revoca (del mandato) da parte dei clienti/imputati.

b)In caso contrario interverrà il giudice (se l’incompatibilità è rilevata nella fase delle indagini preliminari,

è necessaria una segnalazione della parte o del P.M.) che provvederà a sostituire l’avvocato che si trova

in uno stato di incompatibilità con difensori nominati d’ufficio.

2)Il dovere di non abbandonare la difesa: Questo dovere vuole garantire che l’imputato sia sempre difeso,

anche nel caso di revoca del mandato e nomina di un nuovo difensore (in tal caso la difesa dell’imputato

dovrà proseguire per il tempo necessario alla sostituzione del difensore). La violazione di questo dovere,

indurrà l’autorità procedente a segnalare la questione al Consiglio dell’ordine degli avvocati affinché

applichi le relative sanzioni.

3)Il dovere deontologico di lealtà e probità, previsto dal codice deontologico-professionale e richiamato

dall’articolo 105 4° comma del c.p.p.: Si tratta di un dovere di correttezza che non implica, tuttavia, la

collaborazione con l’accusa. Al contrario il difensore ha il dovere di ricostruire i fatti, tenendo conto in

primo luogo della posizione del suo assistito e favorendone, ove possibile, l’assoluzione (ciò significa che

il difensore potrà produrre, nel procedimento, solamente prove favorevoli al suo assistito).

4)Il dovere di garantire la massima segretezza e riservatezza, sulle questioni trattate con il suo assistito.

Passando ad esaminare le garanzie che vengono fornite dalla legge al difensore, occorre ricordare:

1)La garanzia contro le perquisizioni: L’articolo 103 comma 2 del c.p.p. pone un limite alle perquisizioni

o ispezioni che possono essere compiuti presso gli uffici del difensore (o dell’investigatore). Tali controlli,

infatti, sono possibili solamente quando il loro scopo è quello di accertare un reato di cui sono sospettati

il difensore o i suoi collaboratori ovvero per ricercare cose o persone che sono elementi di quel reato (si

pensi ad es. alla ricerca di un latitante, nascosto dal difensore all’interno del suo ufficio). Secondo una

parte della dottrina queste limitazioni alle perquisizioni e alle ispezioni, dovrebbero applicarsi anche

all’imputato che detenga documenti utili alla difesa (in senso contrario, tuttavia, si è espressa la Corte di

Cassazione che pur estendo la tutela ai luoghi diversi dall’ufficio in cui i difensori svolgono la loro attività,

non ha ritenuto estendibile la disciplina di cui all’articolo 103 del c.p.p. anche all’imputato che custodisce

documenti utili al processo).

Quando le ispezioni e le perquisizioni sono possibili, in quanto finalizzare ad accertare un reato ovvero a

ricercane gli elementi, la legge impone delle garanzie procedimentali: le ispezioni, infatti, possono essere

disposte solamente dall’autorità giudiziaria ed essere eseguite dal giudice o dal pubblico ministero. A pena

di nullità dell’ispezione deve essere avvertito il Consiglio dell’ordine degli avvocati, così da permettere al

presidente di inviare un delegato per assistere l’avvocato durante la perquisizione.

2)La garanzia contro le intercettazioni: l’articolo 103 comma 5 del c.p.p. vieta di intercettare le

comunicazioni che intercorrono fra i difensori, gli investigatori, i consulenti tecnici ovvero fra questi

soggetti e l’assistito. In realtà non tutte le comunicazioni sono garantite contro le intercettazioni ma

solamente quelle riguardanti l’attività difensiva lecita. Ciò significa:

a)Che per i fatti non attinenti alla difesa i difensori, gli investigatori, i consulenti e l’assistito, possono

essere sottoposti ad intercettazioni. Se tuttavia dopo l’ascolto si scoprissero fatti attinenti alla difesa, questi

non potrebbero essere utilizzati in giudizio.

b)Che la garanzia riguarda solamente la difesa lecita. Se ad esempio il difensore si accordasse con il suo

cliente per progettare la sua evasione dal carcere, questa conversazioni potrebbe essere utilizzata in

giudizio.

3)La garanzia di segretezza intorno alla corrispondenza scambiata fra difensore e assistito: essa non può

essere sottoposta a controlli e sequestri, salvo che l’autorità giudiziaria ritenga che con dette

comunicazioni si voglia commettere un reato.

4)La garanzia di poter avere un colloquio con il proprio assistito: tale garanzia deve essere rispettata anche

quando l’imputato/assistito è stato privato della libertà personale (finendo, ad esempio, in carcere). La

legge, tuttavia, prevede la possibilità per il giudice, nel corso delle indagini preliminari, di differire i

colloqui difensivi per un termine non superiore a 5 giorni e con decreto motivato, qualora sussistano

comprovate ragioni di cautela. In caso di arresto e fermo, questo potere spetta direttamente al pubblico

ministero che può differire il colloquio di 48 ore (articolo 104 commi 3 e 4 del c.p.p.). Questa possibilità

di differimento dei colloqui, appare in palese contrasto con l’articolo 24 della Costituzione che riconosce

un fondamentale diritto alla difesa a tutti i cittadini. Questo atteggiamento del legislatore, sembra essere

dettato dal convincimento che l’immediato incontro dell’imputato con il difensore, potrebbe avere un

effetto dannoso sullo svolgimento delle indagini.

Tale convinzione è assolutamente incompatibile sia con il ruolo del difensore che con la terzietà e

imparzialità che debbono caratterizzare l’intervento del giudice. Il contrasto dell’articolo 104 del c.p.p.

con il diritto alla difesa è ancora più evidente quando il differimento dei colloqui interviene mentre

l’imputato è in stato di fermo. In questo caso lo scopo del differimento è chiaro: impedire al detenuto di

parlare con il suo difensore prima dell’interrogatorio; in questo modo si evita il rischio di un esercizio

consapevole della facoltà di non rispondere (di cui si è parlato nei par. precedenti) e c’è una maggiore

possibilità di ottenere la collaborazione (spesso tramite l’intimidazione) dell’imputato. Questa regola, oltre

ad essere in contrasto con l’articolo 24 della Costituzione, si scontra anche con l’articolo 6 della

Convenzione europea dei diritti dell’uomo: esso prevede che l’imputato abbia diritto ad ottenere

l’assistenza del difensore prima dell’inizio dell’interrogatorio.

Paragrafo 31 LA PERSONA OFFESA E IL DANNEGGIATO: reato e danno

Prima di individuare chi siano, ai sensi della legge, la persona offesa dal reato e il danneggiato, occorre

fare delle valutazioni preliminari sul reato stesso. La condotta criminosa presenta una duplice illeceità:

1)E’ illecita in quanto lede un bene giuridico protetto da una norma penale (integrando un’ipotesi di

illeceità penale).

2)E’ illecita in quanto la lesione del bene giuridico, comporta la nascita di un obbligo alla restituzione e al

risarcimento del danno causato (integrando un’ipotesi di illeceità civile).

La persona offesa dal reato è il soggetto titolare del bene giuridico protetto dalla norma che si assume

violata.

Il danneggiato, invece, è il soggetto titolare del diritto civilistico alla restituzione e al risarcimento del

danno che può esercitare questo diritto costituendosi parte civile nel corso del procedimento penale

(anziché ricorrere dinanzi al giudice civile).

Il danno per il quale si richiede il risarcimento può essere il danno patrimoniale (comprensivo di danno

emergente e lucro cessante) il danno morale (rappresentato dalle sofferenze fisiche patite in conseguenza

del reato). In ogni caso il danno deve essere direttamente collegato alla condotta tenuta dall’autore del

reato. Molto spesso accade che la figura della persona offesa e quella del danneggiato vadano a coincidere

nella stessa persona (ciò in quanto il titolare del bene giuridico protetto dalla norma penale ha, in caso di

lesione, sicuramente il diritto a chiedere un risarcimento dei danni, quantomeno di quelli morali). Vi sono

tuttavia dei casi in cui il danneggiato non coincide con la persona offesa (si pensi all’uccisione violenta di un

uomo. L’uomo morto è la persona offesa dal reato; gli eredi sono i danneggiati).

In ogni caso le due figure, quella di persona offesa e di danneggiato, rivestono ruoli distinti nel corso del

procedimento. Il loro intervento avviene diversamente nelle varie fasi del processo:

1)Nella fase delle indagini preliminari: è prevista la partecipazione della sola persona offesa (nella

considerazione che il danneggiato non potrebbe far valere i suoi diritti risarcitori in questa fase embrionale

del procedimento). Essa, tuttavia, non partecipa in qualità di parte bensì quale soggetto che si affianca al

pubblico ministero per stimolarne l’attività e ottenere il rinvio a giudizio dell’imputato (a tal fine la persona

offesa potrà presentare memorie, partecipare a determinati atti non ripetibili come gli accertamenti

tecnici, indicare elementi di prova ecc.)

2)Nella fase processuale, invece, la situazione cambia radicalmente: la persona offesa può solo continuare

a presentare memorie ed elementi di prova ma non può prendere parte attiva all’udienza preliminare e al

dibattimento; il danneggiato, invece, può costituirsi parte civile, acquisendo tutti i diritti e gli obblighi

spettanti alla parte processuale (articolo 76 e ss. del c.p.p.).

Paragrafo 32 La costituzione di parte civile

Il danneggiato esercita il suo diritto alla restituzione e al risarcimento del danno, costituendosi parte civile.

Detta costituzione avviene per mezzo di una dichiarazione scritta contenente: le generalità del soggetto

che si costituisce, le generalità dell’imputato, le ragioni che giustificano la costituzione (la c.d. causa

petendi), l’indicazione del difensore munito di procura. Per quanto riguarda il difensore: la parte civile

non può stare in giudizio personale ma deve farlo per mezzo del difensore a cui conferisce apposita

procura. La parte civile può concedere al difensore due tipi di procura :

a)La procura ad litem (o mandato alle liti), che legittima il difensore a compiere tutti gli atti necessari; l

b)La procura speciale, che permette al difensore di agire quale rappresentante del danneggiato (in questo

caso potrà costituirsi parte civile in rappresentanza del danneggiato, potere di cui non dispone il

procuratore ad litem).

Per quanto riguarda il momento in cui il danneggiato può costituirsi parte civile: detta costituzione può

avvenire, ai sensi dell’articolo 78 del c.p.p., o all’apertura dell’udienza preliminare o all’apertura

dell’udienza dibattimentale.

La costituzione avviene con la presentazione in udienza della dichiarazione direttamente al giudice ovvero

con il deposito della dichiarazione presso il giudice competente (in questo caso è necessaria la

notificazione della dichiarazione alle altre parti). L’articolo 79 impone un termine ultimo di decadenza

alla costituzione di parte civile: essa non può avvenire oltre i termini previsti per la costituzione delle parti

per l’udienza dibattimentale. L’articolo 79 comma 3 prevede, inoltre, che se la costituzione avviene a

meno di 7 giorni dalla data fissata per il dibattimento, la parte civile non può avvalersi della facoltà di

presentare la lista dei testimoni, periti o consulenti tecnici.

Ai sensi dell’articolo 76 comma 2 del c.p.p.: “La costituzione della parte civile dispiega i propri effetti in ogni stato

e grado del processo” (si parla di immanenza della costituzione). Questa regola ha una serie di conseguente:

a)La parte civile non dovrà rinnovare la sua costituzione nei successivi gradi di giudizio.

b)La parte civile non ha l’onere di impugnare la decisione con cui l’imputato viene assolto in primo grado,

potendo giovare dell’appello presentato dal pubblico ministero. Qualora tale appello venga accolto, il

giudice competente dovrà pronunciarsi anche sulla domanda di restituzione/risarcimento presentata dalla

parte civile.

c)La parte civile non deve essere presente in udienza (e nemmeno il suo difensore). L’assenza, data

l’immanenza della costituzione, non può considerarsi equivalente ad una revoca tacita della costituzione.

L’unica udienza in cui il difensore deve essere presente, è quella che chiude la fase dibattimentale. In

questa udienza il difensore deve presentare conclusioni scritte indicando con chiarezza l’ammontare del

risarcimento richiesto (il c.d. petitum della dichiarazione).

La legge non prevede l’adozione di un formale provvedimento di ammissione della parte civile; ciò

nonostante il giudice è obbligato a verificare la regolare costituzione di tutte le parti, compresa la parte

civile.

La parte civile che si è costituita in giudizio può, inoltre, essere esclusa dal processo (su istanza del P.M,

dell’imputato, del responsabile civile o d’ufficio) quando il giudice accerti che mancano i presupposti

sostanziali (manca ad es. la capacità processuale) ovvero i requisiti formali (non sono stati rispettati i

termini per la presentazione della dichiarazione) richiesti per la costituzione in giudizio della parte civile.

L’esclusione avviene con un’ordinanza inimpugnabile (è invece impugnabile l’ordinanza che rigetta la

domanda di esclusione proposta dall’imputato, dal P.M o dal responsabile civile). Se l’esclusione avviene

nella fase dell’udienza preliminare, l’escluso può riproporre la sua costituzione prima dell’udienza

dibattimentale (nulla esclude, infatti, che egli abbia sanato eventuali vizi).

La parte civile può, inoltre, revocare la sua costituzione con una dichiarazione resa in udienza ovvero con

una dichiarazione depositata presso la cancelleria del tribunale. la revoca opera ex lege nel caso in cui la

parte civile non si sia presentata all’udienza finale del dibattimento per presentare le sue conclusioni scritte

(articolo 523 del c.p.p.) ovvero abbia promosso azione dinanzi al giudice civile (articolo 82 comma 2 del

c.p.p.).

Per quanto concerne, infine, la possibilità del danneggiato di promuovere azione dinanzi al giudice civile,

il legislatore ha voluto favorire questa capacità dal momento che il giudice civile è il giudice naturale del

danneggiato (si parla di favor separationis, cioè di favore del legislatore per la separazione delle

conseguenze civili dalle conseguenze penali del reato). Parlando dei rapporti tra azione civile e azione

penale, l’articolo 75 del c.p.p. prende in considerazione diverse ipotesi:

a)L’azione civile, esercitata dinanzi al giudice civile, viene trasferita nel processo penale: ciò è possibile

fino a quando è consentita la costituzione della parte civile ai sensi degli articoli 76 e ss. del c.p.p. e sempre

che il giudice civile non abbia ancora pronunciato sentenza di merito. Questa regola vuole, ovviamente,

evitare che la stessa domanda sia decisa da due giudici diversi. Il trasferimento dell’azione civile davanti

al giudice penale, comporta l’automatica rinuncia agli atti del giudizio civile (che, conseguentemente, sarà

dichiarato estinto).

b)Se l’azione civile è stata proposta davanti al giudice penale e viene successivamente trasferita in sede

civile, bisogna distinguere due ipotesi: -)Se in sede penale è già stata adottata sentenza di primo grado: il

procedimento civile rimarrà sospeso fin quando non diverrà irrevocabile la decisone assunta dal giudice

penale. A questo punto la decisone del giudice penale avrà efficacia di giudicato vincolante anche per il

giudice civile.

-)Se in sede penale non è ancora stata adottata sentenza di primo grado: il procedimento civile,

conseguente al trasferimento dell’azione dal giudice penale al giudice civile, si svolgerà parallelamente al

procedimento penale (senza subire sospensioni e senza che la decisione del giudice penale abbia efficacia

di giudicato vincolante). Ciò significa che il giudice civile sarebbe libero di condannare l’imputato al

risarcimento del danno anche se il giudice penale ha optato per l’assoluzione (il giudice penale, infatti,

eserciterebbe la giurisdizione sulle conseguenze penali del reato; il giudice civile sulle conseguenze civili).

A conclusione di questa trattazione occorre ricordare che la presenza della parte civile nel processo penale

è stata più volte criticata per due ragioni:

1)L’attribuzione al giudice penale del compito di accertare non solo le conseguenze penali ma anche

quelle civili del reato, è stato considerato in contrasto con gli obiettivi di semplificazione dell’attività

processuale (ciò nonostante l’unificazione favorisce, senza dubbio, l’economicità processuale).

2)La parte civile agisce nel processo come una vera e propria accusa privata, interessata ad ottenere la

condanna dell’imputato. Ciò conduce ad una totale asimmetria fra le parti: la difesa, infatti, deve difendersi

da due accusatori. Ciò appare in contrasto con il principio della parità delle parti, sancito a livello

costituzionale dall’articolo 111 comma 2 della Costituzione.

Paragrafo 33 Il responsabile civile, il civilmente obbligato per la pena pecuniaria e gli

enti esponenziali degli interessi lesi dal reato

In determinati casi la parce civile può richiedere il risarcimento del danno e la restituzione, oltre che

all’imputato, anche ad altri soggetti: 1)Gli articolo 83 e ss del c.p.p. si occupano del responsabile civile

(tipica parte eventuale del procedimento penale). Di questa figura ci parla, anzitutto, l’articolo 185 del c.p.

che identifica il responsabile civile con il soggetto che risponde del comportamento illecito altrui, sulla

base di specifiche disposizioni normative (si pensi ad es. ai padroni che rispondono per i danni arrecati dai loro

domestici; i proprietari dei veicoli per i danni prodotti dal conducente ecc.).

Il responsabile civile può accedere al processo penale (in qualità di parte), attraverso due strade

disciplinate dagli articoli 83 e ss. del c.p.p.:

1)La citazione: normalmente la citazione del responsabile civile avviene su richiesta della parte civile.

Solamente in un caso la richiesta proviene dal pubblico ministero: quando l’azione civile deve essere

esercitata nell’interesse del danneggiato incapace.

La citazione è possibile da quando la parte civile si è costituita in giudizio (ecco perché si dice che del

risarcimento risponderà anche e non solo il responsabile civile). La citazione viene disposta direttamente

dal giudice, dopo che ha accertato l’ammissibilità della richiesta proposta dalla parte civile o dal pubblico

ministero. Una volta citato in giudizio, il responsabile civile potrà costituirsi in ogni stato e grado del

processo, con un’apposita dichiarazione. Al responsabile civile si applicano le stesse regole che abbiamo

visto per la parte civile in materia di immanenza della costituzione e necessità di stare in giudizio per

mezzo del difensore.

2)L’intervento volontario: anch’esso, al pari della citazione, è possibile da quando la parte civile si è

costituita in giudizio. L’intervento volontario permette al responsabile civile di sviluppare la sua linea

difensiva senza attendere la citazione (in particolare evitando accordi fra l’imputato e la parte civile,

contestando la sua responsabilità invocata dalla parte civile, mettendo in discussione l’esistenza di un

danno risarcibile).

Sia che l’accesso del responsabile sia avvenuto mediante citazione sia che sia avvenuto mediante

intervento volontario, la sua presenza nel processo non sarà più necessaria se l’azione civile viene revocata

ovvero se la parte civile viene esclusa (la sua presenza è, dunque, strettamente collegata con quella della

parte civile).

Il responsabile civile, inoltre, può essere escluso del processo se presenta una richiesta motivata al giudice.

Allo stesso modo è possibile che la richiesta di esclusione del responsabile provenga dalla parte civile

ovvero sia disposta d’ufficio dal giudice. In ogni caso sull’estromissione si pronuncerà il giudice con

ordinanza, tenendo conto della mancanza degli elementi sostanziali e formali che hanno portato alla

citazione o all’intervento volontario del responsabile. L’estromissione non può avvenire oltre l’apertura

del dibattimento di primo grado (così come previsto dall’articolo 87 del c.p.p.).

2)Il civilmente obbligato per la pena pecuniaria: è anch’esso una parte eventuale al pari del responsabile

civile. Egli interviene nel procedimento in tutti quei casi in cui l’imputato sia stato condannato al

pagamento di una multa o di un ammenda e non l’abbia pagata. Si tratta di una tipica obbligazione

fideiussoria che richiede un particolare legame fra il condannato e il civilmente obbligato (si pensi come

esempio ai soggetti che esercitano una funzione di direzione o di vigilanza, i quali rispondono per i danni causati dai reati

posti in essere dai sottoposti violando proprio quelle disposizioni che i dirigenti/vigilanti dovevano far rispettare).

Presupposto per l’intervento del civilmente obbligato è, chiaramente, lo stato di insolvenza del

condannato.

Il soggetto civilmente obbligato può essere citato in giudizio su richiesta del pubblico ministero ovvero

su richiesta dello stesso imputato che può richiedere la conversione della pena pecuniaria non pagata in

libertà controllata o lavoro sostitutivo.

Una figura particolare sono, infine, gli enti rappresentativi degli interessi lesi dal reato: a questi enti

vengono riconosciuti poteri molto simili a quelli spettanti alla persona offesa. Deve trattarsi di enti senza

fini di lucro, la cui finalità di rappresentare interessi (collettivi e diffusi) dei cittadini, deve essere stata

riconosciuta dalla legge prima della commissione del reato (si pensi ad esempio alla CONSOB nei reati

di insider trading).

L’intervento di questi enti avviene con il consenso della persona offesa. Le altre parti possono opporsi

all’intervento, in questo caso sulla questione si pronuncerà il giudice con ordinanza. Il giudice, in ogni

caso, può escludere d’ufficio l’ente in ogni stato e grado del processo.

Una volta intervenuto nel procedimento, l’ente ha le stesse prerogative della persona offesa e deve inoltre,

al pari di essa, farsi rappresentare da un difensore.

L’introduzione degli enti rappresentativi è avvenuta con lo scopo di garantire che la parte civile si

occupasse di tutelare i suoi diritti soggetti e interessi legittimi; gli enti rappresentativi di salvaguardare

interessi diffusi e collettivi. Questo obiettivo, tuttavia, non è stato pienamente realizzato a causa

dell’atteggiamento della giurisprudenza, che ha mostrato un certo ostruzionismo rispetto agli enti che

volevano costituirsi in giudizio per tutelare interessi diffusi o interessi collettivi.

CAPITOLO 4 GLI ATTI

Paragrafo 1 La nozione di atto processuale

Il libro II del c.p.p. si occupa degli atti del procedimento. La disciplina ivi contenuta si applica sia agli atti

adottati nella fase preliminare, sia agli atti adottati nella fase giudiziale (questa è una chiara differenza

rispetto al precedente c.p.p., il codice rocco, che prevedeva una disciplina diversa a seconda della fase

processuale in cui l’atto era stato adottato.

Passando alla definizione di atto processuale la dottrina maggioritaria lo qualifica come: “Un atto giuridico

(quindi un atto in cui l’ordinamento da rilevanza al comportamento umano e per questo distinto dal

semplice fatto giuridico) produttivo di uno specifico effetto all’interno del processo”. La qualifica di atto processuale

spetta, dunque, a tutti gli atti che siano stati posti in essere dall’inizio del procedimento penale

(ovviamente anche l’atto che ha dato avvio all’intero procedimento).

Paragrafo 2 La lingua degli atti

La prima disposizione normativa del libro II del c.p.p. è l’articolo 109, il quale occupandosi della lingua

degli atti al 1° comma dispone: “Gli atti del procedimento penale sono compiuti in lingua italiana”.

Il comma 2, dell’articolo 109, prende in considerazione la posizione dei cittadini appartenenti ad una

minoranza linguistica riconosciuta dall’Italia (si pensi ad esempio a coloro che parlano la lingua sarda).

Rispetto a detti soggetti il 2° comma dell’articolo 109 del c.p.p. prevede la possibilità di essere

interrogati/esaminati nella propria madrelingua (che sarà utilizzata anche nella redazione del verbale dell’interrogatorio) e

di ottenere la traduzione degli atti processuali nella stessa lingua. Affinché il soggetto alloglotto (termine tecnico

utilizzato per definire il soggetto appartenente ad una minoranza linguistica) possa beneficiare delle

prerogative di cui al 2° comma dell’articolo 109, è necessario che ricorrano 3 condizioni:

1)Il soggetto deve appartenere ad una minoranza linguistica riconosciuta da una legge regionale o statale.

2)Il procedimento deve svolgersi dinanzi ad un autorità giudiziaria competente nel territorio in cui è

insediata la minoranza linguistica (nel caso della lingua sarda, ad esempio, l’autorità giudiziaria deve

esercitare le sue funzioni in Sardegna).

3)L’alloglotta deve presentare una domanda, scritta o orale, in cui richiede di avvalersi delle facoltà di cui

all’articolo 109 del c.p.p.

Una disciplina particolare è prevista, inoltre, per i muti i sordi e i sordomuti dall’articolo 119 del c.p.p. il

quale dispone che: “Al sordo le domande devono essere presentate per iscritto ed egli risponde oralmente; al muto le

domande vengono fatte oralmente ed egli risponde per iscritto; con il sordomuto tutto avviene per iscritto. Sia al sordo sia al

muto sia al sordomuto deve essere garantito il diritto ad un interprete gratuito”.

Paragrafo 3 La sottoscrizione e la data

Ai sensi dell’articolo 110 del c.p.p. l’atto deve essere sottoscritto mediante una firma autografa,

contenente il nome e il cognome, apposta dal soggetto interessato. Nel caso di soggetti che non sono in

grado di scrivere (ad es. gli analfabeti), spetterà al pubblico ufficiale a cui è presentato l’atto, procedere

all’identificazione della persona e annotare i suoi dati in calce all’atto stesso.

Per quanto riguarda la data: Il codice di procedura penale, all’articolo 111, prevede che sugli atti sia

indicato il giorno, il mese e l’anno in cui gli atti vengono posti in essere oltre al luogo di formazione. Non

è invece necessaria l’ora, tranne nei casi in cui la legge lo richieda (l’ora è, ad esempio, richiesta nel verbale della

polizia giudiziaria quando compie un arresto o un fermo).

Paragrafo 4 Surrogazione, ricostituzione e rinnovazione degli atti

La surrogazione, la ricostituzione e la rinnovazione degli atti sono istituti disciplinati dagli articoli 112 e

113 del c.p.p. Il loro scopo è quello di porre rimedio alla distruzione, smarrimento o sottrazione di atti

processuali non recuperabili.

Si tratta di rimedi che sono tra loro sussidiari, per cui il soggetto interessato al loro utilizzò dovrà:

1)Prima tentare la strada della surrogazione: si tratta del rimedio più economico; esso prevede la

sostituzione dell’atto smarrito/distrutto/sottratto con la copia autentica che, in base alla legge, ha lo

stesso valore dell’atto originale nel momento in cui viene consegnata alla cancelleria (consegna che viene

ordinata, anche d’ufficio, dal Presidente del tribunale o dal Presidente della Corte d’appello).

2)Se non è possibile la surrogazione dell’atto si procederà alla ricostituzione: essa sarà facilitata nel caso

in cui sia presente una minuta (una sorta di bozza dell’atto); in questo caso se il giudice la ritiene conforme

all’atto, ordinerà che questo venga ricostituito sulla base della minuta.

3)Infine, se non è possibile neanche la ricostituzione, l’atto verrà rinnovato su ordine del giudice che

indicherà gli eventuali altri atti che dovranno essere rinnovati.

Paragrafo 5 I divieti di pubblicazione

L’art 114 del c.p.p. distingue due distinti divieti di pubblicazione:

1)Un divieto assoluto (1° comma dell’articolo 114): per gli atti di indagine coperti dal segreto investigativo.

Si parla di divieto assoluto in quanto non è possibile né la pubblicazione del testo dell’atto (cioè delle

esatte parole che lo compongono) né la pubblicazione del suo contenuto (descritto, generalmente,

mediante un riassunto dell’atto stesso). Il divieto assoluto non si applica:

a)Nel caso di atti che non sono stati posti in essere dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria (si

pensi ad es. alle ordinanze cautelari adottate dal giudice delle indagini preliminari).

b)Nel caso di atti provenienti da soggetti privati (ad esempio esposti, denunce ecc.).

c)Nel caso di atti che, sebbene posti in essere dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria, non

risultano avere alcuna funzione investigativa.

Il divieto assoluto cessa di trovare applicazione:

a)Nel momento in cui il soggetto a cui l’attività investigativa si riferisce ne viene a conoscenza.

b)Nel momento in cui viene decretata la chiusura delle indagini preliminari (salvo variazioni sul momento

di cessazione del divieto, che possono essere disposte con decreto motivato dal pubblico ministero).

2)Un divieto relativo (articolo 114 commi 2,3,4,5): Per tutti gli altri atti di cui non è possibile pubblicare

il testo ma è possibile pubblicare il contenuto.

Per quanto riguarda il momento in cui il divieto relativo cessa di trovare applicazione bisogna distinguere

due ipotesi:

a)Se il processo non va oltre la fase delle indagini preliminari: automaticamente vengono meno gli effetti

del divieto relativo, rendendo pubblicabile sia il contenuto sia il testo dell’atto.

b)Se, invece, si passa dalla fase preliminare alla fase giudiziale: Gli atti del fascicolo del dibattimento e gli

atti utilizzati per le contestazioni sono liberamente pubblicabili; al contrario gli atti del fascicolo del

pubblico ministero, possono essere divulgati soltanto dopo la pronuncia della sentenza in grado d’appello

(questo per evitare che il giudice dell’appello risulti condizionato dagli atti del P.M.).

Tutti i divieti in questione sono comunque destinati a venire meno alla scadenza dei termini stabiliti dalla

legge sugli archivi di Stato, normalmente 40 anni (tranne nel caso in cui gli atti siano idonei a rivelare lo

stato di salute, la vita sessuale o i rapporti sessuali dei soggetti cui l’atto si riferisce: in questo caso il

termine è di 60 anni). L’articolo 114 comma 6: vieta la pubblicazione delle generalità e dell’immagine dei

minorenni che hanno partecipato al procedimento, fino al raggiungimento della maggiore età.

L’articolo 114 comma 6bis: vieta la pubblicazione dell’immagine delle persone private della libertà

personale, che si trovano in manette o in un altro stato di coercizione fisica.

Per quanto riguarda la violazione dei divieti di pubblicazione, bisogna distinguere diverse ipotesi:

1)Se la violazione è commessa da un privato cittadino: l’articolo 684 del c.p. prevede l’arresto da 3 mesi

a 1 anno ovvero l’ammenda da 50 a 300 euro circa.

2)Se la violazione è commessa da un impiegato dello Stato o di altro ente pubblico (ad esempio da un

magistrato, da un membro della polizia giudiziaria): all’illecito penale si aggiunge l’illecito disciplinare, con

conseguente segnalazione all’organo titolare del potere disciplinare. La stessa regola si applica se la

violazione è commessa da persone che esercitano una professione per la quale è prevista una speciale

abilitazione dello Stato (ad es. avvocati, notai, giornalisti ecc.).

Paragrafo 6 Il rilascio di copie di atti e di informazioni scritte sul loro contenuto

Del rilascio di copie di atti e di informazioni scritte sul loro contenuto, si occupano gli articolo

116,117,118 e 118bis del c.p.p. L’articolo 116 stabilisce che: “Durante il procedimento e dopo la sua definizione,

chiunque vi abbia interesse, può ottenere il rilascio a proprie spese di copie (cioè riproduzioni totali dell’atto),

estratti(riproduzioni parziali dell’atto) o certificati di singoli atti (certificati in cui vengono indicati, in modo

sintetico, l’esistenza, il contenuto e la data dell’atto)”.

Legittimati a richiedere la copia, l’estratto o il certificato sono non solo le parti processuali ma anche gli

altri soggetti che abbiano un qualche interesse alla conoscenza dell’atto.

Competenti ad autorizzare il rilascio sono gli organi nella cui disponibilità si trova l’atto al momento della

richiesta (il P.M. nella fase delle indagini preliminari, il giudice negli altri casi). L’autorizzazione viene data

con decreto motivato, previo accertamento dell’interesse del richiedente e previa valutazione

dell’esistenza di un divieto di pubblicazione assoluto o relativo (se il divieto è assoluto, in quanto l’atto è

coperto da segreto, non è possibile autorizzare il rilascio; se invece il divieto è relativo, il rilascio fa venir

meno il divieto).

Gli articoli 117 e ss. si occupano di alcune ipotesi, in cui la richiesta viene proposta da soggetti particolari

per determinate finalità:

1)L’articolo 117 prevede la possibilità del pubblico ministero di richiedere “una copia degli atti relativi ad

altri procedimenti penali, qualora ciò sia necessario per il compimento delle proprie indagini”.

2)L’articolo 118 consente al Ministro dell’intero, di ottenere dall’autorità giudiziaria copie di atti relativi a

procedimenti penali, mediante una richiesta motivata inviata all’autorità giudiziaria, la quale può rigettare

la richiesta solo con decreto motivato.

3)L’articolo 118bis: autorizza il Presidente del Consiglio a richiedere all’autorità giudiziaria, copie di atti

relativi a procedimenti penali, qualora ciò sia necessario per garantire la sicurezza della Repubblica.

Paragrafo 7 Partecipazione di testimoni ad atti del procedimento

Per garantire il regolare compimento degli atti processuali, è possibile che alla formazione degli atti siano

presenti dei testimoni (si pensi come esempio ai testimoni presenti durante le ispezioni personali ovvero durante le

perquisizioni domiciliari).

La legge parla di testimonianza impropria, per distinguerla da quella utilizzata con finalità probatorie nel

corso del procedimento. Non possono fungere da testimoni i minori di anni 14, gli incapaci, coloro che

sono soggetti a misure detentive o misure preventive di sicurezza.

Paragrafo 8 Memorie e richieste delle parti

L’articolo 121 del c.p.p. riconosce alle parti il c.d. ius postulandi, cioè il diritto delle parti di interloquire

con il giudice, presentato memorie e richieste. La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel

riconoscere lo ius postulandi non solo alle parti ma anche alla persona sottoposta ad indagini (ai sensi

dell’articolo 61 che dispone: “I diritti e le garanzie dell’imputato si estendono alla persona sottoposta ad indagini”) e

alla persona offesa (ai sensi dell’articolo 90 che dispone: “La persona offesa dal reato può presentare memorie in

goni stato e grado del procedimento”).

1)Le memorie: hanno come scopo di spiegare al giudice le opinioni e le ragioni della parte. Al contrario

delle richieste non è necessario che il giudice risponda con l’adozione di un apposito provvedimento.

2)Le richieste: hanno come scopo di ottenere un determinato provvedimento dal giudice. Entro 15 giorni

(salvo diversi termini previsti dalla legge), il giudice dovrà rispondere alle richieste mediante l’adozione di

un provvedimento positivo o negativo.

Una particolare disciplina è dettata per l’esercizio dello ius postulandi da parte delle persone detenute o

internate (che presenteranno le loro memorie/richieste per mezzo del direttore dell’istituto presso cui

sono “ospitati”) ovvero dalle persone in stato di arresto, arresto domiciliare o custodia in luogo di cura

(che eserciteranno lo ius postulandi per mezzo dell’ufficiale di polizia giudiziaria).

Paragrafo 9 La procura speciale

L’articolo 122 del c.p.p. disciplina la procura speciale, stabilendo una disciplina diversa a seconda del

soggetto che ne va ad usufruire:

1)Per quanto riguarda l’imputato: esso, per mezzo di procura speciale, permetterà al suo procuratore di

compiere atti di natura personalissima che normalmente richiederebbero la sua presenza (ad esempio la

richiesta di patteggiamento).

2)Per quanto concerne la parte civile, il responsabile civile ed il civilmente obbligato, possiamo distinguere

due diversi tipi di procura:

a)La procura ad litem: con cui viene conferita al difensore la rappresentanza processuale.

b)La procura ad causam: con cui vengono concessi ad un soggetto (eventualmente diverso dal difensore)

i poteri necessari per far valere l’azione risarcitoria nell’ambito del processo penale.

Per quanto riguarda i requisiti della procura speciale: l’articolo 122 stabilisce che essa deve essere rilasciata

mediante atto pubblico ovvero mediante scrittura privata autenticata. Deve, inoltre, essere indicato

l’oggetto per cui è conferita e i fatti ai quali si riferisce.

Paragrafo 10 I provvedimenti del giudice

L’articolo 125 del c.p.p. riserva alla legge il compito di stabilire quando il giudice adotta sentenza,

ordinanza o decreto.

1)Per quanto riguarda la sentenza l’articolo 125 indica due requisiti di cui essa deve essere dotata:

a)Deve essere pronunciata in nome del popolo italiano (dal momento che l’articolo 101 comma 1 della

Costituzione dispone che “la giustizia è amministrata in nome del popolo italiano”).

b)Deve essere motivata a pena di nullità (dato che l’articolo 111 comma 6 della Costituzione dispone che:

“tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”).

È possibile distinguere diverse tipologie di sentenze a seconda della funzione per cui sono adottate: ad

es. è possibile distinguere le sentenze dibattimentali dalle sentenze di non luogo a procedere (in quanto

le prime sono adottate al termine del dibattimento, le seconde al termine dell’udienza preliminare); Le

sentenze di merito dalle sentenze di rito (dato che le prime conducono ad una condanna o ad

un’assoluzione, le seconde si occupano di questioni procedurali); le sentenze costitutive dalle sentenze

dichiarative (le prime producono effetti giuridici innovativi, le seconde accertano semplicemente un fatto)

ecc.

2)L’ordinanza: presenta un unico requisito, che venga motivata a pena di nullità. Al pari della sentenza,

inoltre, l’ordinanza può essere adottata solamente dal giudice. Per tutto il resto l’ordinanza assume

caratteristiche diverse, a seconda della funzione per cui viene adottata.

3)Il decreto: può essere adottato sia dal giudice sia dal pubblico ministero.

Non è normalmente previsto un obbligo di motivazione (salvo che nelle ipotesi previste dalla legge). Il

decreto ha tendenzialmente natura ordinatoria (serve a garantire la prosecuzione del giudizio) tuttavia

esistono decreti con natura decisoria (si pensi al decreto di archiviazione o al decreto penale di condanna).

Per quanto riguarda le modalità con cui vengono deliberati i provvedimenti da parte dell’autorità

giudiziaria, essi vengono adottati dal giudice in camera di consiglio (articolo 125 comma 4), senza la

presenza delle parti e del giudice ausiliario e con deliberazione segreta. La segretezza della deliberazione

non può essere derogata.

Una volta deliberati i provvedimenti questi debbono, ex articolo 128 c.p.p., essere depositati presso la

cancelleria entro 5 giorni (questa regola non si applica ai provvedimenti emessi nell’udienza preliminare

e nel dibattimento, del cui dispositivo viene data lettura in udienza).

Paragrafo 11 Il procedimento in camera di consiglio

L’articolo 127 del c.p.p. si occupa del procedimento in camera di consiglio. Esso non deve essere confuso

con l’espressione “camera di consiglio” di cui ci parla l’articolo 125 comma 4. Quest’ultimo, infatti, indica

il luogo in cui il giudice si ritira per deliberare, cioè per adottare il provvedimento previsto dalla legge, sia

esso una sentenza un’ordinanza o un decreto. L’articolo 127, al contrario, disciplina il procedimento

camerale le cui caratteristiche sono:

1)La partecipazione eventuale, quindi non necessaria, delle parti. Dalla lettura dell’articolo 127 comma 3

del c.p.p. è possibile distinguere quattro diversi modelli:

a)Un primo modello caratterizzato da un contradditorio puramente eventuale: In cui la decisione di

partecipare al procedimento è rimessa alla libera discrezionalità delle parti (si pensi ad es. al procedimento

per la risoluzione dei conflitti di giurisdizione o di competenza).

b)Un secondo modello in cui sono ricompresi i procedimenti camerali con contraddittorio necessario: o

per tutte le parti (ad esempio nell’incidente probatorio, nel giudizio abbreviato, nel procedimento di

esecuzione, nel procedimento di sorveglianza) o per il solo difensore (si pensi all’udienza per la convalida

dell’arresto o del fermo.

3)un terzo modello caratterizzato da un contradditorio cartolare: in cui il contradditorio è garantito dalla

possibilità delle parti di interloquire fra di loro e con il giudice solo in forma scritta (si pensi, ad esempio,

al procedimento camerale in Corte di cassazione; al procedimento per la proroga dei termini di durata

delle indagini preliminari).

4)Un quarto modello caratterizzato da un contradditorio totalmente assente (si parla di procedimenti

camerali de plano): si tratta di un’ipotesi residuale, che non prevede né contraddittorio né particolari

formalità da parte del giudice (si pensi al procedimento di esecuzione).

Per quanto riguarda il c.d. imputato in vinculis (cioè l’imputato detenuto o internato) dopo una serie di

interventi della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione, il diritto di partecipare all’udienza è stato

riconosciuto sia al detenuto che si trova nella circoscrizione del giudice sia a quello che si trova al di fuori

della sua circoscrizione (prima la partecipazione era ammessa solo al primo).

L’articolo 127 prevede, inoltre, un rinvio dell’udienza nel caso in cui l’imputato (compreso il

detenuto/internato) abbia un legittimo impedimento che gli impedisce di prendere parte all’udienza. Tale

legittimo impedimento, nonostante le obiezioni della dottrina, non giustificano l’assenza del difensore

(che in base alla legge può opporre il legittimo impedimento solamente nell’udienza preliminare,

nell’udienza dibattimentale ma non nell’udienza camerale).

2)L’assenza di pubblicità: Normalmente le attività compiute nell’udienza camerale, sono documentate

mediante un verbale redatto in forma riassuntiva ex articolo 127 comma 10 del c.p.p. (salva la possibilità

del giudice di optare per una documentazione integrale e non riassuntiva dell’udienza.

In ogni caso il procedimento camerale prende normalmente avvio su richiesta di parte. Detto

procedimento inizia con la fissazione dell’udienza a cui le parti potranno partecipare. Inoltre entro 5

giorni dall’udienza è sempre ammesso il contradditorio cartolare (presentazione di memorie e di

documenti).

Il procedimento si conclude (salvo ipotesi particolari) con l’adozione di un’ordinanza che deve essere

notificata alle parti le quali potranno proporre ricorso in Cassazione. La proposizione del ricorso, come

di consueto, non comporta la sospensione dell’esecuzione dell’ordinanza (salvo decreto motivato,

adottato dal giudice che l’ha emessa, che dispone la sospensione).

Paragrafo 12 L’immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità

L’articolo 129 comma 1 del c.p.p. si occupa della declaratoria di cause di non punibilità stabilendo che:

“Il giudice, in ogni stato e grado del processo, se riconosce a)che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso;

b)che il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato; c)che il reato è estinto o che manca una condizione

di procedibilità. Dichiarerà d’ufficio con sentenza la declaratoria”.

Le motivazione per cui la legge impone al giudice di disporre con sentenza la declaratoria, nelle ipotesi di

cui sopra, sono essenzialmente due: l’economia processuale (si vuole evitare la prosecuzione di un

processo superfluo); il favor rei (si vuole garantire una rapida uscita dal procedimento dell’imputato

innocente o giudicato per un reato estinto o inesistente).

Per quanto riguarda la modalità di pronuncia del giudice: essa deve avvenire con sentenza e con garanzia

di contraddittorio. Questo per evitare arbitrarie “amputazioni” del procedimento da parte del giudice

ovvero discriminazioni ingiustificate, a danno degli altri soggetti interessati al procedimento.

Paragrafo 13 La correzione dell’errore materiale

L’articolo 130 del c.p.p. disciplina la correzione degli errori materiali commessi dal giudice nell’adozione

di un provvedimento. Detto articolo dispone che: “La correzione delle sentenze, delle ordinanze e dei decreti,

inficiati da errori o da omissioni che non determinano la nullità e la cui eliminazione non comporta una modifica essenziale

dell’atto, è compito del giudice che li ha adottati”. Il compito di procedere alla correzione spetta, normalmente,

al giudice che ha adottato il provvedimento. Un’eccezione è prevista nel caso in cui l’atto sia stato

impugnato: in tal caso l’errore sarà corretto dal giudice competente per l’impugnazione (tranne che

nell’ipotesi in cui l’impugnazione sia dichiarata inammissibile).

Dalla lettura della norma è, inoltre, possibile individuare i limiti entro i quali è possibile esercitare il potere

di correzione di cui all’articolo 130:

1)La correzione può riguardare solamente le sentenze, le ordinanze e i decreti adottati dal giudice: non è

possibile, invece, per gli atti del P.M. o per gli atti adottati oralmente dal giudice.

2)La correzione deve riguardare errori per i quali non è comminata la nullità: se ne conclude che la

correzione è possibile solo quando l’errore (vizio) dell’atto comporta la sua irregolarità (e non la sua

invalidità).

3)La correzione è possibile solamente se non va a modificare in modo essenziale l’atto: ciò significa che

la correzione non deve incidere sul significato sostanziale dell’atto.

Da notare che il legislatore, a fianco alla disciplina generale della correzione (di cui all’articolo 130 del

c.p.p.), ha previsto anche una serie di norme speciali regolamentati particolari ipotesi di correzione (si

pensi alla correzione nell’indicazione delle generalità, alla correzione nell’indicazione dei motivi, al ricorso

straordinario in Cassazione di cui all’articolo 625bis del c.p.p. ecc.) Per quanto riguarda le modalità con

cui verrà realizzata la correzione: la legge rimette al giudice il compito di provvedervi, eventualmente su

istanza del P.M. o delle parti private (istanza che non è necessaria dato che il giudice può procedere

d’ufficio alla correzione). Il procedimento di correzione si svolgerà in Camera di Consiglio, ai sensi

dell’articolo 127 del c.p.p, e si concluderà con un’ordinanza che potrà essere ricorsa in Cassazione dai

soggetti interessati. L’ordinanza correttiva viene eseguita, annotandola in calce al provvedimento che

viene emendato (corretto).

Paragrafo 14 I poteri coercitivi del giudice e l’accompagnamento coattivo

L’articolo 131 del c.p.p. riconosce al giudice il potere di richiedere “L’intervento della polizia giudiziaria e, se

è necessario, della forza pubblica in modo da garantire il sicuro e ordinato compimento degli atti processuali”.

L’intervento della polizia giudiziaria o della forza pubblica può essere richiesta dal giudice senza particolari

formalità, quindi anche oralmente. Fra i vari poteri coercitivi riconosciuti al giudice, particolarmente

importante e il diritto di richiedere l’accompagnamento coattivo dell’imputato e delle altre persone che

debbono partecipare al provvedimento. Il legislatore ha dettato una disciplina differente a seconda del

soggetto colpito dall’accompagnamento coattivo:

1)Nel caso dell’imputato (articolo 132 c.p.p.): l’accompagnamento, anche con la forza, è possibile

indipendentemente dal tipo di reato (quindi anche per reati minori per i quali è vietata l’adozione di misure

coercitive personali) quando l’imputato si rifiuta illegittimamente di prendere parte al procedimento.

2)Nel caso degli altri soggetti che devono prender parte al procedimento articolo 133 del c.p.p.

(testimone, perito, consulente tecnico, custode di cose sequestrate): l’accompagnamento può essere

disposto soltanto se i soggetti qui considerati, nonostante fossero stati citati o convocati regolarmente,

non siano comparti nel luogo e nell’ora stabilita senza opporre un legittimo impedimento.

Paragrafo 15 La documentazione degli atti

Della documentazione degli atti si occupano gli articoli 134-142 del c.p.p. Per definizione la

documentazione degli atti è: “Quell’attività necessaria ai fini dell’inserimento e della conservazione di un atto all’interno

del procedimento”. Da notare che la documentazione degli atti, così delineata, si distingue sia dall’atto che

viene conservato sia dal supporto cartaceo o magnetico, necessario alla concreta documentazione dell’atto

(ad es. i faldoni di carte in cui vengono, normalmente, custoditi gli atti processuali ovvero i file salvati in

una banca dati).

Lo scopo della documentazione degli atti è, dunque, quello di attestare il compimento dell’atto e di

permetterne la consultazione anche dopo che sia passato molto tempo dalla sua adozione.

L’articolo 134 comma 1 del c.p.p. stabilisce la regola generale per cui: “Alla documentazione degli atti si procede

mediante verbale”. Il verbale, ultimamente, ha perso parte della sua importanza: in passato, infatti, esso

faceva piena prova fino a impugnazione di falso; oggi il giudice è libero di valutare l’attendibilità delle

indicazioni contenute nel verbale. Il codice distingue, al comma 2 dell’articolo 134, due forme di

verbalizzazione:

1)La verbalizzazione integrale: che prevede una descrizione completa e puntuale dell’atto processuale.

2)La verbalizzazione riassuntiva: che prevede una rappresentazione parziale dell’atto. In questo caso il 3°

comma dell’articolo 134 stabilisce che alla verbalizzazione riassuntiva si accompagni quella fonografica

(salvo che il giudice la ritenga superflua, data la semplicità dell’atto per cui si procede alla verbalizzazione).

Di norma La verbalizzazione avverrà tramite l’impiego della stenotopia (cioè la trascrizione a macchina

di ciò che viene detto) e solo in via residuale la trascrizione a mano. In casi eccezionali l’articolo 134

prevede, inoltre, la possibilità che la documentazione avvenga mediante riproduzioni audiovisive (ma solo

quando ciò risulta assolutamente indispensabile).

L’articolo 135 stabilisce che la competenza per la redazione del verbale spetta all’ausiliario che assiste il

giudice nel compimento degli atti processuali. Se tuttavia la registrazione avviene mediante stenotopia o

altri mezzi per cui l’ausiliario non ha le dovute competente, il giudice lo può autorizzare a farsi assistere

da personale tecnico abilitato. L’articolo 136 si occupa del contenuto del verbale, disponendo che il

verbale deve necessariamente contenere:

1) La menzione del luogo, dell'anno, del mese, del giorno e, quando occorre, dell'ora in cui la

verbalizzazione è iniziata e terminata.

2)Le generalità delle persone intervenute, l'indicazione delle cause della mancata presenza di coloro che

sarebbero dovuti intervenire.

3)La descrizione di quanto l'ausiliario ha fatto o ha constatato o di quanto è avvenuto in sua presenza

nonché le dichiarazioni ricevute da lui da altro pubblico ufficiale che egli assiste.

Il 2° comma dell’articolo 136 prosegue disponendo che per ogni dichiarazione è indicato se è stata resa

spontaneamente o previa domanda e, in tal caso, è riprodotta anche la domanda.

L’articolo 137 dispone che il verbale, previa lettura, deve essere sottoscritto alla fine di ogni foglio dal

pubblico ufficiale che lo ha redatto, dal giudice e dalle persone intervenute. Il 2° comma prosegue

disponendo che se alcuno degli intervenuti non vuole o non è in grado di sottoscrivere, ne è fatta

menzione con l'indicazione del motivo.

Particolarmente importante è l’articolo 141-bis, il quale disciplina le modalità di documentazione

dell’interrogatorio di persona in stato di detenzione. Il legislatore, per evitare l’abuso della verbalizzazione

riassuntiva da parte della giurisprudenza, ha stabilito che: “Ogni interrogatorio di persona che si trovi, a qualsiasi

titolo, in stato di detenzione, e che non si svolga in udienza, deve essere documentato integralmente, a pena di

inutilizzabilità”. Dal momento che questa regola vale solamente se l’interrogatorio si svolge fuori

dall’udienza, essa non trova applicazione nel caso di interrogatorio effettuato in sede di convalida

dell’arresto in flagranza o del fermo o in sede di udienza preliminare.

Infine bisogna ricordare l’articolo 142 del c.p.p. regolamentante la nullità dei verbali il quale dispone: “

Salve particolari disposizioni di legge, il verbale è nullo se vi è incertezza assoluta sulle persone intervenute o se manca la

sottoscrizione del pubblico ufficiale che lo ha redatto”.

Paragrafo 16 La partecipazione e l’esame a distanza

Gli istituti della partecipazione e dell’esame a distanza, hanno come scopo di permettere l’intervento nel

procedimento anche da parte di quei soggetti che non possono essere presenti fisicamente in aula.

Queste procedure, ancorché criticate da una parte della dottrina che le ha ritenute non paragonabili con

la partecipazione effettiva al procedimento, hanno ottenuto l’approvazione della Corte Costituzionale.

1)Per quanto riguarda la partecipazione a distanza, chiamata comunemente videoconferenza (In quanto

la legge prescrive che la partecipazione avvenga attraverso un collegamento audiovisivo, che permetta la

reciproca visibilità e la possibilità, per tutte le parti, di udire e di essere ascoltate), devono ricorrere tre

presupposti perché si possa utilizzare questo istituto:

a)Il reato per cui si procede contro l’imputato deve essere un delitto di criminalità organizzata di stampo

mafioso, un delitto di tipo terroristico ovvero un delitto di eversione dell’ordinamento costituzionale.

b)La persona che partecipa a distanza, deve trovarsi in carcere.

c)La partecipazione a distanza deve essere necessaria per gravi ragioni si sicurezza o di ordine pubblico

ovvero per evitare ritardi nello svolgimento del processo (si pensi ad es. all’impossibilità per l’imputato

di partecipare contemporaneamente a più processi in corso in diverse sedi giudiziarie).

Un eccezione alle regole sopra esposte è prevista per i detenuti sottoposti al regime carcerario

differenziato (il c.d. carcere duro) introdotto dall’articolo 41 bis della legge 354/1975 (la legge

sull’Ordinamento penitenziario). Per detti soggetti è sempre prevista la partecipazione a distanza, al fine

di garantire l’isolamento che caratterizza il carcere duro (permettere al detenuto di partecipare

personalmente all’udienza, gli permetterebbe di entrare in contatto con l’organizzazione criminale cui

appartiene). Per quanto concerne le modalità con cui viene autorizzata la partecipazione a distanza,

bisogna distinguere due ipotesi:

a)Se l’autorizzazione viene data prima dell’udienza dibattimentale: la partecipazione sarà autorizzata con

decreto motivato del Presidente del tribunale o della Corte d’assise, da comunicare alle parti almeno 10

giorni prima della partecipazione a distanza autorizzata.

b)Se l’autorizzazione viene data nel corso dell’udienza dibattimentale: la partecipazione sarà autorizzata

con ordinanza adottata dal giudice, che potrà essere impugnata dalle parti congiuntamente alla sentenza

adottata al termine dell’udienza.

Infine bisogna ricordare tre regole fondamentali che vanno a disciplinare la partecipazione a distanza:

a)Il difensore ha il diritto di essere presente nel luogo in cui l’imputato si trova al momento della sua

partecipazione a distanza.

b)Il luogo in cui si trova l’imputato in collegamento audiovisivo, è equiparato giuridicamente all’aula in

cui si svolge l’udienza (con conseguente applicazione delle norme che regolano la partecipazione al

processo, ad esempio quelle sui reati commessi in udienza).

c)E’ necessaria la presenza, sul luogo in cui si trova l’imputato, di un ausiliario del giudice che verificherà

la correttezza della partecipazione a distanza.

2)L’esame a distanza: è nato per garantire i testimoni, contro la possibilità si subire attentati durante la

testimonianza resa nell’aula giudiziaria. Anche in questo caso è previsto l’uso della videoconferenza, come

strumento per realizzare l’esame a distanza. Per quanto riguarda le ipotesi in cui trova applicazione l’esame

a distanza, la legge distingue:

a)Le ipotesi discrezionali: in cui l’esame a distanza, la cui ammissibilità sarà rimessa alla libera valutazione

del giudice, è domandato dal testimone che denuncia gravi difficoltà a comparire in udienza.

b)Le ipotesi obbligatorie: L’esame a distanza è obbligatorio quando deve essere assunta la testimonianza

di:

-)Persone soggette ad un programma o a misure di protezione.

-)Quando il testimone ha beneficiato del decreto di cambiamento di generalità (gli è stato accordato di

cambiare il proprio nome e cognome). In questo caso la testimonianza dovrà avvenire facendo

riferimento alle precedenti generalità e impedendo la visione del volto del testimone.

-)Quando devono essere sentiti come testimoni agenti di polizia che abbiano agito sotto copertura.

Paragrafo 17 La traduzione degli atti

Gli articoli 143-147 del c.p.p. si occupano della traduzione degli atti processuali. L’articolo 143 al comma

1 dispone che: “L’imputato, che non conosce la lingua italiana, ha diritto a farsi assistere gratuitamente (quindi a carico

dello Stato) da un interprete al fine di comprendere l’accusa mossa contro di lui e seguire il compimento degli atti a cui

partecipa”.

Ai sensi dell’articolo 143 comma 2, l’assistenza dell’interprete è inoltre richiesta: “quando occorre tradurre uno

scritto in lingua straniera o in un dialetto poco comprensibile ovvero quanto una persona che vuole fare una dichiarazione

non conosce la lingua”.

Infine il 3° comma dell’articolo 143 dispone che: “Alla nomina dell’interprete si deve procedere anche se il giudice,

il P.M. o l’ufficiale di polizia giudiziaria, conosce la lingua o il dialetto da interpretare”.

L’articolo 144 dispone che non può svolgere l’attività d’interprete il soggetto incapace (in quanto ad es.

minore, interdetto, inabilitato ecc.) ovvero colui che presenta ragioni di incompatibilità (ad es. perché

svolge la funzione di perito o di testimone nello stesso processo). L’assunzione dell’interprete incapace o

incompatibile è nulla, inoltre la sua assunzione può essere ricusata dalle parti (sulla ricusazione deciderà

il giudice con ordinanza inoppugnabile. La stessa regola vale per l’astensione compiuta dall’interprete).

Paragrafo 18,19,20,21 La notificazione degli atti: generalità, addetti, forme e la notificazione

richiesta dalle parti.

La notificazione (disciplinata dagli articoli 148-171 del c.p.p.) è quel procedimento con cui gli atti

processuali recettizi (cioè quegli atti che producono i loro effetti solamente quando sono portati a

conoscenza della parte interessata) vengono portati a conoscenza dei soggetti interessati. Nel momento

in cui viene portata a termine la notificazione, si avrà una presunzione di conoscenza dell’atto da parte

del destinatario.

Il procedimento di notificazione è tradizionalmente suddiviso in tre fasi:

1)La fase di impulso: in cui viene emanato l’ordine di notificazione con conseguente consegna dell’atto

all’organo addetto alla notificazione (ai sensi dell’articolo 148 del c.p.p. la notificazione viene,

normalmente, realizzata per mezzo dell’ufficiale giudiziario. In situazioni di particolare urgenza, tuttavia,

è possibile utilizzare per la notificazione gli organi della polizia giudiziaria. Questa disciplina vuole

garantire che gli ufficiali della polizia giudiziaria non vengano distolti continuamente dalla loro funzione

primaria: prevenire e reprimere i reati.

2)La fase di esecuzione: in cui l’atto da notificare viene predisposto, viene identificato il destinatario e si

realizza la consegna. Per quanto concerne la forma con cui viene normalmente realizzata la notificazione:

essa avviene mediante consegna di una copia dell’atto nelle mani del destinatario. In assenza di

quest’ultimo l’atto viene consegnato ad altri soggetti legittimati a riceverlo (principalmente familiari

conviventi o portiere). In caso di particolare urgenza, il giudice può disporre che la notificazione avvenga:

a)Mediante comunicazione telefonica: che acquista valore di notificazione dal momento in cui è avvenuta,

sempre che successivamente sia rispettato l’obbligo di dare conferma della comunicazione mediante

telegramma inviato al destinatario.

b)Mediante comunicazione realizzata con l’impiego di mezzi tecnici idonei: in particolare mediante l’uso

del fax e, ancor di più, mediante comunicazione attraverso posta elettronica certificata.

Una particolare disciplina è prevista per le notificazioni richieste dalle parti private. In questo caso

l’articolo 152 del c.p.p. prevede la possibilità che la notificazione sia sostituita da un invio della copia

dell’atto da parte del difensore, mediante raccomandata con avviso di ricevimento (l’uso del servizio

postale è possibile solo per il difensore non per la parte che agisce personalmente). L’invio della copia

deve essere documentato dal difensore, che deve depositare presso la cancelleria una copia dell’atto

inviato, attestandone la conformità all’originale e allegando l’avviso di ricevimento.

3)La fase di documentazione: nella quale l’ufficiale giudiziario andrà a certificare l’attività svolta, in modo

che su di essa possa essere compiuto un controllo da parte di colui che ha richiesto la notificazione, del

destinatario o del giudice.

La certificazione avverrà mediante apposizione, in calce all’originale e alla copia notificata, della relazione

che deve indicare:

a)L’autorità o la parte privata che ha richiesto la notificazione.

b)Le ricerche che ha dovuto effettuare per individuare il destinatario.

c)Le generalità della persona a cui è stata consegnata la copia dell’atto (se persona diversa dal destinatario,

devono essere indicati i rapporti che la legano con quest’ultimo).

d)Il luogo e la data di consegna della copia.

Paragrafo 22 La notificazione all’imputato

Per quanto riguarda le modalità di notificazione degli atti processuali all’imputato, esse sono differenti a

seconda della situazione soggettiva in cui esso si trova:

1)Nel caso di imputati detenuti: l’articolo 156 del c.p.p. dispone che la notificazione sia eseguita nelle

mani del detenuto nel luogo di detenzione. Se, tuttavia, il detenuto si rifiuta di ricevere la notificazione.

Questa sarà effettuata nelle mani del direttore dell’istituto o di chi ne fa le veci.

2)Nel caso dell’imputato non detenuto: a meno di elezione di domicilio (normalmente presso il suo

avvocato) la notificazione deve avvenire mediante una consegna della copia dell’atto nelle mani

dell’imputato presso la sua residenza, il suo domicilio o la sua dimora.

In mancanza dell’imputato, la legge prevede alcune modalità sussidiarie che dovranno essere tentate

progressivamente dall’ufficiale giudiziario:

a)Prima di tutto l’ufficiale dovrà verificare la possibilità di consegnare la copia dell’atto nelle mani delle

persone conviventi con l’imputato: se tuttavia l’imputato prova l’assenza dello status di convivente, la

notificazione risulterà nulla e dovrà essere nuovamente eseguita.

b)Quando non è possibile la notificazione di cui al punto a, l’ufficiale tenterà di consegnare la copia

dell’atto al portiere: il portiere firmerà l’atto notificato, dopo di che l’ufficiale giudiziario informerà

l’imputato dell’avvenuta notifica mediante raccomandata con avviso di ricevimento.

c)In mancanza delle persone di cui al punto a e b, l’ufficiale giudiziario dovrà tornare nuovamente presso

il domicilio/residenza/dimora per tentare la notificazione, in un giorno e in un orario differente rispetto

a quello in cui ha fatto il primo tentativo di notifica.

d)Se anche la seconda volta non riesce ad effettuare la notificazione, dovrà lasciare sulla porta un avviso

di avvenuta notifica e informare l’imputato dell’avvenuta notifica mediante raccomandata con avviso di

ricevimento. A questo punto potrà depositare l’atto presso la casa del comune in cui l’imputato ha la sua

residenza/domicilio/dimora.

Da notare che queste regole debbono essere seguite solamente per la prima notificazione. Per le

successive notificazioni si avrà una presunzione ex lege per cui l’imputato elegge domicilio presso il

difensore (salvo che questi, repentinamente, dichiari di non accettare la consegna degli atti indirizzati al

suo assistito).

3)Nel caso dell’imputato in servizio miliare: l’articolo 158 dispone che la notificazione debba essere

effettuata mediante consegna personale dell’atto nel luogo in cui il militare svolge il suo servizio.

4)Nel caso di soggetto interdetto o infermo di mente: l’articolo 166 prevede una doppia notificazione

(una nelle mani dell’imputato, l’altra in quelle del difensore).

5)Nel caso di imputato latitante: l’articolo 156 stabilisce che la notificazione sia effettuata presso il suo

difensore, eventualmente nominato d’ufficio. Lo stesso vale per l’imputato irreperibile, sempre che

l’irreperibilità sia stata dichiarata con decreto dall’autorità giudiziaria.

6)Per l’imputato che si trova all’estero: l’articolo 169 dispone che il giudice o il P.M. debbono inviargli

una raccomandata con avviso di ricevimento, in modo da invitarlo a eleggere domicilio nel territorio dello

Stato. Se entro 30 giorni l’imputato non elegge il suo domicilio, le notificazioni verranno effettuate presso

il suo difensore.

Paragrafo 23 La notificazione alle parti diverse dall’imputato

Parlando della notificazione compiuta dall’ufficiale giudiziario nei confronti delle parti diverse

dall’imputato, bisogna distinguere diverse ipotesi:

1)Per quanto riguarda la persona offesa dal reato: la disciplina è praticamente la stessa che abbiamo visto

per la prima notificazione all’imputato non detenuto. L’unica differenza è che, in caso di assenza della

persona offesa e degli altri soggetti legittimati a ricevere la notificazione (conviventi e portiere), l’ufficiale

giudiziario non ha l’obbligo di un secondo passaggio e potrà immediatamente depositare l’atto presso la

casa comunale.

Il c.p.p. prevede inoltre che in caso di pluralità di persone offese, la notificazione possa avvenire attraverso

pubblici annunzi (una disciplina analoga a quella prevista dal c.p.c. in materia di pubblici proclami).

2)Per quanto riguarda la Parte civile: la notificazione deve avvenire necessariamente presso il difensore,

essendo quest’ultimo suo rappresentante processuale necessario.

3)Infine riguardo al responsabile civile e alla persona civilmente obbligata: bisogna distinguere due ipotesi:

a)Per la notificazione della prima citazione: si applica la disciplina prevista per la prima notificazione

all’imputato non detenuto.

b)Per la notificazione degli altri atti: se i soggetti qui considerati si sono costituiti in giudizio, la

notificazione avverrà presso i loro difensori; in caso contrario la notificazione avverrà mediante deposito

degli atti presso la cancelleria.

Paragrafo 24 Il domicilio dichiarato o eletto

La dichiarazione di domicilio deve essere nettamente distinta dall’elezione di domicilio:

1)La dichiarazione di domicilio: è una dichiarazione di scienza, con cui un soggetto va a indicare la propria

residenza o il proprio domicilio, presso i quali vuole ricevere le notificazioni.

2)L’elezione di domicilio: è una dichiarazione di volontà con cui un soggetto va a scegliere un luogo e

una persona presso cui devono essere effettuate le notificazioni che lo riguardano (solitamente il domicilio

del suo avvocato).

Sia la dichiarazione sia l’elezione di domicilio, ai sensi dell’articolo 162 del c.p.p., debbono avvenire

mediante una dichiarazione espressa che deve essere: raccolta a verbale, spedita mediante telegramma

ovvero mediante raccomanda e contenente la sottoscrizione autentica del notaio, del difensore o di

persona autorizzata.

Il soggetto interessato può modificare la dichiarazione o l’elezione di domicilio ovvero surrogare l’una

all’altra (cioè sostituire l’elezione di domicilio con dichiarazione e viceversa) a patto che segua le formalità

prescritte dall’articolo 162 del c.p.p. e che informi l’autorità procedente.

Una deroga alla disciplina qui riassunta è prevista per i procedimenti davanti alla Corte di Cassazione: in

questo caso le parti si considerano domiciliate presso i rispettivi difensori, presso il cui domicilio verranno

effettuate le notificazioni (salvo che sia stato nominato un difensore d’ufficio, in tal caso si avrà una

doppia notificazione: una alla parte l’altra al difensore d’ufficio).

Paragrafo 25 e 26 Le nullità delle notificazioni

Oltre a trovare applicazione le normali ipotesi di nullità previste dalla legge, il legislatore ha introdotto

specifiche cause di nullità delle notificazioni all’articolo 171 del c.p.p.:

1)L’atto è stato notificato incompleto: ciò comporta la nullità della notificazione, per violazione della

regola che vuole che l’atto sia notificato completo, salvo quei casi in cui la legge prevede la notificazione

per estratto.

2)Nonostante l’avvenuta notifica è incerta l’autorità o la parte che ha richiesto la notificazione o il reale

destinatario dell’atto.

3)La notifica manca della sottoscrizione dell’ufficiale giudiziario che l’ha realizzata.

4)L’atto è stato notificato ad una persona che non era legittimata a riceverlo.

5)Quando non sia stata eseguita l’affissione di avvenuta notifica (nel caso di atto depositato presso la casa

comunale) ovvero l’imputato non sia stato avvisato dell’avvenuta notifica mediante raccomandata con

avviso di ricevimento (nel caso di consegna dell’atto al portiere).

Paragrafo 27 I termini

Dei termini processuali si occupano gli articoli 172-176 del c.p.p. Essi sono stati introdotti dal legislatore

per stabilire gli intervalli di tempo che devono sussistere fra gli atti del procedimento, garantendo al

contempo la ragionevole durata del processo di cui parla l’articolo 111 comma 2 della Costituzione. E’

possibile distinguere due tipologie di termini:

1)I termini acceleratori: i quali impongono che un atto debba essere compiuto prima della loro scadenza.

A loro volta i termini acceleratori si distinguono in:

a)Termini perentori: la cui violazione impedisce di compiere l’atto per cui il termine era stato introdotto.

In questo caso i termini debbono, dunque, essere rispettati a pena di decadenza.

b)Termini ordinatori: che non comportano l’invalidità dell’atto adottato dopo la scadenza ma, solamente,

la possibilità che sia inflitta una sanzione al trasgressore.

2)I termini dilatori: che impediscono il compimento dell’atto prima della scadenza dei termini fissati. Gli

atti adottati prima della scadenza, sono considerati nulli.

Ai sensi dei commi 1 e 2 dell’articolo 172 del c.p.p.: “I termini sono stabiliti a ore, a giorni, a mesi o ad anni”.

Molto importante è il 6° comma dell’articolo 172 il quale stabilisce che: “Il termine per fare dichiarazioni,

depositare documenti o compiere altri atti in un ufficio giudiziario, scade nel momento in cui l’ufficio viene chiuso al pubblico”.

Questa regola, che si applica a tutte le parti (necessarie e non) compreso il pubblico ministero, non

riguarda il giudice che può depositare i propri atti anche dopo l’orario di chiusura della cancelleria.

I termini sopra indicati possono essere prorogati, abbreviati prolungati o sospesi, secondo le modalità

previste dalla legge:

1)La proroga: comporta il differimento del termine che viene posticipato (nel caso di termini perentori,

è possibile solamente la proroga legale). La proroga può esse di due tipi:

a)Legale: nel caso in cui sia concessa in base alla legge (si pensi come esempio al 3 comma dell’articolo 172 il quale

dispone che: “il termine che scade in un giorno festivo è prorogato di diritto al primo giorno feriale utile”).

b)Giudiziale: quando viene decisa dal giudice (si pensi alla possibilità di prorogare i termini di durata delle indagini

preliminari).

2)L’abbreviazione: di norma può essere richiesta dalla parte a favore della quale è previsto un certo

termine. Vi sono, tuttavia, dei casi tassativi in cui l’abbreviazione può essere disposta d’ufficio dal giudice

(si pensi all’abbreviazione dei termini per comparire dinanzi al Tribunale in composizione monocratica).

3)Il prolungamento: il prolungamento dei termini è previsto solamente per quelle ipotesi in cui l’imputato,

o un’altra parte processuale, deve comparire dinanzi all’autorità giudiziaria e il suo domicilio (eletto o

dichiarato) sia collocato fuori dal comune in cui l’autorità giudiziaria ha la sua sede.

4)Infine una sospensione dei termini è prevista, oltre che nei casi in cui venga disposta dal giudice, nel

periodo feriale (che va dal 1° agosto al 15 settembre).

Esistono tuttavia una serie di eccezioni alla sospensione (si pensi ad es. i reati di criminalità organizzata,

ai procedimenti promossi contro imputati che si trovano in stato di custodia cautelare ecc.).

Paragrafo 28 La restituzione nel termine

L’articolo 175 comma 1 del c.p.p. dispone che: “Il pubblico ministero, le parti private e il difensore, sono restituite

nel termine stabilito a pena di decadenza (cioè il termine perentorio), se provando che la mancata osservanza del termine

deriva da caso fortuito o da causa di forza maggiore”. Dalla lettura della norma si capisce che:

1)La richiesta di restituzione nel termine può essere proposta da tutte le parti, necessarie ed eventuali

(rispetto a queste ultime solo se si sono costituite in giudizio).

2)Il richiedente ha l’onere di provare che il mancato rispetto del termine è dipeso da caso fortuito (cioè

da un evento imprevedibile) o da una causa di forza maggiore (un evento esterno incontrollabile).

La richiesta di restituzione deve essere presentata entro un termine perentorio di 10 giorni dal momento

in cui è cessata la causa di forza maggiore o il fatto che costituisce il caso fortuito. La restituzione può

essere concessa, ad ognuna delle parti, una sola volta nel corso del procedimento.

Sulla richiesta di restituzione si pronuncerà il giudice con un ordinanza adottata in un procedimento privo

di contradditorio (il c.d. procedimento de plano). Solamente l’ordinanza che concede la restituzione nel

termine per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale o per proporre opposizione contro

il decreto penale di condanna, può essere impugnata (negli altri casi l’ordinanza è inoppugnabile).

L’articolo 175 comma 2 prevede una disciplina speciale per la restituzione in termini della parte interessata

a proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale ovvero a proporre opposizione al decreto

penale di condanna.

1)Secondo la vecchia disciplina il soggetto interessato alla remissione, doveva dimostrare di non aver

avuto conoscenza del provvedimento contro cui proporre impugnazione/opposizione e il termine per

richiedere la restituzione era di 10 giorni.

2)La nuova disciplina dispone che sia l’autorità giudiziaria a dimostrare la sussistenza di una condizione

che impedisce la restituzione (Condizione ostativa è la conoscenza del procedimento e la volontaria

rinunzia a comparire/proporre opposizione o impugnazione. Sia la conoscenza sia la volontaria rinunzia

debbono essere presenti per impedire la restituzione nel termine; in caso contrario la restituzione deve

essere concessa). Il termine per richiedere la restituzione è stato esteso a 10 giorni. Per quanto riguarda

gli effetti della restituzione, essa comporta:

a)Che il tempo intercorso fra la notifica della sentenza contumaciale/decreto penale di condanna e

l’avviso con cui si concede la restituzione, non sarà conteggiato ai fini della prescrizione del reato.

b)Che il giudice deve, ove possibile, rinnovare gli atti ai quali la parte aveva diritto di assistere.

Paragrafo 29 L’invalidità degli atti processuali

Un atto invalido è sicuramente viziato o, come usa dire una parte della dottrina, è imperfetto: in quanto

viola il modello astratto previsto dal legislatore. Se è pacifico che un atto invalido è imperfetto, non si

può invece sostenere che tutti gli atti imperfetti sono invalidi (esistono infatti degli atti, che pur essendo

perfetti, non vengono considerati invalidi bensì irregolari). Allo stesso modo non tutti gli atti invalidi sono

nulli (e conseguentemente inefficaci) vi sono anche atti, che pur essendo invalidi, rimangono

perfettamente efficaci (producono cioè i loro effetti) fin quando non interviene una declaratoria di nullità.

Occorre dunque trattare diversamente le varie ipotesi, considerando anche la possibilità che

l’imperfezione venga sanata mediante un’apposita sanatoria.

Paragrafo 30 La nullità

L’unica specie di invalidità che viene disciplina in modo compiuto dal c.p.p. è la nullità di essa si occupano

gli articoli 177-186 del c.p.p. L’articolo 177 introduce il principio fondamentale della nullità: il principio

di tassatività, in base al quale la nullità può essere comminata solamente nei casi previsti dalla legge. Ne

consegue un divieto per l’interprete di estendere le ipotesi di nullità in via analogica.

E’ possibile distinguere due grandi generi di invalidità a seconda che siano previsti da specifiche

disposizioni normative ovvero rientrino nelle c.d. ipotesi di nullità generale:

1)Le nullità di ordine generale: ricorrono quando vengono violati dei modelli comportamentali o delle

prescrizione generali, previste dalla legge a pena di nullità.

Si pensi ad esempio alle condizioni generali affinché il giudizio del giudice possa considerarsi valido (in particolare le regole

sulla capacità del giudice e sul numero di giudici necessari a formare i vari organi giurisdizionali previsti dalla legge; ancora

si pensi alla necessità che il processo sia avviato su iniziativa del P.M. il quale deve far parte del procedimento a pena di

nullità; infine si pensi alla necessità che l’imputato partecipi al processo a pena di nullità, sempre a pena di nullità sia

assistito da un difensore ecc.

2)Le nullità c.d. speciali: che ricorrono quando la nullità discende dall’applicazione di una specifica

disposizione normativa (si pensi ad es. alla nullità comminata nei confronti degli atti privi di motivazione adottati dal

giudice).

Paragrafo 31,32,33 Il regime giuridico delle nullità: le nullità assolute, le nullità intermedie e le

nullità relative

Il codice di procedura penale, agli articolo 179,180 e 181, distingue tre tipologie di nullità:

1)La nullità assoluta (articolo 179): essa presenta alcune caratteristiche fondamentali che possono essere

così riassunte:

a)E’ assolutamente insanabile: non è possibile l’adozione di una sanatoria, come avviene invece per le

ipotesi di nullità intermedia e relativa.

b)E’ rilevabile d’ufficio oltre che deducibile dalle parti (non si tratta di una caratteristica esclusiva della

nullità assoluta, anche per la nullità intermedia e per alcune ipotesi di nullità relativa è prevista la rilevabilità

d’ufficio).

c)E’ rilevabile in ogni stato e grado del procedimento: questa è una caratteristica esclusiva della nullità

assoluta.

Per quanto riguarda l’identificazione delle ipotesi di nullità assoluta, sicuramente rientrano in questa

categoria:

a)Le nullità di ordine generale relative alla condizione di capacità del giudice o al numero di giudici

necessari a formare i diversi organi giurisdizionali.

b)Le nullità di ordine generale relative alla necessaria iniziativa del pubblico ministero.

c)Le nullità generali relative alla necessaria citazione, partecipazione e difesa dell’imputato.

d)Le nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge, così come prevede espressamente

l’articolo 179 comma 2 del c.p.p.

2)La nullità a regime intermedio (articolo 180): anche in questo caso è utile descriverne le caratteristiche

fondamentali:

a)E’ possibile che venga adottata una sanatoria (analogamente a quanto avviene per le nullità relative).

b)Può essere rilevata d’ufficio, oltre che dedotta dalle parti (analogamente alle nullità assolute).

c)Può essere rilevata d’ufficio o dedotta dalle parti solamente entro i limiti temporali fissati dal legislatore

(per gli atti compiuti prima del giudizio, la nullità deve essere rilevata/dedotta prima che intervenga

sentenza di primo grado; per gli atti compiuti nel giudizio, prima dell’adozione della sentenza del grado

successivo. In realtà i termini per la rilevazione d’ufficio e la deduzione delle parti non sono gli stessi:

-)Il giudice, infatti, può rilevare d’ufficio la nullità anche in sede di deliberazione della sentenza.

-)le parti, invece, consumano tutti i loro poteri (compresa la possibilità di dedurre la nullità) con la

dichiarazione di chiusura del dibattimento, cioè prima che il giudice si ritiri in camera di consiglio.

A questo punto viene da domandarsi che cosa accada se la nullità viene dedotta entro i termini previsti

dalla legge ma il giudice non la dichiari. Secondo la dottrina maggioritaria, la nullità può essere dichiarata

dal giudice del grado successivo senza la necessità che sia proposta una nuova deduzione. Per quanto

riguarda l’identificazione delle ipotesi di nullità intermedia, l’articolo 180 stabilisce che sono tali: “quelle

nullità di ordine generale che non possono essere ricondotte alla categoria della nullità assoluta”. A fianco ad esse.

Debbono essere ricomprese anche le nullità speciali per le quali la legge prevede l’applicazione della

disciplina tipica della nullità intermedia.

3)La nullità relativa: ai sensi dell’articolo 181 del c.p.p. la nullità può essere relativa, solamente quando

tale forma di nullità è comminata da una specifica disposizione legislativa (la nullità relativa, per ciò, può

essere solo una nullità speciale). Per quanto riguarda le caratteristiche della nullità relativa:

a)Può essere rilevata solamente su eccezione di parte: questa caratteristica è stata criticata dalla dottrina

la quale ha sostenuto che impedire al giudice di rilevare d’ufficio la nullità, comporta il rischio che essa

non solo perduri nelle successive fasi del giudizio ma soprattutto che le parti possano dedurre la nullità

solamente con lo scopo di allungare i tempi del processo. Esiste un eccezione alla regola della non

rilevabilità d’ufficio: è possibile rilevare d’ufficio le nullità dell’ordinanza che dispone una misura cautelare

(quando la nullità deriva da mancanza dei requisiti di contenuto previsti dalla legge ovvero da mancata

indicazione delle circostanze su cui si fonda concessione misura cautelare).

b)Può essere proposta entro ristretti limiti temporali previsti dalla legge: questi limiti sono stati introdotti

proprio per evitare che le parti andassero ad abusare del loro potere di dedurre le nullità relative.

-)Le nullità relative concernenti gli atti delle indagini preliminari, gli atti compiuti nell’incidente probatorio

e gli atti dell’udienza preliminare: devono essere eccepire prima del provvedimento conclusivo

dell’udienza preliminare (o in assenza di questo provvedimento, nel momento in cui vengono discusse le

questioni preliminari al dibattimento, cioè subito dopo la costituzione delle parti).

-)le nullità relative concernenti il decreto che dispone il giudizio, gli atti preliminari al dibattimento :

debbono essere eccepite nel momento in cui vengono discusse le questioni preliminari al dibattimento.

-)Le nullità relative che si verificano nel giudizio: devono essere eccepite impugnando la sentenza (in

questo modo le nullità si convertono in motivi di impugnazione).

Paragrafo 32 I limiti di deducibilità e le sanatorie

La disciplina dei limiti di deducibilità deve essere nettamente distinta da quella delle sanatorie:

1)I limiti di deducibilità, impongono che la nullità non può essere eccepita, ai sensi dell’articolo 182 del

c.p.p:

a)Da chi abbia concorso al verificarsi della causa di nullità o comunque non abbia interesse a che venga

osservata la disciplina violata.

b)Da chi non abbia rispettato i termini di deducibilità previsti dalla legge penale.

2)La sanatoria, ai sensi dell’articolo 183 e 184 del c.p.p., presuppone l’esistenza di una nullità sanabile

(quindi una nullità relativa o una nullità relativa) che non sia ancora stata pronunciata. A questo punto se

prima che viene pronunciata la nullità viene compiuto un atto o viene ad esistenza un fatto che va a

completare l’atto nullo, la nullità potrà essere sanata. Il codice distingue due tipi di sanatoria:

a)Una sanatoria generale: che può essere utilizzata per qualunque tipologia di atto. In questa categoria

rientrano le due ipotesi di sanatoria previste dall’articolo 183 del c.p.p.:

-)Quando la parte che può eccepire la nullità dell’atto ha rinunciato a procedere all’eccezione ovvero ha

accettato il contenuto dell’atto (la c.d. acquiescenza).

-)Quanto la parte ha esercitato la facoltà il cui mancato esercizio era il presupposto dell’azione di nullità.

In tutte queste ipotesi la sanatoria opera automaticamente, senza che sia necessaria un’apposita

declaratoria giudiziale.

b)Una sanatoria speciale: che può essere utilizzata solamente per determinate categorie di atti. Si pensi

come esempio alla sanatoria speciale, prevista dall’articolo 184 del c.p.p., in materia di nullità delle

citazioni, degli avvisi e delle notificazioni.

Per quanto riguarda la citazione, in questo caso la nullità è sanata se la parte interessata è comparsa (si

considera comparsa la parte che si presenta personalmente e volontariamente in udienza) ovvero ha

rinunciato a comparire (cioè ha esplicitamente dichiarato che non comparirà in udienza, autorizzando

che essa si svolga in sua assenza).

Paragrafo 33 Gli effetti derivanti dalla declaratoria di nullità

Una volta che il giudice abbia accertato la sussistenza di una causa di nullità e la mancanza delle sanatorie

di cui al par. precedente, egli provvederà a dichiarare l’invalidità in questione mediante una declaratoria

di nullità.

Per quanto riguarda l’identificazione degli effetti della declaratoria di nullità, essi possono essere così

riassunti:

1)Vi è un’automatica caducazione degli effetti precari dell’atto (cioè degli effetti dell’atto che non si sono

ancora esauriti).

2)Ai sensi del comma 1 dell’articolo 185 vi è una diffusione della nullità: in altre parole la nullità di un

atto travolge anche gli altri atti che dipendono da questo. Si parla in questi casi di nullità derivata. Affinché

si applichi questa disciplina è necessario che fra l’atto viziato e l’atto derivato vi sia un rapporto di

consecutività e di dipendenza.

3)Vi è la possibilità che il giudice disponga la rinnovazione: La rinnovazione potrà essere disposta dal

giudice solamente quando l’atto risulta utile nel processo e quanto non sia surrogabile (è invece possibile

la rinnovazione anche quando l’atto è ripetibile).

4)Vi è un’automatica regressione del procedimento allo stato o al grado del processo in cui è stato

compiuto l’atto nullo (questa regola vale solamente se la nullità colpisce un atto di natura propulsiva, cioè

un atto necessario alla prosecuzione del processo nelle sue varie fasi. Non trova invece applicazione

quanto colpisce un atto di natura probatoria).

Paragrafo 34 L’inammissibilità

Ai sensi dell’articolo 606 del c.p.p., sono considerati inammissibili quegli atti di parte a contenuto petitorio

(cioè quegli atti con cui si domanda qualcosa) che siano privi dei requisiti necessari e che per ciò non

permettono al giudice di pronunciarsi sul merito, attraverso un provvedimento di accoglimento o di

rigetto. E’ possibile effettuare alcune distinzioni all’interno delle cause di inammissibilità disciplinate dal

c.p.p.:

1)Anzitutto bisogna distinguere le cause di inammissibilità generali (si pensi, ad esempio, all’interesse alla

capacità, alla legittimazione ad agire) dalle cause di inammissibilità speciali. La differenza è che le cause di

inammissibilità speciali sono tassative (debbono, cioè, essere previste specificatamente dalla legge); quelle

generali non sono tassative (è possibile per l’interprete estendere la disciplina dell’inammissibilità).

2)In secondo luogo bisogna distinguere le cause di inammissibilità che richiedono solamente un

accertamento di carattere formale (si pensi, ad esempio, all’accertamento circa il rispetto delle regole

prescritte dalla legge per la forma dell’atto, le modalità di presentazione, di notificazione) da quelle che

richiedono un accertamento sul merito (si pensi all’accertamento dell’interesse ad impugnare). Per quanto

riguarda gli effetti dell’inammissibilità: essi sono del tutto simili a quelli della nullità assoluta;

l’inammissibilità può essere rilevata, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio.

Paragrafo 35 L’inutilizzabilità

Nel nostro ordinamento è possibile distinguere due tipologie di inutilizzabilità, le cui caratteristiche

possono essere così riassunte:

1)L’inutilizzabilità fisiologica: che ricorre in tutti quei casi in cui un atto, per la sua stessa natura, non

possa essere utilizzato (si pensi ad esempio alle informazioni assunte dal P.M. durante le indagini

preliminari; esse non potranno essere utilizzate dal giudice per la decisione del dibattimento).

2)l’inutilizzabilità patologica: che ricorre quanto l’atto presenta un vizio che lo rende inutilizzabile (si

pensi, ad esempio, alle prove assunte senza rispettare le regole previste dalla legge). Questo tipo di

inutilizzabilità è una vera e propria forma di invalidità dell’atto, rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e

grado del giudizio.

Paragrafo 36 le invalidità non codificate: l’inesistenza e l’abnormità

Da quanto abbiamo detto nei paragrafi precedenti, è possibile concludere che ai sensi del c.p.p. è possibile

distinguere tre cause di invalidità: la nullità, l’inammissibilità e l’inutilizzabilità. A fianco a queste cause di

invalidità “codificate”, esistono anche due cause di invalidità “non codificate”:

1)L’inesistenza: un atto è inesistente quando manca dei requisiti minimi per essere considerato esistente

(si pensi ad esempio alle sentenze prive di dispositivo ovvero agli atti compiuti dal soggetto incapace di

intendere e volere).

L’inesistenza non solo può essere rilevata, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento (al pari

delle ipotesi di nullità assoluta), ma impedisce anche il passaggio in giudicato della sentenza (che qualora

sia avvenuto si qualificherà come un giudicato apparente).

2)L’abnormità: questa forma di invalidità riguarda solamente gli atti aventi natura decisoria (quindi gli atti

adottati dall’autorità giurisdizionale). Sono abnormi quegli atti adottati dall’autorità giurisdizionale al di

fuori da qualunque parametro normativo e con uno scopo del tutto estraneo a quelli previsti dalla legge.

L’atto abnorme può essere impugnato direttamente in Cassazione; a differenza dell’inesistenza,

l’abnormità non può essere fatta valere dopo il passaggio in giudicato della sentenza.

CAPITOLO 5 IL CORPO DEL DIRITTO DELLE PROVE

Paragrafo 1 e 2 e 3 La sistematica delle disposizioni sulle prove: mezzi di prova e mezzi di ricerca

della prova

Delle prove si occupa il libro III del c.p.p. agli articoli 187-271 (più una serie di disposizioni speciali sparse

per i vari libri).Questo libro è suddiviso in tre diversi titoli:

1)Il Titolo I denominato “Disposizioni generali”. La disciplina ivi contenuta si applica interamente alla

fase dibattimentale. Per quanto riguarda le altre fasi (quella delle indagini preliminari e dell’udienza

preliminare) bisognerà valutare, di volta in volta, se ricorrono i presupposti per la sua applicazione.

2)Il Titolo II denominato “Mezzi di prova”. Anche questa disciplina è modellata sulla fase dibattimentale,

richiedendo per le altre fasi un accertamento dei presupposti necessari per l’applicazione. I Mezzi di

prova, per definizione, sono gli strumenti (tecnicamente si parla di istituti giuridici-processuali) utilizzati

per introdurre nel processo i dati necessari a ricostruire il fatto oggetto del giudizio.

3)Il Titolo III denominato “Mezzi di ricerca della prova”. Questi strumenti vengono utilizzati

principalmente nella fase delle indagini preliminari, a causa dell’elemento a sorpresa che li caratterizza (si

pensi ai sequestri o alle ispezioni, essi sono destinati a realizzare con maggiore efficacia il loro scopo se vengono compiuti

quanto il destinatario non ne è a conoscenza). Ciò nonostante i mezzi di ricerca della prova possono essere

utilizzati anche nelle fasi successive alle indagini preliminari (ad es. perché nella fase dell’udienza

preliminare si vuole sequestrare il corpo del reato, la cui collocazione viene scoperta in quel momento).

Lo scopo dei mezzi di ricerca della prova, non è quella di fornire delle prove ma di individuare degli

elementi esterni al processo (ad es. documenti o corpi del reato) che dopo essere stati trovati possono

essere utilizzati come mezzi di prova.

La prova assume una funzione diversa a seconda della fase del procedimento in cui viene assunta:

1)Nelle indagini preliminari: lo scopo della prova è quello di stabilire se la notizia di reato ha fondamento

e se ha senso promuovere l’azione penale.

2)Nell’udienza preliminare: le prove vengono utilizzate per rafforzare quelle raccolte nella fase delle

indagini preliminari e per verificare se la tesi dell’accusa, delineata al momento della promozione

dell’azione penale, debba considerarsi valida.

3)Nella fase dibattimentale: Si utilizza la prova per decidere se la fondatezza dell’imputazione. Una regola

generale è quella per cui, la decisione del dibattimento, può avvenire solamente sulla base di prove assunte

nella fase dibattimentale.

Paragrafo 4,5,6 Il principio di legalità probatoria e la prova atipica

Il principio di legalità, richiamato a proposito delle prove dall’articolo 526 del c.p.p., impone che si

possano utilizzare solamente i mezzi di prova previsti dalla legge e secondo modalità conformi alla legge.

Questo principio è tuttavia bilanciato dalla possibilità di utilizzare, in determinati casi, prove atipiche non

previste dai modelli legislativi. Quando si parla delle prove atipiche, bisogna esaminare 3 problemi

fondamentali che le caratterizzano:

1)In quale misura è consentito l’utilizzo delle prove atipiche: Le prova atipiche sono sicuramente

utilizzabili. Ciò trova conferma nell’articolo 189 del c.p.p., intitolato “prove non disciplinate dalla legge,

che dispone: “Quanto è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla se essa risulta idonea

ad assicurare l’accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della persona”. Esistono, tuttavia, dei limiti

all’utilizzabilità di queste prove: non è possibile utilizzare mezzi di prova atipici quando la legge prevede,

che per accertare un determinato fatto, debba essere utilizzato tassativamente un certo mezzo di prova.

La prova assunta in violazione di questo divieto tassativo, sarò inutilizzabile [per la definizione di

inutilizzabilità vedi paragrafo 34 capitolo 4].

2)Quali requisiti deve avere la prova atipica per essere assunta: ai sensi dell’articolo 189 è necessario che

la prova sia idonea a ricostruire il fatto per il quale viene adottata e, al contempo, non leda la libertà

morale della persona.

3)Quali regole bisogna seguire per la sua ammissione: l’articolo 189 del c.p.p. dispone che all’assunzione

della prova atipica provvede il giudice, sentite le parti sulla modalità di assunzione.

Passando a esaminare i mezzi probatori atipici che possono essere utilizzati nel corso del processo, è

possibile distinguere diverse tipologie:

1)La prova atipica innominata: si tratta di quei mezzi atipici di prova che non presentano nessuna

caratteristica in comune con mezzi di prova tipici. Si tratta di una categoria praticamente inesistente, dato

che non esistono mezzi di prova atipici in cui nessun elemento è riconducibile a un mezzo tipico di prova.

2)I mezzi di prova in cui l’atipicità deriva dal fatto che uno degli elementi principali di quel mezzo di

prova (tipico) viene sostituito con l’elemento di un altro mezzo di prova (tipico). Si pensi ad es. alla possibilità

che la ricognizione (cioè quel mezzo di prova che permette ad un soggetto, che ha assistito alla commissione di un reato, di

riconoscerne l'autore mettendo quest’ultimo in una stanza con altri soggetti) avvenga secondo lo schema tipico della

testimonianza (cioè mediante un’identificazione del colpevole compiuta direttamente in udienza). In questo caso, in realtà,

la prova dovrebbe ritenersi inammissibile, dato che per accertare i fatti oggetto della ricognizione, la legge prevede

tassativamente la necessità di utilizzare il mezzo di prova tipico (cioè la ricognizione).

3)I mezzi di prova in cui l’atipicità dipende dalla sostituzione di una componente tipica della prova con

una componente atipica (non prevista dalla legge). Si pensi ad una perizia compiuta su di una registrazione, in

cui un esperto ascoltando la stessa riesce ad identificare la voce di un sospettato. L’ascolto di un esperto non è classificato

nelle ipotesi di perizia (non essendo una tecnifica scientifica vera e propria); ciò classificherà la perizia come atipica ma non

come inammissibile (in quanto le modalità di perizia, indicate dal c.p.p. non sono tassative).

Paragrafo 7 Giusto processo e prova

Il Giusto processo, disciplinato dall’articolo 111 comma 1 della costituzione, è quel principio che

permette di identificare gli elementi minimi che il processo deve possedere. Per quanto riguarda le prove,

una serie di principi correlati debbono essere garantiti affinché si possa considerare rispettato il principio

del giusto processo:

1)Il principio di legalità: di cui abbiamo parlato nel paragrafo precedente. Esso si applica sia all’assunzione

dei mezzi di prova sia alla loro valutazione.

2)Il principio della terzietà e imparzialità del giudice: in base al quale la funzione probatoria deve essere

esercitata dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale. Per questo motivo il giudice, salvo casi eccezionali,

non può esercitare l’iniziativa nell’assunzione dei mezzi di prova.

3)L’uguaglianza delle parti: nel corso del giudizio le parti debbono essere titolari di situazioni giuridiche

paritetiche, degli stessi poteri, diritti e oneri. Ciò significa, in materia di prove, che accusa e difesa hanno

il pieno diritto di produrre in giudizio le prove necessarie ad ottenere, rispettivamente, la condanna e

l’assoluzione.

Paragrafo 8 e 9 L’oggetto della prova

Ai sensi dell’articolo 187 del c.p.p. sono oggetto della prova:

1)I fatti che si riferiscono all’imputazione, alla punibilità, alla determinazione della pena o delle misure di

sicurezza. All’interno di questa categoria è possibile distinguere:

-)I fatti giuridici (o fatti primari): che vogliono dimostrare l’applicabilità/inapplicabilità della norma penale

che disciplina l’imputazione, la punibilità ecc. (si pensi ai fatti giuridici modificati, costitutivi, impeditivi o

estintivi).

-)I fatti semplici (o fatti secondari): che possono essere utilizzati per dimostrare l’esistenza di un fatto

giuridico (si pensi ad es. all’alibi, che collocando il sospettato/imputato in un posto diverso al momento della commissione

del reato, dimostra l’esistenza di un fatto giuridico impeditivo all’applicazione della norma penale). E’ possibile, inoltre,

che i fatti semplici vengano utilizzati per confermare la validità di un altro mezzo di prova: si tratta dei

c.d. risconti.

2)I fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali.

3)Inoltre, se nel processo si è costituita la parte civile, sono oggetto di prova i fatti inerenti alla

responsabilità civile derivante dal reato.

Paragrafo 10,11,12 Classi probatorie

Per comodità la dottrina usa distinguere fra diverse categorie di mezzi probatori:

1)Anzitutto bisogna ricordare la distinzione fra prove precostituite e prove costituende:

a)La prova precostituita: è quella che si è formata prima dell’inizio del procedimento (si pensi ad es. al corpo

del reato, alle altre cose pertinenti con il reato ecc.). In questo caso l’atto probatorio, si limiterà ad acquisire il

mezzo di prova.

b)La prova costituenda: viene in essere nel processo, nel momento in cui viene svolta l’attività probatoria

necessaria alla sua adozione (si pensi ad esempio alla testimonianza).

2)Un’altra tipica distinzione, che viene fatta dalla dottrina, è quella fra prova rappresentativa e prova

critica:

a)La prova rappresentativa (detta anche prova storica o diretta): è quel procedimento logico che dal fatto

noto ricava, per rappresentazione, l’esistenza del fatto da provare. Consiste in una valutazione di

credibilità, operata di regola con lo strumento dell’esame incrociato (domande, risposte, contestazioni).

Essa viene normalmente utilizzata per:

-)Giudicare l’affidabilità della fonte: valutare quanto il dichiarante è sincero, quanto è stato attento allo

svolgimento del fatto, quanto è in grado di comprendere il significato degli elementi fattuali, se ha

precedenti penali.

-)Giudicare l’attendibilità della rappresentazione: valutare quanto la rappresentazione resa dalla fonte è

idonea a descrivere il fatto avvenuto (Il dichiarante aveva gli occhiali? Era in grado di vedere certi

dettagli?) Frutto di queste due operazioni è un fatto giuridico comunemente definito risultato di prova.

b)La prova critica (detta anche prova indiretta, logica o prova a indizio): è quel procedimento mediante

il quale, partendo da un fatto provato, c.d. circostanza indiziante, si ricava, attraverso massime di

esperienza o leggi scientifiche, l’esistenza di un fatto da provare. Affinché le circostanze indizianti possano

ritenersi idonee a dimostrare l’esistenza del fatto da provare, è necessario che ricorrano determinate

condizioni:

-)L’inferenza (cioè il procedimento che permette dall’indizio di dimostrare l’esistenza del fatto da

provare): deve avvenire secondo leggi logico-scientifiche e tenendo conto delle norme giuridiche che

disciplinano l’intero procedimento.

-)Inferenza è possibile, ai sensi dell’articolo 192 comma 2 del c.p.p. solamente quando “l’esistenza del

fatto viene desunta da indizi gravi, precisi e concordanti”.

-)L’inferenza è possibile solamente se vi sono una pluralità di indizi che concordano fra loro. Un singolo

indizio non è sufficiente per dimostrare l’esistenza del fatto da provare.

-)E vietata la c.d. praesumptio de praesumptio: che ricorre quanto il fatto da provare viene dimostrato

attraverso una catena di inferenze in cui la validità dell’una dipende dalla validità dell’altra. Frutto

dell’inferenza è un fatto semplice, comunemente definito elemento di prova.

3)Infine bisogna ricordare la distinzione, operata dalla dottrina, fra prova a carico e prova a discarico:

1)le prove a carico: sono quelle prove che vengono utilizzate per dimostrare la fondatezza dell’accusa.

2)Le prove a discarico: al contrario vengono utilizzate per dimostrare che l’accusa è infondata.

Quando viene ammessa una prova a carico deve essere ammessa anche la corrispondere prova a discarico

e viceversa.

Paragrafo 13 il procedimento probatorio e le sue fasi

L’introduzione in giudizio di un mezzo di prova, avviene attraverso un insieme di atti concatenati fra

loro, secondo una sequenza predeterminata dal legislatore. E’ possibile distinguere tre fasi: l’ammissione,

l’assunzione e la valutazione.

Paragrafo 14, 15,16 L’ammissione

Ai sensi dell’articolo 190 del c.p.p., l’ammissione avviene su richiesta di parte, tranne nei casi in cui la

legge prevede che il giudice possa ammetterli d’ufficio (si pensi, ad es, alla perizia. In questi casi, tuttavia,

anche le parti possono chiedere l’ammissione di un mezzo di prova). Una volta che la parte ha presentato

la richiesta per l’ammissione di un mezzo di prova, il giudice deve accoglierla a meno che:

1)La prova è vietata dalla legge: Ogni qual volta la prova è vietata dalla legge (si dice che la prova è contra

legem) essa sarà inammissibile.

2)La prova e manifestatamente superflua: Il giudice potrà ritenere la prova superflua quando:

a) Quando è sovrabbondante: si pensi ad esempio alla richiesta di esaminare un numero eccessivo di

testimoni. In questo caso il giudice ha il potere-dovere di impedire l’assunzione dei testimoni ridondanti.

b)Quando è superfluo: si pensi ad es. alla richiesta di svolgere una perizia rispetto ad un fatto che è già

stato provato per mezzo di testimoni.

Connessa con la superfluità è la possibilità che il giudice, nel corso dell’istruzione dibattimentale, accerti

che un mezzo di prova che prima era stato ammesso è in realtà superfluo. In tal caso il giudice revocherà

l’ammissione di quel mezzo di prova, per poi valutare se i mezzi di prova precedentemente dichiarati

superflui possano ritenersi utili.

3)La prova è manifestatamente irrilevante: sarà definita tale quella prova che presenta le seguenti

caratteristiche:

a)Non è verosimile: si pensi ad un avvocato che, per dimostrare l’incapacità di intendere e di volere del

suo cliente al momento del compimento del fatto, eccepisca che questi ha agito durante la luna piena

(eccezione realmente eccepita durante un processo negli Stati Uniti).

b)Non è pertinente: la prova deve riguardare il fatto/i fatti su cui verte il procedimento. In caso contrario

è assolutamente irrilevante.

Una disciplina particolare è prevista per l’ammissione delle c.d. prove scientifiche. Si tratta di quelle prove,

sempre più utilizzate nel processo, che prevedono il ricorso a nozioni scientifiche, ad apparecchiature

ecc. Tradizionalmente la dottrina usa distinguere due categorie di prove scientifiche:

1)Le prove scientifiche collaudate: cioè le prove scientifiche la cui validità è già stata verificata in numerosi

processi (si pensi ad es. all’autopsia). Esse non presentano particolari problemi, l’ammissione avverrà

secondo le modalità previste per le altre prove dall’articolo 190 del c.p.p.

2)le prove scientifiche non collaudate: a differenza di quelle collaudate, richiedono un’apposita verifica

da parte del giudice che, prima di poterne disporre l’ammissione, deve verificare l’idoneità della nuova

prova scientifica a ricostruire il fatto e la non lesività della libertà morale della persona (si tratta della

disciplina prevista per le prove atipiche).

Paragrafo 17 L’assunzione

L’assunzione avviene secondo le modalità stabilite dalla legge ovvero, per le prove atipiche, secondo le

modalità stabilite dal giudice. L’assunzione (almeno nella fase dibattimentale) è la fase che segue

immediatamente quella dell’ammissione. Essa presenta le seguenti caratteristiche:

1)Ha natura dialettica (o contraddittoria): ciò significa che la prova non è un’attività unilaterale, dal

momento che entrambe la parti debbono partecipare alla sua assunzione (si pensi all’assunzione della

testimonianza ad opera di una parte e alla possibilità dell’altra parte di assistere e di controinterrogare il testimone).

2)Non ha natura autoritativa: salvo quanto previsto per l’udienza preliminare, il giudice rimane in una

posizione di terzietà rispetto all’assunzione del mezzo di prova. Il suo compito è quello di garantire la

corretta assunzione.

Paragrafo 18,19,20 La valutazione

La valutazione della prova ha come scopo di determinare quali siano stati gli effetti della sua assunzione.

È possibile distinguere due sotto-fasi:

1)La discussione finale (articolo 523 c.p.p.) in cui le parti discutono, dialetticamente, sui risultati della

prova allo scopo di convincere (ciascuno) il giudice della propria posizione.

2)La chiusura del dibattimento e l’inizio della deliberazione: in cui il giudice dovrà, anzitutto, valutare i

risultati delle prove (ex articolo 527 del c.p.p.).

Per quanto riguarda le modalità con cui vengono valutati i mezzi di prova assunti nel giudizio, bisogna

distinguere anche in questo caso due fasi:

1)Una prima fase in cui vengono valutati i dati raccolti con i singoli mezzi di prova.

2)Una seconda fase in cui viene valutata l’istruzione probatoria nel suo complesso. Ai sensi dell’articolo

192 del c.p.p. la valutazione in questa seconda fase dovrà avvenire attraverso le seguenti modalità:

a)Valutazione incrociata dei risultati raggiunti con i singoli mezzi di prova.

Ciò avviene attraverso una misurazione comparativa del grado di efficacia dimostrativa/persuasiva delle

diverse prove prodotte in giudizio.

b)Fissazione da parte del giudice dei fatti che risultano provati (il c.d. factium probans) dall’esame

incrociato dei vari mezzi di prova.

c)Accertamento se dall’insieme delle prove risulta dimostrata l’imputazione formulata dal P.M. con

l’esercizio dell’azione penale: ciò avviene attraverso la decisione sull’esistenza o sull’inesistenza dei fatti

su cui si fonda l’imputazione (verificando, appunto, se tali fatti trovano un riscontro nelle prove utilizzate

nel giudizio).

In conclusione bisogna ricordare le modalità con cui il giudice procede alla valutazione delle prove. Ai

sensi dell’articoli 192 del c.p.p. la prova è rimessa al libero convincimento del giudice.

Il libero convincimento deve essere distinto dall’intima convinzione, criterio indicato nel Codice Rocco

per la valutazione delle prove da parte del giudice:

1)Il libero convincimento: implica che nel valutare le prove il giudice, pur essendo libero, deve attenersi

alle regole fissate dalla legge per garantire la razionalità del suo giudizio. È possibile distinguere tre

tipologie di regole:

a)Le regole logiche, scientifiche, tecniche o di senso comune: queste regole vogliono garantire che la

valutazione del giudice sia razionale. Nel momento in cui il giudice va a motivare la sua valutazione

(motivazione che è obbligatoria ai sensi dell’articolo 192 comma 1 del c.p.p.) dovrà dimostrare il rispetto

di queste regole (cioè dovrà provare che la sua valutazione non è irrazionale).

b)Le regole fissate per i ragionamenti inferenziali (di cui si è parlato nei paragrafi precedenti parlando

delle modalità di valutazione dell’indizio).

c)Le regole introdotte attraverso consolidati orientamenti giurisprudenziali: si pensi, ad esempio, alla

testimonianza della parte civile che si è costituita in giudizio. Un orientamento giurisprudenziale consolidato vuole che la

testimonianza della parte civile sia esaminata in maniera critica dal giudice, dato l’interesse che questa parte ha nella

condanna dell’imputato.

2)Nell’intima convinzione: il giudice poteva valutare le prove al di fuori di qualunque regola logica,

scientifica e giuridica.

Paragrafo 21 La violazione di norme giuridiche nell’attività probatoria. Prova nulla,

inutilizzabile e illecita.

La violazione delle norme che disciplinano l’attività probatoria, può portare all’invalidità o all’illeceità.

1)L’invalidità viene comminata qualora vengano violate norme processuali, per la cui violazione la legge

stabilisce tassativamente la nullità ovvero l’inutilizzabilità delle prove raccolte:

a)La nullità: è disposta dalla legge ogni qual volta venga violata una norma che disciplina i presupposti

degli atti ovvero le forme per il loro compimento. La nullità può essere assoluta intermedia o relativa, a

seconda che sia riconducibile ad una di queste tre ipotesi [di cui si è parlato nel capitolo 4]. La legge prevede,

ad esempio, la nullità quando in sede di testimonianza il giudice non avverte l’imputato delle possibili conseguenze della sua

testimonianza e non gli fa pronunciare l’impendo a dire tutta la verità.

b)L’inutilizzabilità: è disposta quando viene assunta una prova che è vietata da specifiche disposizioni

processuali. Si pensi ad esempio al pubblico ministero che, nella fase delle indagini preliminari, dispone una consulenza

tecnica che prevede l’uso dell’ipnosi (violando la libertà morale della persona, di cui all’articolo 188 del c.p.p.).

2) L’illeceità della prova: la prova è illecita qualora violi norme di diritto penale sostanziale. Si pensi ad

esempio alla perquisizione penale eseguita dal pubblico ufficiale abusando dei suoi poteri. L’illeceità della prova implica

la commissione di un reato (nel caso dell’esempio il reato è compiuto dal pubblico ufficiale) questo,

tuttavia, non significa che la prova non possa essere utilizzata dal giudice nel processo, non significa, cioè,

che la prova sia invalida dal punto di vista processuale (ritornando all’esempio della perquisizione: se essa porta al

regolare sequestro del corpo del reato, che viene poi validamente introdotto nel processo, esso è valido processualmente a

prescindere dall’abuso di potere di cui si è reso responsabile il pubblico ufficiale dal punto di vista del diritto penale

sostanziale).

Affinché la prova sia considerata nulla anche dal punto di vista processuale, è dunque necessario che

ricorrano gli elementi della nullità o dell’inutilizzabilità di cui si è parlato sopra.

CAPITOLO 6 I MEZZI DI PROVA

Paragrafo 1 e 1.1. La testimonianza: l’oggetto

La Testimonianza (articoli 194-207 c.p.p.) consiste in una dichiarazione che un terzo, esterno alla causa,

rende in udienza. Tale dichiarazione viene ottenuta mediante l’interrogatorio del testimone ovvero

nell’esame e controesame. Per quanto concerne l’oggetto della testimonianza, ai sensi dell’articolo 194

del c.p.p. essa deve riguardare l’oggetto della prova [Per una sua definizione vedi paragrafo 8 capitolo 5].

La testimonianza, sempre ai sensi dell’articolo 194, E soggetta ad una serie di limiti

a)Non può riguardare la moralità dell’imputato (comma 1 articolo 194): trattandosi di una valutazione

soggettiva su cui è impossibile fornire una dichiarazione.

b)Il Testimone può essere interrogato sui legami di parentela/interesse (comma 2 articolo 194): ma

solamente per verificare la sua credibilità.

c) La testimonianza può essere utilizzata per ricostruire la personalità dell’imputato (comma 2 articolo

194): solamente se ciò è necessario per la valutazione dei fatti che formano l’oggetto delle prove (ad es.

per stabilire se applicabile l’attenuante dell’aver agito dietro altrui provocazione).

d)Il testimone non può deporre sulle c.d. voci correnti nel pubblico (comma 3 articolo 194): cioè sui

pettegolezzi, dicerie ecc.

e)La testimonianza non può portare all’autoincriminazione del testimone, ai sensi dell’articolo 198 comma

2 del c.p.p.

Paragrafo 1.2. e 1.3. La testimonianza indiretta

Della testimonianza indiretta si occupa l’articolo 195 del c.p.p. Si tratta di quella testimonianza in cui il

testimone non racconta di fatti di cui è venuto a conoscenza direttamente, bensì di conoscenze che gli

sono state comunicate da altri al di fuori del processo

Il problema della testimonianza indiretta (chiamata anche testimonianza de relato) è che risulta difficile

attestare il grado di attendibilità della fonte e le eventuali deformazioni che la notizia ha subito nel

passaggio dalla fonte al testimone de relato (cioè al testimone indiretto). Per questo motivo il legislatore

ha introdotte alcune regole di tutela:

1)La testimonianza indiretta è possibile solamente se viene indicata la fonte: in modo che il giudice, su

ufficio o su istanza di parte, possa disporne se necessario la convocazione in udienza (questa regola non

trova applicazione se la fonte è deceduta, inferma o irreperibile).

2)La testimonianza indiretta non può essere utilizzata quando la fonte è depositaria di un segreto

professionale o d’ufficio (salvo che di quel segreto si sia già venuti a conoscenza nel processo per altra

via, ad es. attraverso un’altra prova).

Una particolare disciplina è prevista per la testimonianza indiretta della polizia giudiziaria. L’articolo 4

della legge sul giusto processo (la legge 63/2001) ha introdotto all’articolo 195 comma 4 del c.p.p. il

principio per cui la polizia giudiziaria non può fornire testimonianza indiretta:

1)Sulle informazioni assunte attraverso l’interrogatorio compiuto sui testimoni del procedimento (quando

essi si qualificano, semplicemente, come persone informate sui fatti).

2)Sul contenuto di denunce, querele, istanze e altri atti utilizzati per la segnalazione delle notizie di reato.

3)Sulle dichiarazioni rese spontaneamente dall’imputato, quando egli si qualificava come indagato nella

fase delle indagini preliminari.

La ratio di questa norma è la volontà di garantire la regola generale per cui il dibattimento deve essere

deciso con le prove assunte nella fase dibattimentale [vedi capitolo 5].

Paragrafo 1.4. La capacità di testimoniare

Ai sensi dell’articolo 196 del c.p.p. ogni persona ha la capacità di testimoniare. Ciò significa che è possibile

acquisire, ad esempio, anche la testimonianza dei minorenni, degli interdetti, degli inabilitati ecc. (anche

se con le procedure, introdotte dalla legge per garantire detti soggetti)

Tuttavia il 2° comma dell’articolo 196 permette al giudice, se lo ritiene necessario, di valutare l’idoneità

fisica e mentale del testimone. L’accertamento di un’incapacità naturale, tuttavia, non impedirà

l’assunzione della testimonianza, qualora essa sia utile alla ricostruire dei fatti oggetto della causa.

Paragrafo 1.5. Le situazioni di incompatibilità

La legge prevede che la posizione assunta da alcuni soggetti sia incompatibile con la capacità a

testimoniare (articolo 197 c.p.p.). E’ possibile distinguere 4 ipotesi:

1)Una prima incompatibilità è prevista per i soggetti che sono coimputati nello stesso procedimento

ovvero imputati in un procedimento connesso (rispetto a questi ultimi l’incompatibilità permane soltanto

finché non interviene sentenza irrevocabile). La ratio di questa norma è quella di evitare che il diritto alla

difesa dell’imputato (inteso anche come diritto di mentire) possa essere limitato dall’obbligo di dire tutta

la verità in qualità di testimone.

2)Una seconda incompatibilità è prevista per coloro che sono imputati in un processo teleologicamente

connesso (si pensi ad esempio ad un procedimento in cui viene giudicato un reato i cui risultati sono stati

utilizzati per realizzare reati giudicati da un altro procedimento ) ovvero per coloro che sono imputati in

un reato preso in considerazione per fini probatori. Anche in questo caso di vuole evitare che venga

minato il diritto alla difesa dell’imputato, dato il collegamento esistente fra i due procedimenti.

3)Una terza ipotesi di incompatibilità è prevista per il responsabile civile e per la persona civilmente

obbligata: in questo caso l’incompatibilità deriva dall’interesse che questi soggetti hanno a che l’imputato

venga condannato.

Nonostante non possano testimoniare, le loro dichiarazioni potranno essere assunte nell’ambito

dell’esame delle parti di cui all’articolo 208 del c.p.p.

4)Una quarta ipotesi di incompatibilità è prevista per il giudice, il P.M., i loro ausiliari, il difensore: In

questo caso l’incompatibilità deriva dalla necessità di garantire che i soggetti qui indicati svolgano le

funzioni a cui sono preposti. Non è prevista, invece, alcuna incompatibilità per i periti e gli interpreti.

Paragrafo 1.6. La figura del testimone assistito

Come abbiamo visto nel paragrafo precedente è incompatibile con il ruolo di testimone l’essere imputato

in un procedimento connesso teleologicamente o collegato probatoriamente (ipotesi 2 del paragrafo

precedente). Ciò nonostante l’articolo 197 bis del c.p.p., introdotto con la legge del giusto processo del

2001, ha stabilito un’eccezione a questa incompatibilità. Gli imputati di un procedimento connesso,

infatti, possono assumere la veste di testimone se:

1)E’ intervenuta una sentenza irrevocabile di condanna/assoluzione

2)L’imputato, nonostante il procedimento sia ancora pendente (a cui è equiparata l’ipotesi che sia stato

chiuso con un decreto di archiviazione, o una sentenza di non luogo a procedere), fornisce una

testimonianza che implica una responsabilità penale altrui (e non una sua responsabilità). In tal modo

viene garantito il diritto alla difesa dell’imputato.

Al fine di tutelare l’imputato di un procedimento connesso, la legge ha introdotto una serie di garanzie:

1)La necessità che l’imputato/testimone sia assistito, nella sua testimonianza, da un difensore: questo è il

motivo per cui si parla di testimone assistito. Il difensore avrà il compito di proporre eccezioni ogni qual

volta la testimonianza non venga compiuta entro i limiti fissati dalla legge (con la conseguente

inutilizzabilità delle dichiarazioni assunte al di fuori di questi limiti).

2)Le dichiarazioni rese dall’imputato/testimone non potranno essere utilizzate in un eventuale

procedimento penale a suo carico che sia ancora pendente; allo stesso modo non possono essere

utilizzano nel procedimento di revisione della sentenza ovvero nel procedimento civile o amministrativo

connesso con la sua responsabilità penale.

In conclusione occorre ricordare che la testimonianza del testimone assistito dovrà essere valutata

criticamente dal giudice (il quale dovrà trovare riscontro in altri mezzi di prova). Questo perché il

testimone assistito ha un interesse nella causa che lo rende potenzialmente inaffidabile.

Paragrafo 1.7. Le situazioni di astensione dall’ufficio di testimone

La legge prende in considerazione delle ipotesi di astensione dall’ufficio di testimone. E’ possibile

distinguere due ipotesi:

1)Le astensioni facoltative: è possibile distinguere diverse ipotesi di astensione facoltativa:

a)Una priva ipotesi è prevista per coloro che sono legati all’imputato da un vincolo familiare (articolo 199

del c.p.p.). Il concetto di vincolo familiare è molto ampio, ricomprendendo anche i conviventi more

uxorio, gli adottati e gli ex coniugi (rispetto a questi ultimi, tuttavia, la facoltà di astensione vale solamente

per i fatti di cui sono venuti a conoscenza durante il matrimonio).

Esistono dei casi in cui la testimonianza dei familiari può essere assunta d’ufficio: ciò accade quando i

familiari abbiano agito processualmente contro l’imputato/parente (presentando una denuncia, una

querela) ovvero quanto il familiare è la persona offesa dal reato.

Alla facoltà dei familiari di non rendere testimonianza, corrisponde l’obbligo del Giudice, del P.M. e della

polizia giudiziaria: di non obbligare i familiari a deporre e di informarli, in ogni fase del procedimento,

della facoltà di non testimoniare.

b)Una seconda ipotesi riguarda i soggetti vincolati dal segreto professionale (si pensi ad es. ai ministri delle

varie confessioni religiose, agli avvocati, agli investigatori privati, ai medici, ai giornalisti, ai commercialisti ecc.). Il segreto

professionale, a differenza del segreto d’ufficio e del segreto di stato, non è assoluto; ciò significa che in

certi casi la legge prevede l’obbligo di testimoniare (come avviene, ad es, nel caso del referto redatto dal

medico). Una particolare disciplina, inoltre, è prevista per i giornalisti i quali possono astenersi dal

testimoniare sulla fonte della notizia ma non sulla notizia stessa (anche sulla fonte il giudice può ordinare

la testimonianza, qualora risulti indispensabile il suo accertamento).

2)Le astensioni obbligatorie: a differenza dalle astensioni facoltative in questo caso, i soggetti di volta in

volta considerati, sono obbligati a non fornire alcuna testimonianza. Anche qui bisogna distinguere due

ipotesi:

a)Una prima ipotesi riguarda i soggetti vincolati dal segreto d’ufficio: in questa categoria vengono

ricompresi i pubblici ufficiali (anche il giudice penale che ha deliberato la sentenza è un pubblico ufficiale),

i pubblici impiegati e gli incaricati di pubblici servizi. Essi hanno l’obbligo di non deporre sui fatti di cui

sono venuti a conoscenza per ragione del loro ufficio.

b)Una seconda ipotesi riguarda i soggetti vincolati dal segreto di Stato: sono coperti da segreto, ai sensi

dell’articolo 202 del c.p.p., tutti gli atti, i documenti le notizie e le attività la cui diffusione possa arrecare

un danno all’integrità della repubblica, alla sua indipendenza, alla relazione con altri stati, alla difesa.

Quando l’autorità giudiziaria si trova dinanzi ad un segreto di Stato e ritiene essenziale conoscere i fatti

oggetto del segreto, deve chiedere al Presidente del Consiglio conferma dell’esistenza del segreto (dalla

risposta del Presidente deriverà la possibilità o meno di assumere con testimonianza i fatti oggetto del

segreto di Stato).

c)Una terza ipotesi riguarda i soggetti vincolati dal segreto di polizia: l’autorità giudiziaria non potrà

chiedere agli agenti di polizia di testimoniare sui nomi delle persone da cui hanno ricevuto informazioni

(si comprometterebbe la possibilità di utilizzare la fonte in futuro).

In conclusione bisogna ricordare che le disposizioni relative al segreto di Stato, al segreto d’ufficio e al

segreto di polizia non si applicano a determinati reati (ad es. al reato di associazione a delinquere di stampo

mafioso, regolamentato dall’articolo 416 bis del c.p.).

Paragrafo 1.9 Testimoni retinenti, reticenti e falsi

Il testimone retinente è colui che non si presenta davanti al giudice: in questo caso l’articolo 198 del c.p.p.

dispone che egli sia accompagnato coattivamente in aula e che gli venga applicata una sanzione pecuniaria.

Il testimone reticente è colui che compare in aula ma si rifiuta di deporre: in questo caso il giudice lo

inviterà a deporre; se la reticenza permane, egli trasmesse gli atti al pubblico ministero perché proceda

nei confronti del testimone reticente per il reato di rifiuto di uffici legalmente dovuti (articolo 366 c.p.).

Il testimone falso è colui che non risponde secondo verità: in questo caso, se il giudice ravvisa gli estremi

della falsa testimonianza, trasmette gli atti al pubblico ministero affinché proceda per l’omonimo reato

disciplinato dall’articolo 372 c.p.

Paragrafo 2 e 2.1. L’esame delle parti: regole generali

L’esame delle parti è disciplinato dagli articoli 208-210 del c.p.p. Detto esame è il mezzo di prova che

permette di assumere nel processo le conoscenze delle parti private (imputato, parte civile, responsabile

civile, persona civilmente obbligata). Come abbiamo visto nei paragrafi precedenti, la posizione di parte

è incompatibile con l’assunzione dell’ufficio di testimone. Un discorso a se va fatto per la parte civile che

può essere citata come testimone: in questo caso, salvo che il giudice dichiari inammissibile la

testimonianza, le conoscenze della parte civile dovranno essere assunte mediante la testimonianza e non

mediante l’esame delle parti.

Paragrafo 2.2. richiesta e consenso

L’esame delle parti può essere ammesse dal giudice sia che la richiesta provenga dalla parte che si

sottopone ad esame sia che provenga da un’altra parte. Bisogna, tuttavia, distinguere le due ipotesi:

1)Se la richiesta proviene dalla stessa parte che si sottopone ad esame: in questo caso il giudice ha il dovere

di ammettere l’esame, senza dover accertare il consenso delle altre parti.

2)Se la richiesta proviene da una parte diversa rispetto a quella che si deve sottoporre all’esame: in tal

caso è necessario il consenso (anche tacito) della parte esaminata.

Da notare che la richiesta di esame (e l’eventuale consenso) non deve essere indicati nella lista delle prove

da utilizzare nel dibattimento che, ai sensi dell’articolo 468, deve essere depositata presso la cancelleria

entro 7 giorni dall’udienza dibattimentale (questo perché l’esame delle parti ha un contenuto generico che

evita il c.d. effetto a sorpresa che potrebbe caratterizzare le altre prove). L’esame delle parti avviene non

appena è terminata l’assunzione delle prove a carico dell’imputato.

Paragrafo 2.3. Regime

L’articolo 209 del c.p.p. contiene alcune regole generali che riprendono, in linea di massima, la disciplina

della testimonianza:

1)Al pari della testimonianza: l’esame delle parti non può portare all’autoincriminazione dell’esaminato.

2)La parte esaminata ha la facoltà di non dire il vero, di rifiutarsi di rispondere ad alcune domande ovvero

a tutte le domande (nella testimonianza questo diritto è riconosciuto, ex articolo 198 comma 2, solamente

ai testimoni imputati in un processo collegato). Un simile comportamento, tuttavia:

a)se viene tenuto dall’imputato: dal momento che gli vengono riconosciuti gli stessi diritti quando è

interrogato, tale comportamento sarà valutato solamente per stabilire la sua credibilità quale soggetto

esaminato.

b)se viene tenuto da una parte diversa dall’imputato: tale comportamento potrà essere valutato quale

argomento di prova sfavorevole.

3)La parte può introdurre nel processo delle conoscenze di cui è venuto a conoscenza indirettamente

(chiaro richiamo alla testimonianza indiretta). Inoltre, se la parte esaminata e l’imputato, l’introduzione di

queste conoscenze lo esime dall’indicare le fonti da cui esse provengono.

Paragrafo 2.4. L’esame dell’imputato in procedimento connesso o collegato

L’articolo 210 del c.p.p. disciplina l’esame delle persone imputate in un procedimento connesso o

collegato. Bisogna dunque distinguere due ipotesi:

1)I procedimenti connessi: sono quelli in cui l’imputato ha concorso nello stesso reato oggetto di un altro

procedimento; in questo caso:

a)La testimonianza (come abbiamo visto nei paragrafi precedenti) è possibile solo dopo che sia

intervenuta sentenza irrevocabile (fino a quel momento prevale il diritto alla difesa dell’imputato).

b)Al contrario l’esame dell’imputato può avvenire anche prima che sia stata adottata sentenza irrevocabile.

L’esame può avvenire su richiesta dell’imputato ovvero su iniziativa del giudice (quest’ultima ipotesi è

possibile, solamente, quando il nome del soggetto imputato in un procedimento connesso sia venuto

fuori nell’ambito di una testimonianza indiretta). Nel corso dell’esame, l’imputato del procedimento

connesso deve essere assistito da un difensore, in modo da evitare che egli possa fornire dichiarazioni

contro se stesso.

2)I procedimenti collegati: sono quelli che presentano un collegamento teleologico o probatorio con un

altro procedimento. In questo caso l’imputato del procedimento collegato può essere esaminato ma con

un limite: in precedenza non deve aver fornito dichiarazioni contro l’imputato. In caso contrario l’esame

sarà automaticamente trasformato in testimonianza.

Paragrafo 3 I Confronti

I confronti sono regolamentati dagli articoli 211 e 212 del c.p.p. Ai sensi dell’articolo 211 il confronto è

ammesso esclusivamente: “Fra persone già esaminate o interrogate, quando vi è disaccordo fra esse su fatti e circostanze

importanti”. Una volta che il giudice ha accertato un disaccordo degno di nota, si attiva un procedimento

che si articola in varie fasi:

1)In primo luogo il giudice legge alle parti le loro dichiarazioni, chiedendo loro di confermarle o di

smentirle. Da notare che al procedimento qui considerato debbono partecipare a pena di nullità (assoluta

nel caso dell’imputato, relativa nel caso delle altre parti) i difensori.

2)A questo punto se persiste il disaccordo, invita le parti a compiere le reciproche contestazioni

(indirizzandole direttamente al giudice e non all’altra parte).

3)Infine il giudice menziona le domande e le risposte fornire dalle parti all’interno del verbale, unitamente

a quanto altro è avvenuto durante il confronto (articolo 212 comma 2).

Paragrafo 4 Le ricognizioni

Delle ricognizioni si occupano gli articoli 213-217 del c.p.p. La ricognizione deve essere intesa come

quella prova consistente nel riconoscere una persona, una cosa od altro che era stato percepito in

precedenza da chi è chiamato ad effettuarla. Normalmente la ricognizione deve avvenire nel dibattimento.

Tuttavia, data la particolare sensibilità di questo mezzo di prova, è possibile che essa venga assunta

mediante incidente probatorio. La ricognizione, inoltre, può essere disposta dal giudice dell’udienza

preliminare, qualora risulti evidente che il suo esito possa condurre all’adozione di una sentenza di non

luogo a procedere (in quanto, ad es. dimostra che l’indagato non è il reale autore del reato).

E’ possibile distinguere diverse tipologie di ricognizione; solo la ricognizione di persone, tuttavia, è

disciplinata compiutamente nel c.p.p.

1)La ricognizione personale: prima di procedere alla ricognizione, il giudice deve compiere una serie di

adempimenti preliminari :

a)Deve invitare il ricognitore a concertarsi, in modo da richiamare alla memoria la persona che egli deve

riconoscere.

b)Deve accertarsi che il riconoscimento non avvenga, semplicemente, per aver visto la persona in foto

ovvero grazie alla descrizione operata da terzi (il giudice, in questo modo, garantisce la genuinità della

ricognizione). Tale accertamento avviene attraverso una serie di domande poste dal giudice al ricognitore,

di cui si deve fare menzione nel verbale (pena la nullità relativa della ricognizione).

Passando a esaminare le modalità con cui viene realizzata la ricognizione personale: il giudice, dopo aver

effettuato gli adempimenti preliminari, invita il ricognitore ad allontanarsi. A questo punto il giudice:

a)Fa allineare, all’interno della stessa stanza, la persona che deve essere riconosciuta (l’indagato,

l’imputato, la persona offesa ecc.) insieme ad almeno altre due persone che debbono assomigliare alla

prima nei tratti somatici e nell’abbigliamento (le c.d. comparse mute). Se vi è il rischio che il ricognitore

possa subire intimidazioni o influenza, il giudice dispone la c.d. ricognizione schermata (la tipica

ricognizione dietro a un vetro che dalla parte delle comparse ha l’apparenza di uno specchio).

b)Invita il ricognitore a procedere all’identificazione del soggetto per cui è stato disposto questo mezzo

di prova. Se il ricognitore, appositamente, non riconosce la persona che egli asseriva di aver visto al

momento del fatto ricorreranno gli estremi del favoreggiamento personale; se al contrario riconosce

appositamente una persona diversa: ricorreranno gli estremi della falsa testimonianza.

2)La ricognizione di cose: essa riguarda il corpo del reato o qualunque altra cosa pertinente con il reato.

Per la ricognizione di cose si applica la stessa disciplina della ricognizione di persone: sia per gli

adempimenti preliminari sia per le modalità con cui il giudice predispone la ricognizione (la cosa da

identificare viene collocata a fianco ad altre due dall’aspetto similare).

3)Le altre ricognizioni: nel corso del procedimento il giudice può disporre anche la ricognizione di voci,

suoni o di quanto altro può essere percepito dai sensi. Anche in questo caso si applica la stessa disciplina

prevista per le ricognizioni personali.

Infine bisogna ricordare la possibilità che vengano predisposte delle ricognizioni plurime. A tal proposito

bisogna distinguere a seconda che la pluralità riguardi:

1)La parte attiva che deve procedere alla ricognizione (vi sono una pluralità di ricognitori): in questo caso

il giudice provvederà ad isolare i ricognitori, per evitare scambi di informazione e fenomeni di

suggestione.

2)La persona o l’oggetto della ricognizione: in tal caso il giudice separa le persone o gli oggetti da

riconoscere, per evitare che il loro riconoscimento sia compiuto dal ricognitore semplicemente in base

all’esclusione.

Paragrafo 5 L’esperimento giudiziale

Ai sensi dell’articolo 218 del c.p.p. l’esperimento giudiziale è’ ammesso quando occorre accertare se un

fatto sia o possa essere avvenuto in un determinato modo. Consiste nella riproduzione, per quanto

possibile, della situazione in cui il fatto si afferma o si ritiene essere avvenuto e nella ripetizione delle

modalità di svolgimento del fatto stesso. È possibile che la riproduzione, ove non possa essere svolta in

udienza, avvenga al di fuori di essa (si pensi ad es. agli esperimenti compiuti sul luogo di un delitto).

Il successivo articolo 219 c.p.p. delinea le modalità di svolgimento dell’esperimento giudiziale. Anzitutto

bisogna ricordare che:

1) l’esperimento può essere disposto dal giudice del dibattimento ovvero mediante incidente probatorio.

In ogni caso verrà autorizzato mediante ordinanza (adottata, ovviamente, dal giudice).

2)L'ordinanza che dispone l'esperimento giudiziale contiene una succinta enunciazione dell'oggetto

dell’esperimento e l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo in cui si procederà alle operazioni.

3)Con la stessa ordinanza o con un provvedimento successivo il giudice può designare un esperto per

l'esecuzione di determinate operazioni (si pensi ad esempio alla necessità di verificare le potenzialità

distruttive di un ordigno esplosivo; in questo caso verrà nominato un esperto di esplosivi, così da avere

un parere competente). Non bisogna, tuttavia, confondere la nomina di un esperto nell’esperimento con

la perizia: nell’esperimento, infatti, l’esperto fornisce le sue competenze per la ricostruzione di un fatto;

nella perizia, invece, formula delle ipotesi autonome basate sulle sue conoscenze.

4)La documentazione dell’esperimento sarà disposta dal giudice, il quale potrà scegliere fra i vari metodi

di documentazione quello che ritiene più opportuno: rilevazione fotografica, cinematografica ecc.

5)infine bisogna ricordare che il giudice ha il dovere di organizzare l’esperimento, in modo da non

offendere i sentimenti di coscienza e da non esporre a pericolo l'incolumità delle persone o la sicurezza

pubblica

Paragrafo 6 La perizia e la consulenza tecnica

Questi due mezzi di prova, disciplinati dagli articoli 220-233 del c.p.p., vengono utilizzati con uno scopo

ben preciso: ricercare la verità attraverso le informazioni fornite da uno specialista, incaricato di ricostruire

il fatto oggetto del procedimento.

1)La perizia: All’interno del Capo VI del libro III del c.p.p. vi sono una serie di norme che disciplinano

la perizia:

a)L’articolo 220 del c.p.p., definendo l’oggetto della perizia, permette di chiarire immediatamente quando

essa possa considerarsi ammissibile: “La perizia è ammessa quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o

valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche”.

Dell’articolo 220 del c.p.p. la parte più discussa è quella in cui si parla delle “valutazioni che richiedono specifiche

competenze”: con questa formula il legislatore vuole indicare che il giudice, deve nominare un perito,

quando il “sapere comune” non è sufficiente alla ricostruzione del fatto oggetto del processo. Ciò

nonostante il 2° comma dell’articolo 220 vieta, espressamente, la c.d. perizia criminologica e psicologica

disponendo che: “Non sono ammesse le perizie per stabilire [..] le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche,

salvo che vengano utilizzate per l’esecuzione della pena o della misura di sicurezza”. Questo divieto alla perizia

criminologica e psicologica è molto discusso dalla dottrina: una parte di essa lo ritiene in contrasto con il

diritto alla difesa dell’imputato (articolo 24 Costituzione) e con il principio del contraddittorio (articolo

111 Costituzione).

b)L’articolo 221 del c.p.p. si occupa delle modalità di nomina del perito statuendo, al 1° comma, la

necessità che il perito sia nominato all’interno di soggetti iscritti in appositi albi (che ne dimostrino la

competenza specificamente richiesta) ovvero, se serve una conoscenza che non appartiene ad alcuna

categoria iscritta ad un albo, il giudice nominerà un soggetto con adeguate conoscenze, dandone tuttavia

adeguata motivazione. Vi sono dei casi in cui il giudice è obbligato nella scelta dell’esperto (come accade, ad

esempio, nel caso dei procedimenti di falsificazione dei biglietti di banca o le monete metalliche, in cui deve nominare i tecnici

della Banca d’Italia e della Direzione generale del tesoro).

c)L’articolo 222 del c.p.p. si occupa delle ipotesi di incapacità e incompatibilità del perito:

-)Le cause di incapacità possono derivare da uno stato di incapacità naturale (si pensi alla minore età); da

uno stato di incapacità giuridica (interdizione) da uno stato di indegnità (ad es. sospensione dall’esercizio

di un’arte o di una professione).

-)Le cause di incompatibilità: debbono essere ricollegate all’assunzione, da parte dell’esperto, di funzioni

incompatibili nell’ambito dello stesso procedimento (si pensi ad all’ipotesi che l’esperto abbia già assunto

la veste di testimone nel processo).

d)L’articolo 223 del c.p.p. disciplina le ipotesi di astensione e ricusazione del perito: Ciò avviene

richiamando la disciplina contenuta negli articoli 36 e 37 del c.p.p. (che disciplinano le ipotesi di astensione

e ricusazione del giudice). Per quanto riguarda la ricusazione, essa può essere compiuta dalle parti private

e dal pubblico ministero fino al compimento delle formalità necessarie al conferimento dell’incarico (se

tuttavia i motivi di ricusazione sopravvengono alla nomina del perito, in tal caso la ricusazione è possibile

fino alla formazione del parere peritale). La domanda di ricusazione deve essere motivata, su di essa

decide il giudice che fisserà un’udienza camerale ex articolo 127 del c.p.p. Se accoglie la domanda il giudice

sostituisce il perito e stabilisce quali atti compiuti dal perito ricusato rimarranno validi.

e)L’articolo 224 del c.p.p. stabilisce ha perizia può essere richiesta dalle parti ovvero può essere assunta

d’ufficio dal giudice. In ogni caso, il giudice, deve garantire il contraddittorio nella fase di ammissione

della perizia, assumendo la posizione delle parti prima di procedere alla nomina del perito. Una volta che

il giudice ha deciso di nominare un perito, bisogna distinguere diverse fasi:

-)Il perito verrà nominato dal giudice mediante ordinanza motiva, inoppugnabile ma revocabile.

-)A questo punto, con un successivo provvedimento, il giudice ordina la citazione del perito, la

comparizione di coloro che devono essere sottoposti al suo esame e il compimento degli atti necessari

alla perizia (ad es. consegna del corpo del reato, dei documenti necessari).

-)Il perito che è stato nominato dovrà dichiarare se si trova in uno stato di incapacità o incompatibilità.

Viene, inoltre, avvertito dei suoi obblighi e delle sue responsabilità penali.

-)Dopo questi adempimenti preliminari il giudice aprirà il contraddittorio tra le parti, in modo da definire

l’oggetto della perizia.

-)A questo punto il perito procederà alla perizia(se questa è particolarmente complessa, potrà richiedere

un tempo non superiore a 6 mesi per il suo completamento). Certe attività potranno essere svolte dal

perito in via autonoma (come avviene, ad es, nel caso in cui il perito debba prendere visione di documenti

contenuti nel fascicolo del dibattimento) altre richiederanno l’autorizzazione del giudice (si pensi, ad

esempio, alle procedure di estrazione del DNA che richiedono un’apposita autorizzazione del giudice che

viene conferita mediante ordinanza).

-)Infine i risultati della perizia verranno racchiusi all’interno del responso peritale, un documento che non

vincolerà il giudice nella sua decisione finale.

2)La consulenza tecnica: della consulenza tecnica si occupano gli articoli 225 e ss. del c.p.p. Bisogna

distinguere due tipologie di consulenza tecnica:

a)La consulenza tecnica endoperitale: in questo caso il consulente tecnico viene nominato dalle parti

private e dal pubblico ministero, in risposta alla nomina di un perito da parte del giudice. La legge

autorizza le parti a nominare un numero di consulenti non superiori ai periti nominati dal giudice.

A differenza del perito, il consulente tecnico non deve essere scelto in appositi albi professionali; ciò

nonostante il giudice, successivamente alla sua nomina, controllerà che egli sia realmente dotato di

“specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche”. In caso contrario la nomina del consulente è

inammissibile.

Per quanto concerne l’identificazione dei compiti del consulente tecnico, essi sono essenziali dal

momento che:

-)Il giudice ha il dovere di interpellare il consulente nel momento in cui delinea l’oggetto della perizia.

-)Nel corso delle operazioni peritali, il consulente ha il diritto di parteciparvi da protagonista attivo:

potendo chiedere al perito di svolgere specifici accertamenti e potendo formulare osservazioni o riserve

di cui si deve dare menzione nella relazione peritale.

b)La consulenza tecnica estraperitale: il consulente tecnico assume tale qualifica qualora venga nominato

in assenza di perizia. I suoi compiti sono fondamentali, dal momento che la legge prevede:

-)la possibilità di presentare al giudice, in forma orale o attraverso memorie, il proprio parere in ogni stato

e grado del procedimento.

-)La possibilità che i dati forniti dal consulente siano ritenuti sufficienti dal giudice, che ritiene superfluo

disporre una perizia.

-)la possibilità del consulente di esaminare le cose sottoposte a sequestro o su cui è stata compiuta

un’ispezione (con l’obbligo, tuttavia, di non manipolarle o alterarle).

Se successivamente alla nomina di un consulente tecnico estraperitale, viene nominato un perito:

automaticamente il consulente diventerà endoperitale, con conseguente possibilità di partecipare alla

perizia.

Paragrafo 7 I documenti

Dei documenti si occupano gli articolo 234-243 del c.p.p. L’articolo 234 del c.p.p. contiene una

definizione di prova documentale: “I documenti sono gli scritti o le altre entità che permetto di rappresentare fatti,

persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualunque altro mezzo idoneo”.

Sono moltissimi gli esempi di documenti: i manoscritti (come disegni, appunti scritti a mano ecc.) le

fotografie, le pellicole, le registrazioni audio ecc. Per l’ammissione dei documenti all’interno del processo,

debbono ricorrere due condizioni fondamentali:

a)Il documento deve essersi formato al di fuori del processo.

b)Il documento deve attenere al fatto oggetto del procedimento.

Passando a esaminare il regime di ammissione, la legge prevede due diversi regimi a seconda della natura

del documento che deve essere acquisito:

a)Un regime incondizionato: per i documenti che costituiscono il corpo del reato (essendone l’oggetto,

lo strumento , il prodotto, il prezzo del reato) e per i documenti che provengono dall’imputato.

b)Un regime condizionato: che è previsto per una serie di atti fra i quali bisogna ricordare:

-)I certificati del casellario giudiziale, le sentenze italiane divenute irrevocabili e per le sentenze straniere

riconosciute: tali documenti sono ammessi solamente se utili a valutare la personalità dell’imputato e dei

testimoni.

-)I verbali di prova predisposti in procedimenti diversi (articolo 238): la loro assunzione è possibile

solamente se le prove a cui i verbali si riferiscono si sono formate nel contraddittorio delle parti. In

particolare se le prove raccolte in questi verbali vogliono essere utilizzate contro l’imputato, è necessario

che alla loro assunzione abbia partecipato il difensore di quest’ultimo (in caso contrario le prove potranno

essere utilizzate solamente con il consenso dell’imputato). Questo strumento permette di assumere anche

i verbali predisposti in un processo civile, ma solo a condizione che la sentenza di quel procedimento sia

passata in giudicato. Una volta che questi verbali vengono assunti, le parti hanno diritto a esaminare gli

autori delle prove ivi raccolte (salvo che si tratti di reati di particolare allarme sociale, in questo caso

l’esame è possibile solo se è necessario per ottenere ulteriori informazioni non desumibili dalla lettura del

verbale).

-)Le sentenze irrevocabili: ai sensi dell’articolo 238bis possono essere utilizzate come prove anche le

sentenze irrevocabili. Rispetto a queste sentenze, la Corte Costituzionale ha precisato che esse debbono

considerarsi dei mezzi di prova a tutti gli effetti (sottoposte, dunque, al contradditorio delle parti e alla

libera valutazione del giudice) che non vincolano assolutamente l’organo giudiziario nella sua decisione

(chiara dimostrazione che non ci troviamo in un ordinamento di common law).

Esistono poi una serie di divieti posti dalla legge all’acquisizione dei documenti. Tali divieti sono del tutto

simili a quelli previsti per la Testimonianza:

a)E’ vietato acquisire documenti contenenti informazioni relative a voci correnti nel pubblico

(pettegolezzi, dicerie ecc.).

b)E’ vietato acquisire documenti anonimi (articolo 240 c.p.p.): per questo motivo l’articolo 239 prevede

la possibilità, quando sia necessario, di procedere all’accertamento della provenienza del documento,

sottoponendo per il riconoscimento alle parti private o ai testimoni.

c)E’ vietato acquisire documenti che contengono apprezzamenti soggetti sulla moralità delle parti, dei

testimoni, dei periti e dei consulenti (stesso divieto previsto per la testimonianza.

d)E’ vietato acquisire documenti falsi: ai sensi dell’articolo 241 del c.p.p. se il giudice ritiene che la falsità

di un documento possa incidere sulla decisione del procedimento penale, ha il dovere di compiere una

valutazione di genuinità. Se accerta l’esistenza di un documento falso trasmetterà gli atti al P.M.

In conclusione occorre ricordare alcuni diritti fondamentali spettanti alle parti rispetto all’assunzione di

prove documentali:

1)Se viene acquisito un documento in lingua estera: la parte ha il diritto di richiedere la traduzione del

documento ad opera di un interprete, qualora ciò sia necessario alla sua comprensione.

2)Ai sensi dell’articolo 243 del c.p.p. la parte ha diritto a richiedere una copia dei documenti probatori

acquisiti nel processo (sempre che non debbano rimanere segreti e previa valutazione del giudice circa

l’interesse del richiedente all’ottenimento della copia). La copia autentica viene rilasciata dalla cancelleria

su autorizzazione del giudice.

CAPITOLO 7 I MEZZI DI RICERCA DELLA PROVA

Introduzione I mezzi di ricerca della prova e le tecnologie informatiche

Come abbiamo visto nel capitolo 5 i mezzi di ricerca delle prova, disciplinati dagli articoli 244-271 del

c.p.p., vengono utilizzati principalmente nella fase delle indagini preliminari, a causa dell’elemento a

sorpresa che li caratterizza. La disciplina relativa a questi strumenti è stata innovata dalla legge 48/2008,

adottata con lo scopo di dare attuazione alla Convenzione di Budapest sulla criminalità informatica.

Questa legge ha modificato la disciplina precedente, in modo da adattare i mezzi di ricerca della prova

(ispezioni, perquisizioni ecc.) all’uso enormemente accresciuto delle tecnologie informatiche (si pensi, ad

esempio, alla possibilità di operare i sequestro sulle comunicazioni effettuate per mezzo di posta

elettronica).

Paragrafo 1 Le ispezioni

L’ispezione è disciplinata dagli articoli 244-246 del c.p.p. Questo mezzo di prova viene disposto

dall’autorità giudiziaria quando è necessario osservare una persona, un luogo o una cosa per accertare la

presenza di “tracce o altri effetti materiali del reato” (si pensi, ad esempio, all’ispezione compiuta su di un

soggetto per rilevare residui di polvere da sparo attraverso il c.d. guanto di paraffina).

Ai sensi del 1° comma dell’articolo 244, l’ispezione deve essere autorizzata mediante decreto motivato a

pena di nullità.

Il 2° comma prosegue identificando i soggetti legittimati a disporre l’ispezione: tale compito spetta

all’autorità giudiziaria (intendendo non solo il giudice ma anche il P.M.). il 2° comma, inoltre, riconosce

all’autorità giudiziaria il potere di disporre rilievi segnaletici, fotografici e gli altri accertamenti tecnici

necessari a conservare i datti raccolti mediante l’ispezione (la parte finale di questa norma, in cui si parla

di “altri accertamenti tecnici” è stata introdotta per comprendere dalla su citata legge 48/2008, al fine di

comprendere le nuove tecnologie informatiche).

Un particolare tipo di ispezione è quella personale, di cui si occupa l’articolo 245 del c.p.p.: in questo caso

oggetto dell’ispezione, è il corpo umano vivo ovvero un cadavere in cui devono essere riscontrati dati

diagnostici (negli altri casi non si parla di ispezione ma di autopsia, che si qualifica come una forma di

perizia/consulenza). Il corpo soggetto ad ispezione, può essere quello dell’indagato, della persona offesa

dal reato o di un terzo. Il legislatore ha introdotto una serie di garanzie, al fine di protegge la dignità e il

pudore dell’ispezionato:

a)L’ispezionato ha diritto, durante l’ispezione, all’assistenza del difensore (che deve, inoltre, essere

avvertito almeno 24 ore prima dell’ispezione) nonché all’assistenza di una persona di fiducia.

Quest’ultima, per poter partecipare, deve soddisfare due requisiti:

-)La pronta reperibilità: Ciò per evitare eccessive dilazioni nei tempi di ispezione.

-)L’idoneità ad assumere il ruolo di testimone: qualora fosse chiamata a deporre in qualità di testimone

sui fatti di cui è venuta a conoscenza durante l’ispezione.

b)L’ispezione deve essere compiuta, ove possibile, da una persona dello stesso sesso dell’ispezionato.

c)L’autorità giudiziaria può evitare di partecipare all’ispezione qualora essa sia eseguita per mezzo di un

medico.

L’articolo 246 del c.p.p. si occupa di disciplinare l’ispezione di luoghi o di cose. L’ispezione di luoghi:

riguarda, normalmente, i beni immobili in cui si presume sia stato commesso il reato; l’ispezione di cose:

riguarda beni mobili, esseri animali. Al fine di garantire il diritto del cittadino all’inviolabilità del domicilio,

di cui all’articolo 14 della Costituzione, prima di procedere all’ispezione l’autorità giudiziaria deve

consegnare a chi abbia la disponibilità del luogo soggetto ad ispezione, una copia del decreto motivato

che la autorizza (non è previsto alcun preavviso dato che, come abbiamo più volte ripetuto, ciò che

caratterizza i mezzi di ricerca della prova è proprio l’elemento sorpresa).

Paragrafo 2 Le perquisizioni

Le perquisizioni sono disciplinate dagli articoli 247-252 c.p.p. Esse sono disposte dall’autorità giudiziaria

con lo scopo di ricercare i corpo del reato o cose pertinenti al reato. Presupposto di questo mezzo di

prova, è che l’autorità abbia un “fondato motivo di ritenere” che le cose oggetto di ricerca siano occultate

su di una persona o in un luogo; in altre parole è necessario che vi siano una serie di indizi convergenti

su cui si fonda la perquisizione disposta dall’autorità, non essendo sufficienti congetture o sospetti.

Possiamo distinguere due tipologie di perquisizioni:

1)Le perquisizioni personali (art. 249): vengono disposte quando c’è la convinzione che il corpo del reato

(o una cosa pertinente) sia occultata nel corpo, nei vestiti o negli oggetti trasportati dall’imputato, dalla

persona offesa dal reato o da soggetti estranei al procedimento (si pensi, ad esempio, all’ispezione rettale

compiuta sull’imputato sospettato di occultare degli ovuli di cocaina).

2)Le perquisizioni locali: vengono disposte qualora si ritenga che in determinati luoghi (ad es. nel

domicilio dell’imputato) sia possibile trovare il corpo del reato ovvero possa essere eseguito l’arresto

dell’imputato evaso. Un particolare tipo di perquisizioni locali, sono le perquisizioni informatiche

(introdotte dalla legge 48/2008 per adeguarsi alla Convenzione di Budapest sulla criminalità informatica).

Una maggiore tutela è garantita dall’articolo 251 alle perquisizioni domiciliari: in questo caso la legge

prevede che la perquisizione non possa iniziare prima delle 07:00 e dopo le 20:00 (si può derogare a questi

limiti solo in caso di particolare urgenza, indicata nel decreto che autorizza l’ispezione).

Per quanto riguarda le modalità di perquisizione: essa è disposta dal P.M nella fase delle indagini

preliminari ovvero dal giudice nelle fasi successive. In entrambi i casi è necessaria l’adozione di un decreto

motivato, che deve indicare la norma che si ritiene violata e le modalità in cui si svolgerà la perquisizione.

L’articolo 248 prevede due procedure alternative alla perquisizione:

1)La prima in tutti i casi in cui viene cercata una cosa determinata: prima di procedere alla perquisizione,

l’autorità giudiziaria può chiedere che la cosa le sia consegnata.

2)La seconda per le informazioni informatiche ovvero le informazioni custodite presso le banche: in

questo caso prima di procedere alla perquisizione, l’autorità deve richiedere che le informazioni le siano

consegnate spontaneamente.

In entrambi i casi se dopo la consegna spontanea l’autorità non è soddisfatta, essa potrà comunque

disporre la perquisizione. Ai sensi dell’articolo 252 del c.p.p. una volta identificata la cosa oggetto di

perquisizione, essa verrà sequestrata e affidata in custodia alla cancelleria dell’organo giudiziario che ha

autorizzato la perquisizione ovvero a un soggetto appositamente nominato (in caso di cose deteriorabili,

esse verranno alienate o distrutte).

Viene da domandarsi che cosa accada al sequestro se la perquisizione viene dichiarata invalida (in quanto

non compiuta secondo le modalità previste dalla legge). Rispetto a detta ipotesi la Corte Costituzionale,

con una sentenza del 2001, ha precisato che le cose sottoposte a sequestro, nonostante l’invalidità della

perquisizione, rimangono perfettamente utilizzabili come mezzi di prova. Una disciplina diversa, invece,

si applica quando la legge prevede un divieto di perquisizione (come accade, ad esempio, per le carte che

si trovano presso il difensore e che rappresentano l’oggetto della difesa): in tal caso le prove acquisite

saranno inutilizzabili.

Paragrafo 3 I sequestri

Dei sequestri si occupano gli articoli 253-265 c.p.p. Il sequestro penale qui trattato, deve essere distinto

dal sequestro conservativo (avente finalità cautelare) e dal sequestro preventivo (avente finalità di

prevenzione).

Il sequestro penale (o sequestro probatorio) viene disposto dall’autorità giudiziaria con decreto motivato,

che deve indicare le cose da sequestrare (salvo che il decreto venga disposto nell’ambito della

perquisizione, in tal caso si può semplicemente indicare il decreto con cui questa è stata disposta), il nesso

tra le cose da sequestrare e il reato, lo scopo probatorio che vuol essere raggiunto con il sequestro. Una

copia del decreto motivato deve essere consegnata alla persona interessata.

Al sequestro possono procedere direttamente il giudice o il pubblico ministero che possono, tuttavia,

delegare tale compito alla polizia giudiziaria (che può anche procedervi autonomamente prima

dell’apertura della fase giudiziale; in questo caso il sequestro deve essere convalidato dal P.M.).

Ai sensi del 1° comma dell’articolo 253, il sequestro viene disposto allo scopo di sequestrare il corpo del

reato o le cose pertinenti al reato, con lo scopo di accertare gli elementi che caratterizzano il reato stesso.

a)Il corpo del reato: ai sensi del 2° comma dell’articolo 253 sono corpo del reato le cose sulle quali o con

le quali il reato è stato commesso o le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo.

b)Le cose pertinenti al reato: sono sia le cose strumentali al reato sia le cose indirettamente collegate con

il reato ma necessarie per la sua ricostruzione.

Possiamo distinguere diverse tipologie di sequestro, caratterizzate ognuna da particolari garanzie:

1) Sequestro di corrispondenza: Ai sensi dell’articolo 254 del c.p.p., presso gli uffici postali, telegrafici o

di telecomunicazione è possibile procedere al sequestro di lettere, pieghi, pacchi e altri oggetti di

corrispondenza, anche se inoltrati in via telematica, che sono stati spediti dall’imputato o da lui sono stati

ricevuti e che comunque possono avere relazione con il reato (è esclusa dal sequestro la corrispondenza

intercorsa fra il difensore e l’imputato, salvo che costituisca il corpo del reato). Ai sensi del 2° comma

dell’articolo 254, quando al sequestro procedere un agente di polizia giudiziaria, esso deve trasmettere la

corrispondenza all’autorità che ha disposto il sequestro senza visionare in alcun modo il contenuto della

corrispondenza. Il 3° comma, infine, prevede che una volta aperta la corrispondenza, l’autorità giudiziaria

restituirà al soggetto da cui proviene quella che risulta inutile alla ricostruzione del fatto oggetto del

procedimento.

2)Il sequestro di dati informatici: L’articolo 254bis, introdotto dalla legge 48/2008, dispone la possibilità

di sequestrare i dati detenuti da fornitori di servizi informatici, telematici o di telecomunicazioni.

L’acquisizione può avvenire mediante copia dei dati originali su di un supporto adeguato (ad es. una

pennetta usb) con l’obbligo, tuttavia, del detentore del servizio di garantire la custodia dei dati originali.

3)Il sequestro di dati bancari: disciplinato dall’articolo 255 c.p.p., tale sequestro può riguardare documenti,

titoli, valori, beni custoditi in una cassetta di sicurezza e altre cose per le quali vi è un fondato motivo di

ritenere che siano collegate con il reato. Questa forma di sequestro deve essere distinta da quella disposta

ex articoli 248 c.p.p., a seguito del rifiuto di una banca di esibire spontaneamente la propria

documentazione.

4)Una particolare disciplina è prevista dall’articolo 256 quando il sequestro vuole essere compiuto su beni

coperti da segreto di Stato, segreto professionale o segreto d’ufficio:

a) Quando la dichiarazione concerne un segreto di ufficio o professionale: l'autorità giudiziaria, se ha

motivo di dubitare della fondatezza di essa e ritiene di non potere procedere senza acquisire gli atti, i

documenti o le cose indicati nel comma 1, provvede agli accertamenti necessari. Se la dichiarazione risulta

infondata, l'autorità giudiziaria dispone il sequestro.

b)Quando la dichiarazione concerne un segreto di Stato, l'autorità giudiziaria ne informa il Presidente del

Consiglio dei Ministri, chiedendo che ne sia data conferma. Qualora il segreto sia confermato e la prova

sia essenziale per la definizione del processo, il giudice dichiara non doversi procedere per l'esistenza di

un segreto di Stato. Qualora, entro sessanta giorni dalla notificazione della richiesta, il Presidente del

Consiglio dei Ministri non dia conferma del segreto, l'autorità giudiziaria dispone il sequestro.

A questo punto è possibile esaminare che cosa accade dopo il sequestro. Di questa fase si occupano gli

articolo 258-261 del c.p.p.

1)Ai sensi dell’articolo 258 del c.p.p. l’autorità giudiziaria, dopo aver realizzato il sequestro, dispone di

norme che siano realizzate copie degli atti o dei documenti sequestrati, così da riconsegnare l’originale ai

legittimi detentori (qualora ciò non sia possibile, questi ultimi hanno diritto ad ottenere una copia

autentica gratuita).

2)L’articolo 259 disciplina le modalità di conservazione dei beni sottoposti a sequestro: essi debbono

essere affidati in custodia alla cancelleria dell’autorità giudiziaria che procede al sequestro, con eventuale

nomina di un custode. La custodia deve avvenire in modo da conservare il bene e, nel caso di dati

informazioni e programmi informativi, evitare l’alterazione dei dati o l’accesso di terzi.

3)Al fine di garantire che i beni sottoposti a sequestro non vengano alterati/utilizzati da terzi: gli articolo

260 e 261 del c.p.p. prevedono l’obbligo di apporvi un sigillo che ne manifesti esternamente

l’indisponibilità.

Infine, per quanto concerne la restituzione delle cose sottoposte a sequestro, ai sensi dell’articolo 263

c.p.p. ciò può avvenire per diversi motivi:

1)Perché il bene, sottoposto a sequestro, non può più essere utilizzato per le finalità probatorie per cui

era stato sequestrato (lo stesso effetto si ha se la finalità probatoria del sequestro può essere realizzata

con dei mezzi di ricerca della prova meno afflittivi). In questo caso il giudice dispone la restituzione delle

cose sequestrare (se la restituzione avviene prima dell’adozione della sentenza, il titolare dei beni

sequestrati è obbligato a presentarle in giudizio ove richiesto).

2)Perché il soggetto interessato ha avviato la procedura per ottenere la restituzione della cosa sequestrata.

Quando il sequestro è stato disposto nella fase delle indagini preliminari, la restituzione verrà richiesta al

P.M. il quale deciderà sulla domanda con decreto motivato. Contro il decreto di rigetto può essere

proposta opposizione dinanzi al giudice delle indagini preliminari, che decide con sentenza in un’udienza

caratterizzata dal contraddittorio delle parti. Contro la sentenza è possibile proporre ricorso in Cassazione

(ovviamente se il procedimento è avviato durante la fase giudiziale, la restituzione verrà chiesta

direttamente al giudice delle indagini preliminari). Alla restituzione delle cose sequestrate provvede il

giudice dell’esecuzione.

3)In alternativa alla restituzione, è possibile che il sequestro probatorio si converta in sequestro

conservativo, sequestro preventivo o confisca.

Paragrafo 4 Intercettazione di conversazioni o comunicazioni

Delle intercettazioni si occupano gli articolo 266-271 del c.p.p. Per definizione le intercettazioni sono

quel mezzo di ricerca della prova in cui dei soggetti, esterni a una conversazione o a una comunicazione,

ne captano (quindi ne intercettano) il contenuto. Oggetto delle intercettazioni possono essere:

1)Le conversazioni fra presenti di cui all’articolo 266 c.p.p. (conversazione effettuata fra due soggetti

all’interno di un negozio o di un’abitazione). Per questo tipo di intercettazione è previsto un controllo

giurisdizionale preventivo e successivo. Questa forma di intercettazione prende il nome di: intercettazione

ambientale.

2)Le comunicazioni fra assenti di cui all’articolo 266 c.p.p.: effettuate per mezzo del telefono, del fax e di

qualsiasi altro mezzo che garantisce la riservatezza della comunicazione. Ai sensi dell’articolo 266 bis

(introdotto dalla legge 48/2008) la disciplina di cui all’articolo 266 si applica anche alle intercettazioni di

comunicazioni informatiche o telematiche.

La Corte Costituzionale ha invece precisato che il rilevamento mediante g.p.s. (global position system),

eseguito mediante installazione di un segnale satellitare, normalmente sull’automobile del sospettato, per

seguirne gli spostamenti:

non si qualifica come una forma di intercettazione bensì come un’attività investigativa di competenza

della polizia giudiziaria.

Passando a esaminare i limiti di ammissibilità delle intercettazioni, è possibile distinguere due tipologie di

limiti:

1)I limiti oggettivi: essi vengono indicati dall’articolo 266 del c.p.p. il quale stabilisce che le intercettazioni

possono essere utilizzare solamente per determinati reati (per i delitti non colposi per i quali è prevista la pena

all’ergastolo o comunque una pena massima superiore a 5 anni, per i delitti contro la P.A. per i quale è prevista una pena

massima non inferiore a 5 anni; per i delitti concernenti sostanze stupefacenti; per i delitti di contrabbando ecc.).

2)I limiti soggettivi: impediscono le intercettazioni contro determinati soggetti. Si pensi, come esempio,

al divieto di intercettazioni nei confronti del Presidente della Repubblica, del parlamento (salvo che le

intercettazioni debbano essere utilizzati contro soggetti che non siano parlamentari) ecc.

Dei presupposti e delle forme delle intercettazioni si occupa l’articolo 267 del c.p.p. il quale prevede che

le intercettazioni debbano essere autorizzate necessariamente dal giudice delle indagini preliminari. Il P.M.

può disporre in casi urgenti le intercettazioni senza attendere l’autorizzazione del giudice. In tal caso,

tuttavia, il decreto motivato del P.M. che ha disposto le intercettazioni, deve essere trasmesso al giudice

delle indagini preliminari entro 24 ore; questi, entro 48 ore, deve convalidare le intercettazioni con decreto

motivato di convalida. In ogni caso il decreto di autorizzazione/convalida adottato dal giudice ha due

presupposti:

1)Debbono sussistere gravi indizi di reato.

2)Le intercettazioni debbono risultare indispensabili ai fini della prosecuzione delle indagini.

L’articolo 268 del c.p.p. si occupa delle modalità di esecuzione delle intercettazioni disponendo che:

1)Le comunicazioni/conversazioni intercettate sono registrate e di esse deve essere redatto verbale. Nel

verbale, oltre alla trascrizione integrale delle comunicazioni/conversazioni, deve essere riassunto il loro

contenuto.

2)Le intercettazioni possono essere compiute solamente con impianti della procura della repubblica

(tuttavia se questi impianti sono insufficienti, il P.M. potrà utilizzare impianti di pubblico servizio o in

dotazione della polizia giudiziaria).

Inoltre per le intercettazioni informatiche e telematiche, è possibile l’utilizzo di impianti privati.

3) I verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al pubblico ministero che provvede a

depositarli presso la segreteria entro un termine di 5 giorni. Se dal deposito può derivare un grave

pregiudizio per le indagini, il giudice autorizza il pubblico ministero a ritardarlo non oltre la chiusura delle

indagini preliminari.

4)I difensori hanno il diritto di esaminare gli atti relativi alle intercettazioni, chiedere l’estrazione di copie

e segnalare intercettazioni inutilizzabili, fino a quando esse non vengono depositate dal P.M. presso la

segreteria.

Per quanto riguarda la documentazione delle intercettazioni: l’articolo 269 del c.p.p. dispone che i verbali,

le registrazioni e in generale tutto il materiale connesso con le intercettazioni, deve essere conservato nel

fascicolo del P.M. fin quando non è intervenuta sentenza irrevocabile (lo scopo è quello di conservare la

documentazione, qualora dovesse essere utile in successive fasi del giudizio). Le parti, tuttavia, potranno

richiede anche prima della sentenza definitiva, la distruzione della documentazione raccolta. Sulla richiesta

deciderà il giudice in un’udienza camerale. Se la richiesta è accolta, dell’operazione di distruzione sarà

redatto verbale.

L’articolo 270 del c.p.p. prevede che le intercettazioni non possano essere utilizzate in un procedimento

diverso rispetto a quello in cui sono state acquisite: il motivo è che la “trasmigrazione” delle intercettazioni

in un altro procedimento, violerebbe l’articolo 15 della Costituzione che al 2° comma stabilisce che la

violazione della segretezza delle comunicazioni può avvenire solamente per atto motivato dell’autorità

giudiziaria (l’automatica introduzione in un altro procedimento, invece, comporterebbe l’introduzione

delle intercettazioni senza alcun motivato controllo). Una deroga a questo divieto è prevista quando

l’intercettazione, assunta in un altro procedimento, è necessaria per accertare il reato contestato

all’imputato (a patto che sia previsto l’arresto in flagranza).

L’articolo 270 bis prevede il divieto di utilizzare le intercettazioni relative alle comunicazioni di servizio

effettuate tra gli appartenenti al Dipartimento delle informazioni per la sicurezza o tra i servizi di

sicurezza. Lo scopo è chiaramente quello di proteggere la sicurezza della repubblica. In questo caso si

applica la tipica disciplina prevista per il segreto di Stato: l’autorità giudiziaria che ritiene necessario

utilizzare le informazioni, deve inviare richiesta al Presidente del Consiglio che deve rispondere entro 60

giorni, trascorsi i quali l’autorità può utilizzare le relative informazioni (in via eccezionale è possibile

utilizzare le informazioni anche prima dell’autorizzazione del Presidente del Consiglio, qualora vi sia il

rischio di inquinamento probatorio, pericolo di fuga o necessità di prevenire/interrompere un delitto per

cui è prevista una pena massima non inferiore a 4 anni. Se il Presidente del Consiglio oppone il segreto,

l’autorità giudiziaria può contestare tale decisione sollevando conflitto di attribuzione dinanzi alla Corte

Costituzionale (il cui scopo sarà accertare l’esistenza del segreto).

A questo punto è possibile stabilire quando un intercettazione sia inutilizzabile:

1)Quando sia stata assunta al di fuori dei casi previsti dalla legge (ipotesi che ricorre nel caso di violazione

dei limiti oggetti e soggettivi delle intercettazioni, di cui sopra).

2)Quando le intercettazioni si siano svolte senza seguire le formalità previste dagli articoli 267 e 268 del

c.p.p. (in particolare la necessaria autorizzazione/convalida del giudice, la necessità di motivare il decreto

di autorizzazione/convalida, la necessità di registrare le intercettazioni all’interno di verbali; la necessità

di utilizzare impianti della procura della repubblica; la necessità di non compiere le intercettazioni in

presenza di un’ipotesi di segreto).

3)Quando le intercettazioni siano state illegalmente assunte (articolo 240 c.p.p.): in questo caso la

distruzione dei documenti avverrà attraverso diverse fasi:

a)Prima di tutto il P.M., venuto a conoscenza delle intercettazioni illegali, dispone l’acquisizione e relativa

custodia dei documenti che le riguardano.

b)A questo punto il P.M., entro 48 ore dall’acquisizione, chiede al giudice delle indagini preliminari di

procedere alla distruzione dei documenti. Il giudice, entro ulteriori 48 ore, fissa un’udienza camerale che

deve tenersi entro 10 giorni e a cui devono partecipare le parti interessate che hanno il diritto di

interloquire con il giudice.

c)Terminato il contraddittorio (che è solo eventuale) ed accertata l’illegalità delle intercettazioni, il giudice

adotta oralmente un provvedimento con cui dispone l’immediata distruzione dei documenti, che deve

avvenire alla presenza delle parti.

d)Dell’intero procedimento deve essere redato verbale, il quale non deve tuttavia contenere riferimenti

che permettano di comprendere o intuire il contenuto dei documenti distrutti (altrimenti la distruzione

sarebbe vanificata).

CAPITOLO 8 LE MISURE PRECAUTELARI

Paragrafo 1 Provvedimenti provvisori e garanzie costituzionali

L’art. 13 della Costituzione proclama al 1° comma l’inviolabilità della libertà personale. Nonostante questa

formula il 2° e il 3° comma dell’articolo 13 ammettono in via eccezionale una limitazione della libertà

personale introducendo contestualmente:

1)Una riserva di legge: che impone che sia la legge a determinare i casi in cui la libertà personale può

essere ristretta.

2)Una riserva di giurisdizione: in base alla quale le limitazioni della libertà personale debbono derivare da

un atto dell’autorità giudiziaria (2° comma). Il c.p.p. attua la riserva di giurisdizione in modo ancora più

restrittivo, permettendo solamente al giudice di adottare provvedimenti che limitano la libertà personale.

Il pubblico ministero, infatti può avanzare la richiesta di provvedimento restrittivo, ma non ha, di regola,

il potere di disporlo (salva la possibilità di disporre il fermo dell’indiziato).

Il 3° comma, infine, permette all’autorità di pubblica sicurezza di limitare la libertà personale con un

provvedimento provvisorio che dovrà, tuttavia, essere confermato entro 48 ore dall’autorità giudiziaria.

In caso contrario il provvedimento si considererà revocato e perderà ogni effetto. L’articolo 13 comma

3 della Costituzione prende in considerazione due provvedimenti provvisori:

a)L’arresto in flagranza

b)Il fermo dell’indiziato.

Paragrafo 2 L'arresto in flagranza

Dell’arresto in flagranza si occupano gli articoli 380 e ss. del c.p.p. Da un punto di vista cronologico, esso

rappresenta la prima misura restrittiva della libertà personale e rientra nei poteri degli agenti di polizia

giudiziaria. Lo scopo dell’arresto in flagranza è impedire che i reati vengano portati a conseguenze ulteriori

e di ricercarne gli autori, in quanto l’arresto mette a disposizione dell’AG un soggetto nei confronti del

quale sussiste un concreto fumus commissi delicti. Presupposto normale dell’arresto è la flagranza. Si

considera in stato di flagranza:

1)Chi viene colto nell’atto di commettere il reato.

2)Chi, subito dopo il reato, è inseguito dalla PG, dalla persona offesa o da altre persone.

3)Chi è sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente

prima (c.d. quasi flagranza);

4)Dopo la legge 88/2003 si considera in flagranza chi venga arrestato entro le 36 ore dal fatto, sulla base

di documentazione video-fotografica inequivoca nel ricollegare l’autore al reato di violenza, in occasione

o a causa di manifestazioni sportive.

L’arresto in flagranza può essere obbligatorio o facoltativo.

Paragrafo 3 Arresto obbligatorio in flagranza: articolo 380 c.p.p.

L’arresto è obbligatorio per la polizia giudiziaria nei casi tassativi in cui il legislatore, al fine di tutelare la

collettività, ha previsto l’obbligo di procedere all’arresto. L’art. 380 prevede l’arresto obbligatorio alla luce

di 2 criteri:

1)Un Criterio di gravità del delitto (comma 1): è previsto l’arresto obbligatorio di “chiunque è colto in

flagranza di un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione

non inferiore nel minimo a 5 anni e nel massimo a 20 anni”. La pena considerata è quella edittale, il minimo ed il

massimo previsti perché l’arresto sia obbligatorio, devono essere presenti contemporaneamente.

2)Un Criterio qualitativo in base al quale l’arresto è obbligatorio:

a)Per i Delitti contro la personalità dello Stato o eversivi dell’ordinamento costituzionale;

b)Per i delitti di particolare frequenza o gravità come furto aggravato, rapina, estorsione o quelli attinenti

alle armi;

c)Per i delitti di promozione, costituzione, direzione e organizzazione di associazioni razziste (legge

295/1993);

d)Per i delitti di prostituzione minorile (legge 269/1998);

e)Per i delitti di furto in abitazione (art. 626 bis c.p.);

f) Per i delitti in materia di stupefacenti (l’arresto è obbligatorio se non ricorre l’attenuante del fatto lieve).

Paragrafo 4. Arresto facoltativo in flagranza: articolo 381 c.p.p.

L’arresto facoltativo in flagranza viene attuato applicando due criteri previsti dall’articolo 381 del c.p.p.:

1)Il Criterio di gravità del delitto: è previsto l’arresto facoltativo di “chiunque è colto in flagranza di un delitto

non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a 3 anni o di

un delitto colposo per il quale la legge stabilisce una pena della reclusione superiore nel massimo a 5 anni.”

2)Il Criterio qualitativo: prevede una elencazione analitica e tassativa dei delitti per cui è previsto tale

arresto (vedi art 381 comma 2).In tutte queste ipotesi l’arresto in flagranza è possibile solo se la misura è

giustificata dalla gravità del fatto o dalla pericolosità del soggetto, desunta dalla sua personalità o dalle

circostanze del fatto. Il verbale deve indicare le ragioni che hanno determinato l’arresto.

Paragrafo 5 disciplina comune ai due tipi di arresto

Sia all’arresto obbligatorio che all’arresto facoltativo si applicano una serie di norme che limitano l’arresto

(quando sussistono determinate condizioni) e che introducono delle garanzie.

1)L’articolo 385 del c.p.p. contiene un divieto di arresto: quando il fatto appare compiuto in presenza di

talune cause di giustificazione (adempimento di un dovere o un esercizio di una facoltà legittima) o di

una causa di non punibilità.

2) Vi sono una serie di norme esterne al c.p.p. che vietano l’arresto: ad esempio in caso di incidente

ferroviario o stradale, il conducente non è arrestabile se rimane sul posto a prestare assistenza.

3)Il c.p.p. prevede inoltre una serie di garanzie onde evitare che l’arresto possa essere eccessivamente

dannoso:

a) Entro 24 ore il P.M. deve essere informato dell’arresto e l’arrestato deve essere messo a sua

disposizione. Il provvedimento precautelare perde efficacia, ope legis, se non vengono rispettati i termini

ex art. 386 comma 3 (arrestato messo a disposizione del PM dopo le 24 ore dall’arresto o verbale

trasmesso al PM dopo le 24 ore dall’arresto);

b)L’arrestato deve essere avvisato del suo diritto di nominare un difensore, il quale deve essere di

conseguenza avvertito dell’arresto.

c)Devono essere avvertiti i familiari dell’arrestato: con il suo consenso.

d)Conduzione dell’arrestato nella casa circondariale , salvo che il PM disponga diversamente;

4)Sia nel caso di arresto obbligatorio che di arresto facoltativo: Gli ufficiali di PG, sul luogo e

nell’immediatezza del fatto, assumono notizie utili ai fini dell’immediata prosecuzione delle indagini;

5)Il PM può procedere all’interrogatorio dell’arrestato, con le garanzie difensive normalmente previste

per l’interrogatorio dagli articoli 64 e ss. del c.p.p.

8)L’articolo 389 si occupa dei casi in cui l’arrestato può essere immediatamente liberato (art. 389).

9) Ai sensi dell’articolo 476 del c.p.p.: il PM può procedere all’arresto anche per i reati commessi in

udienza. L’arresto, tuttavia è vietato per il testimone in udienza per reati che riguardano il contenuto della

deposizione (falsa testimonianza o false dichiarazioni al PM);

Paragrafo 6 il fermo di indiziato di delitto

Il fermo, a differenza dell’arresto, non presuppone la flagranza. Nella sostanza anche il fermo consiste in

una privazione della libertà personale e, dopo la sua effettuazione, è soggetto alle stesse disposizioni valide

per l’arresto (artt 385- 391).Sono però diversi i presupposti, le finalità e la titolarità del potere.

1)I Presupposti necessari perché si possa procedere al fermo dell’indiziato sono:

a)Gravi indizi di colpevolezza: il c.d. fumus commissi delicti.

b)La Gravità del delitto: un delitto è grave quando appartiene ad un genus che lo qualifica tale (si pensi

ai delitti concernenti alcuni tipi di armi e esplosivi o per finalità di terrorismo) ovvero quando è applicata

una certa pena edittale (ad es. delitti puniti con l’ergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a

2 anni e superiore nel massimo a 6 anni);

c)Il pericolo concreto di fuga (la fuga è presunta quando l’imputato è trovato in possesso di documenti

falsi.

2)La finalità del fermo è quella impedire che l’indagato possa darsi alla fuga.

3)La titolarità del potere in materia di fermo: spetta al P.M. e, prima che questi abbia assunto la direzione

delle indagini, alla polizia giudiziaria.

Paragrafo 7 il controllo giurisdizionale sulla legittimità dell'arresto e del fermo. I

provvedimenti consequenziali

Il PM ha 48 ore dall’arresto o dal fermo, per richiedere al Giudice delle indagini preliminari (GIP), del

luogo di esecuzione della misura, la convalida dell’arresto o del fermo.

Entro ulteriori 48 ore, il GIP deve celebrare l’udienza di convalida e decidere con ordinanza se convalidare

il fermo/arresto ovvero revocarlo. All’udienza deve partecipare il fermato/arrestato che verrà interrogato

con l’assistenza del difensore. L’udienza è celebrata in camera di consiglio e si conclude con un’ordinanza.

I termini qui considerati permettono di rispettare il termine totale di 96 ore di cui parla l’articolo 13

comma 3 della Costituzione per il controllo del giudice sulla misura precautelare. Se non interviene il

controllo del giudice sulla misura pre-cautelare perde efficacia.

A questo punto è possibile analizzare l’ordinanza che verrà adottata dal giudice. Essa sarà:

1)Di convalida: se l’arresto o il fermo erano legittimi ab initio (ex artt 380, 381 e 384) e se non sono

sopravvenute cause di caducazione delle misure precautelari (ex artt 386 e 390).Tale decisione non implica

necessariamente il permanere dello stato privativo della libertà. Al momento della convalida, infatti, il

giudice potrà:

a)Disporre la liberazione dell’arrestato/fermato: quando il giudice, nonostante l’arresto/fermo fossero

legittimi, non ravvisa la necessità di una misura coercitiva.

b)ravvisare l’esistenza di esigenze cautelari e quindi applicherà la misura coercitiva (nella prassi, alla

convalida fa sempre seguito una misura cautelare, anzi, nel caso di arresto facoltativo in flagranza ex art.

381 co 2, la misura può essere applicata anche se mancano i presupposti per l’applicazione di misure

coercitive ex art. 280).

2)Di non convalida: se l’arresto o il fermo sono considerati illegittimi ab initio ovvero sono sopravvenute

cause di caducazione. Nonostante l’arresto o il fermo non vengano convalidati, il giudice potrà comunque

disporre l’applicazione di una misura coercitiva qualora lo ritenga necessario.

Esiste quindi una autonomia tra la decisione di convalida della misura precautelare e la decisione sulla

misura coercitiva/cautelare eventualmente adottata. Autonomia confermata anche dal diverso regime di

impugnazione, infatti:

a)L’ordinanza che decide sulla convalida dell’arresto o del fermo può essere impugnata solo con ricorso per

cassazione dal PM o dall’arrestato;

b)L’ordinanza sull’applicazione di misure coercitive è impugnabile con l’ordinario mezzo di

impugnazione del riesame o, per saltum, in Cassazione.

CAPITOLO 9 LE MISURE CAUTELARI

Paragrafo 1 le condizioni generali di applicabilità delle limitazioni alla libertà della

persona

La libertà della persona è tutelata dall’art. 13 della Costituzione che dispone: "non è ammessa alcuna forma

di... restrizione della libertà personale se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria (riserva di giurisdizione) e nei

casi e modi previsti dalla legge (riserva di legge)”.

L’art. 272 fornisce una ulteriore garanzia tramite il principio di tassatività : "le libertà della persona possono essere

limitate con misure cautelari solo a norma delle disposizioni del titolo I del libro IV".

L’art. 273 detta le condizioni generali di applicabilità di tutte le misure cautelari personali: “qualunque sia il

carattere afflittivo della misura che si intende applicare, nessuno può esservi sottoposto se a suo carico non sussistono gravi

indizi di colpevolezza” (il c.d. fumus commissi delicti). Indizi che devono far ritenere che la persona sottoposta

alla misura cautelare sarà condannata. In mancanza di questo presupposto, la misura cautelare sarà

considerata illegittima in quanto porterebbe ad una limitazione non giustificata della libertà personale.

Proprio per le motivazioni fin ora esposte, l’articolo 273 vieta l’adozione di misure cautelari in tutti quei

casi in cui non si possa giungere alla condanna:

a)Presenza di una causa di giustificazione sintomo di un fumus boni iuris che elude il fumus commissi

delicti (es adempimento di un dovere, esercizio di un diritto, legittima difesa, consenso dell’avente diritto).

b)Fatto compiuto in presenza di una causa di non punibilità (ad es. artt. 308, 309, 384 e 649 cp);

c)Fatto compiuto cui è sopravvenuta una causa di estinzione del reato (es remissione di querela accettata

dal querelato, amnistia non rinunciata, prescrizione).

d)Fatto compiuto in presenza di una causa di estinzione della pena che si ritiene possa essere irrogata (si

fa riferimento prevalentemente all’istituto dell’indulto).

In tutti questi casi sarebbe illogico sanzionare in via indiretta, con la restrizione di una libertà

fondamentale della persona, un fatto rispetto al quale il giudizio penale non può proseguire.

.

Paragrafo 2 Le esigenze cautelari

L’art. 274 si occupa delle esigenze cautelari: cioè di quelle ragioni o finalità per la cui tutela è consentita

la restrizione della libertà personale. Ci sono 3 situazioni in cui il codice consente limitazioni alle libertà

delle persone con gravi indizi a carico:

1)Pericolo di inquinamento delle prove (lett.A): In questo caso la misura cautelare viene disposta dinanzi

a situazioni di concreto ed attuale pericolo per l'acquisizione o la genuinità della prova. La norma impone

al giudice di indicare in motivazione la mancanza di alternative all’adozione della misura e le ragioni che

in concreto fanno temere l’inquinamento probatorio. Se manca questa indicazione o se è essa è

inconsistente, si determina la nullità, rilevabile anche d’ufficio, del provvedimento restrittivo adottato.

2)Pericolo di fuga (lett.B): è possibile disporre una misura cautelare quando l’imputato si è dato alla fuga

o sussiste concreto pericolo che egli si dia alla fuga, sempre che il giudice ritenga che possa essere irrogata

una pena superiore a 2 anni di reclusione”. Obiettivo della norma è assicurare la soggezione al

procedimento e all’eventuale condanna. Dalla lettura della norma si capisce che la limitazione della libertà

personale è possibile:

a)Se il pericolo di fuga è concreto: un indizio in tal senso è l’acquisto di biglietti aerei per l’espatrio o il

possesso di documenti falsi.

b)La pena che il giudice ritiene di poter irrogare deve essere superiore ai 2 anni di reclusione: sia perché

una pena di questa entità può comportare il beneficio della sospensione condizionale della pena, sia

perché la pena non sarebbe espressiva di un illecito particolarmente grave o di una concreta pericolosità,

di conseguenza la latitanza non determinerebbe allarme sociale.

3)Pericolosità sociale (lett. C): In questo caso la limitazione della libertà personale è possibile se sussiste

il concreto pericolo che l’indagato/imputato possa commettere:

a)Gravi delitti: con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale.

b)Delitti diretti contro l'ordine costituzionale.

c)Delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede (Rispetto a quest’ultima

ipotesi, le misure cautelari possono essere disposte soltanto se si tratta di delitti per i quali è prevista la

reclusione non inferiore nel massimo a 4 anni).

È sufficiente il configurarsi di una delle tre esigenze cautelari perché l’adozione della misura diventi

doverosa. Queste esigenze condizionano non solo la possibilità di applicare la misura cautelare, ma anche

la persistenza della stessa, dovendo le misure essere revocate (se le esigenze cautelari vengono meno)

ovvero essere modificate o sostituite con altre misure di diverso tipo (se quelle esigenze si modificano)

come previsto dall’art. 299 c.p.p.

Paragrafo 3 I criteri di scelta delle misure

L’art. 275 del c.p.p. si occupa dei criteri di scelta delle misure cautelari che possono essere così riassunti:

1)Il principio dell’adeguatezza (comma 1): in base a questo principio la misura deve essere adeguata alle

esigenze cautelari da soddisfare in concreto.

2)Il principio di proporzionalità (comma 2) : in base al quale ogni misura deve essere proporzionata

all'entità del fatto e alla sanzione che sia stata o si ritiene possa essere irrogata.

3)Il principio per cui non può essere disposta la misura della custodia cautelare se il giudice ritiene che

possa essere concessa la sospensione condizionale della pena(comma 2-bis). In questo caso, infatti, il

legislatore ritiene che la custodia in carcere sia sproporzionata rispetto alla gravità del caso.

4)La custodia cautelare in carcere come extrema ratio (comma 3): la custodia cautelare in carcere può

essere disposta soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata. Da notare che la custodia cautelare

in carcere è obbligatoria quando sussistano gravi indizi di colpevolezza riguardo ai delitti di cui all’art.

416bis c.p. (associazione mafiosa). In questo caso, in presenza di gravi indizi, deve essere applicata la

misura della custodia in carcere, senza la necessità di accertare la sussistenza delle esigenze cautelari che

sono presunte ex lege.

5)La custodia cautelare in carcere non può essere disposta quando è necessario tutelare la salute di cui

all’articolo 32 della Costituzione. Per questo il comma 4 vieta la custodia in carcere per:

a)La Donna incinta o madre di prole di età inferiore a tre anni con lei convivente (ovvero padre, qualora

la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole);

b)La Persona che ha superato l'età di settanta anni”;

c)Tossicodipendenti e alcooldipendenti che abbiano in corso un programma terapeutico di recupero

(T.U. Stupefacenti).

d)Per lo stesso motivo il comma 4-bis impedisce la custodia cautelare in carcere quando l'imputato è

affetto da AIDS conclamata, da grave deficienza immunitaria accertate ovvero da altra malattia

particolarmente grave (la stessa disciplina si applica nel caso di malattia terminale, di cui al comma 4-

quinquies)

e)In tutti questi casi il comma 4-ter, per evitare una sorta di “licenza a delinquere” a favore di quanti

volessero sfruttare per finalità illecite lo stato di malattia, è stato previsto che, in presenza di esigenze

cautelari di eccezionale rilevanza, vanno disposti gli arresti domiciliari presso un luogo di cura o di

assistenza o di accoglienza.

f)Nonostante quanto detto fin ora, la custodia in carcere può essere disposta anche nei casi sopra esposti,

qualora gravi delitti siano commessi dopo l’applicazione delle più blande misure o vengano trasgredite le

prescrizioni inerenti l’applicata misura non carceraria (art. 276 c. 1bis).

Paragrafo 4 La tipologia delle misure cautelari personali

Tra le misure cautelari personali possiamo distinguere 9 tipi di misure coercitive e 3 tipi di misure

interdittive.

1)Le misure coercitive: L’articolo 280 del c.p.p. si occupa delle condizioni necessarie per l’applicabilità

delle misure coercitive:

a)Possono essere applicate solo quando si procede per delitti per i quali la legge stabilisce la pena

dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a 3 anni. Ciò nonostante il legislatore prevede la

possibilità di applicare le misure coercitive anche per reati meno gravi, purché esse vengano applicane in

sede di udienza di convalida dell’arresto.

b)Una particolare disciplina è prevista per la custodia cautelare in carcere che può essere disposta solo

per delitti per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 4 anni (salvo che

vengano violate le prescrizioni relative ad una misura cautelare che non prevede la custodia cautelare in

carcere. Le misure coercitive sono indicate tassativamente dalla legge; le loro caratteristiche possono

essere così riassunte:

a )Divieto di espatrio (art.. 281 c.p.p.): lascia intatta la libertà di circolazione entro lo Stato.

b)Obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria(art. 282): non impedisce la circolazione in Italia e

all’estero se non nella misura in cui impone la presenza in Italia e il presentarsi alla PG in determinati

giorni e ore.

c)Allontanamento dalla casa familiare: (282bis): previsto per coloro che sono imputati in casi di violenza

nelle relazioni familiari. Questa misura, che riguarda normalmente la casa familiare, può applicarsi anche

ai luoghi di lavoro della persona offesa e dei suoi prossimi congiunti.

d)Divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa: (art. 282ter) : l’imputato non deve

avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa ovvero deve mantenere una

determinata distanza da tali luoghi o dalla persona offesa.

e)Divieto di dimora (art. 283): lascia libertà di circolazione con eccezione di un luogo determinato (ad es.

quello di commissione del reato).

f)Obbligo di dimora: (art. 283): circoscrive la libertà di circolazione al territorio del comune di dimora o

frazione di questo. L’obbligo di dimora può anche incidere limitatamente sulla libertà personale, il giudice

può prescrivere all’imputato di non allontanarsi dall’abitazione in alcune ore del giorno.

La ratio di questa misura coercitiva è quella di assicurare un più efficace controllo e una migliore

reperibilità nel rispetto delle condizioni di vita sociale e lavorativa del soggetto. In realtà la scelta in

concreto può essere determinata da altre ragioni quali: quella di garantire adeguatamente le esigenze

cautelari; di allontanare l’indiziato dal locus commissi delicti; di consentire il programma di recupero del

tossicodipendente. Il divieto e l’obbligo di dimora sono accompagnati da prescrizioni il cui controllo è

affidata alla polizia e la cui violazione determina le conseguenze previste dall’art.276.

g)Arresti domiciliari (art. 284): Gli arresti domiciliari comportano che l’imputato non può allontanarsi

dalla propria abitazione o da altro luogo in cui è stato confinato dal giudice. Gli arresti domiciliari Non

possono essere concessi a chi sia stato condannato per evasione nei 5 anni precedenti al fatto per il quale

si procede.

Il soggetto sottoposto agli arresti domiciliari, è posto in stato di autocustodia, nel senso che non è prevista

alcuna forma di piantonamento, ma l’interessato sa che in ogni momento il PM o la PG potranno

controllare il rispetto delle prescrizioni imposte. L’ordinanza che dispone i domiciliari può prevedere

procedure di controllo mediante mezzi elettronici o altri strumenti tecnici : la non accettazione implica

per il giudice l’obbligo di applicare la custodia cautelare in carcere.

Dato il forte contenuto afflittivo, gli arresti domiciliari equivalgono alla custodia in carcere sia per quanto

concerne i termini, che per quanto riguarda le conseguenze di una sottrazione alla misura (evasione). In

caso di violazione degli arresti domiciliari il giudice deve disporre la custodia cautelare in carcere (art.

276).

h)Custodia cautelare in carcere detta anche carcerazione preventiva (articolo 285).La custodia cautelare

può avere luogo:

-)In carcere;

-)In luogo di cura (art.286) : può essere disposta se la persona da sottoporre a custodia cautelare si trova

in stato di infermità che ne escluda o diminuisca grandemente la capacità d’intendere o di volere. È

inapplicabile all’infermità fisica ma, poiché la custodia cautelare in carcere può essere disposta per soggetti

in condizione di salute particolarmente gravi, questi soggetti potranno subire i domiciliari in un luogo

pubblico di cura o di assistenza, mentre il malato non grave subisce la custodia cautelare in un carcere

idoneo al rispetto del diritto alla salute, nel caso in cui il giudice non ammetta gli arresti domiciliari.

2)Le misure interdittive: le misure interdittive non incidono sulla libertà personale (non devono fare i

conti con l’art. 13 cost.) ma limitano ugualmente la libertà della persona incidendo sui rapporti

personalissimi e sulla capacità lavorativa. Le misure interdittive sono 3:

a)Sospensione dall’esercizio della potestà genitoriale (art. 288).

b)Sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o da un pubblico servizio. (art. 289);

c)Divieto temporaneo di esercitare determinate attività professionali o imprenditoriali (art. 290).

L’adozione di queste misure può eventualmente cumularsi con una della misure coercitive di cui si è

parlato sopra. L’applicazione di queste misure presuppone:

-)Gravi indizi di colpevolezza;

-)Almeno una delle 3 esigenze previste dall’art. 274;

-)L’attribuzione di un delitto con pena edittale dell’ergastolo o della reclusione superiore, nel massimo, a

3 anni;

-)Che la misura interdittiva sia idonea allo scopo per il quale è disposta.

Lo scopo di queste misure è quello di recidere il legame tra l'indiziato e il ruolo sociale da esso svolto, in

modo da evitare il periculum libertatis o l'inquinamento probatorio.

Paragrafo 5 Profili procedurali dell’applicazione ed esecuzione delle misure cautelari

Il c.p.p. prevede che sia il giudice, mediante ordinanza, a pronunciarsi sull’applicazione, sulla revoca, sulle

modifiche delle modalità esecutive delle misure cautelari. Ciò significa che nella fase delle indagini

preliminari vi provvederà il GIP. Il pubblico ministero, avendo la qualifica di parte, non potrà adottare,

revocare o modificare le misure cautelari; il suo compito sarà quello di esercitare il potere di iniziativa,

stimolando l’adozione della misura da parte del giudice (il quale non sarà comunque vincolato dalla

richiesta del P.M.).

1)L'Art. 291 comma 1 del c.p.p.: prevede che le misure siano disposte su richiesta del PM, che presenta

al giudice competente gli elementi sui quali la richiesta si fonda, nonché tutti gli elementi a favore

dell’imputato e le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate. Il provvedimento applicativo

di misura cautelare è atto a sorpresa e, di regola, non consente, quindi, un previo contraddittorio.

2)L'Art. 291 comma 2 prevede che quando ricorrono le condizioni e vi è l'urgenza di soddisfare taluna

delle esigenze cautelari previste dall'art 274, qualunque giudice può disporre la misura richiesta dal

pubblico ministero “anche se riconosce la propria incompetenza nella causa”. La norma dunque vuole

evitare dei vuoti decisionali che pregiudicherebbero le esigenze cautelari e quindi le sorti

dell'accertamento.

3)L'Art. 292 disciplina Il contenuto dell’ordinanza del giudice: Con detta ordinanza il giudice potrà

disporre la misura cautelare, negare la misura richiesta dal P.M.; applicare una misura diversa da quella

richiesta. In ogni caso l’ordinanza deve contenere a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio:

a) Le generalità dell’imputato o quanto altro valga ad identificarlo;

b) la sommaria descrizione del fatto con l’indicazione delle norme di legge che si assumono violate.

c)l’esposizione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano in concreto la misura

disposta.

d) ove l’esigenza sia quella di cui all’art. 274, lett. a), e cioè di garantire l’acquisizione o la genuinità della

prova, vi è l’obbligo di fissare la durata della misura;

e) la data o la sottoscrizione del giudice.

4)L’articolo 293 dispone che una copia dell’ordinanza che ha disposto la custodia cautelare, deve essere

consegnata al soggetto che ne viene colpito da parte della polizia giudiziaria (anzitutto per permettergli le

opportune impugnazioni).

Ai sensi del comma 2 dell’articolo 293: le ordinanze che dispongono delle misure diverse dalla custodia

cautelare vanno notificate all’imputato e depositate nella cancelleria del giudice che le ha emesse, dandone

avviso al difensore (l’ordinanza di custodia cautelare in carcere, riguardando un atto a sorpresa, non può

essere preannunciata all’imputato o al difensore, senza rischiare di impedirne l’esecuzione).

Sia nell’ipotesi di cui al comma 1 che nell’ipotesi di cui al comma 2:

-)Se la persona nei cui confronti è disposta una misura cautelare viene rintracciata: il provvedimento trova

esecuzione.

-)Se non è possibile rintracciare la persona interessata:la PG incaricata dell’esecuzione redige “verbale di

vane ricerche” e lo trasmette senza ritardo al giudice che potrà disporre ulteriori ricerche o dichiarare

l’irreperibilità (art. 159) o lo stato di latitanza (Il Latitante è colui che volontariamente si sottrae alla custodia

cautelare, agli arresti domiciliari, al divieto di espatrio, all’obbligo di dimora o ad un ordine con il quale si dispone la

carcerazione).

Paragrafo 6 Le vicende delle misure cautelari

Da quanto detto nel paragrafo precedente, è possibile concludere che il giudice non ha poteri di iniziativa

in materia cautelare: non può, in altre parole, disporre una misura qualora non ne faccia richiesta il PM.

Nonostante ciò il giudice, una volta che il P.M. abbia esercitato il potere di iniziativa che gli viene

riconosciuto dalla legge, è titolare di una serie di poteri e di libertà:

1)Non è obbligato ad adottare la misura cautelare richiesta dal pubblico ministero. Il giudice, infatti, può

adottare una misura diversa da quella che gli è stata sollecitata dal Pm perché è il giudice che deve valutare

il rapporto di idoneità fra la misura, la natura ed il grado delle esigenze cautelari, garantendo il rispetto

dei principi di proporzionalità ed adeguatezza. Per questi motivi al giudice viene riconosciuto uno ius

variandi rispetto alla richiesta avanzata da parte del PM.

2)Ha il compito di provvedere all’applicazione, alla revoca e alla sostituzione delle misure cautelari,

nonché alle modifiche delle loro modalità esecutive (artt. 279 e 299):

a)La revoca (art. 299comma 1) : la revoca delle misure coercitive e interdittive è doverosa quando risultino

mancanti o venute meno le condizioni di applicabilità (ad es. gravi indizi di colpevolezza ed esigenze

cautelari);

b)La sostituzione(art. 299 commi 2 e 4): rispettando i principi di proporzionalità e di adeguatezza, la

sostituzione viene disposta quando le esigenze cautelari permangono, ma risultano attenuate o aggravate,

il giudice provvede alla sostituzione della misura o alla sua applicazione con modalità diverse (questo

potere deve tener conto di quanto previsto dall’art. 275, comma 3 il quale, per alcuni gravi reati, non dà

rilievo all’attenuarsi delle esigenze cautelari, ma solo al loro venir meno).

Sia la revoca che la sostituzione delle misure cautelari possono essere richieste dal PM o dall’imputato. In

questi casi l’articolo 299 comma 3 del c.p.p. dispone che il giudice deve provvedere on ordinanza entro

5 giorni dal deposito della richiesta di revoca o di sostituzione. Il giudice provvede ex officio (pro reo) in

casi particolari in cui la posizione dell’imputato o dell’indiziato è comunque portata alla sua

valutazione (interrogatorio, richiesta di proroga delle indagini preliminari, incidente

probatorio, udienza preliminare e giudizio).

L’articolo 299 comma 3 bis prevede, inoltre, che prima di provvedere d’ufficio o a richiesta dell’imputato

(o del suo difensore) il giudice deve chiedere il parere del PM, ma se questo parere non viene espresso

nei 2 giorni successivi, il giudice provvede ugualmente.

Infine l’articolo 299 comma 3ter prevede un potere/dovere del giudice di interrogare la persona

sottoposta alle indagini, quando è chiamato a valutare gli elementi addotti per la revoca o la sostituzione

delle misure:

-)potere: se gli elementi addotti a sostegno della richiesta sono quelli già valutati precedentemente e dei

quali si chiede una rivisitazione.

-)dovere: se la richiesta è basata su elementi nuovi o diversi rispetto a quelli già valutati.

3)Ha il dovere, ai sensi dell’articolo 299 comma 4 ter, di disporre degli accertamenti sulle condizioni di

salute o sulle altre qualità o condizioni personali dell’indagato/imputato, quando non è in grado di

decidere sulla misura da applicare o sulla sua sostituzione. Questa disciplina trova ampia applicazione

quando il giudice deve decidere se accogliere la richiesta di revoca o sostituzione della custodia cautelare

in carcere, proposta sulla base delle precarie condizioni di salute di cui si occupa l’articolo 275 del c.p.p.

In questo caso il giudice è obbligato a disporre una perizia medica, la quale, tuttavia, non vincolerà il

giudice nella decisione finale.

4)Ha il potere, ai sensi dell’articolo 294 del c.p.p., di interrogare la persona sottoposta a misura cautelare

senza la presenza del P.M. (che, ai sensi dell’articolo 294 comma 6 del c.p.p., ha la facoltà di procedere

all’interrogatorio per fini investigativi, ma solo dopo che l’indagato/imputato sia stato interrogato dal

giudice). Mediante l’interrogatorio il giudice valuta se permangono i presupposti per l’applicazione delle

misure cautelari. In caso contrario il giudice disporrà, ove ne ricorrano le condizioni, la revoca o la

sostituzione della misura disposta in precedenza. L’articolo 294 stabilisce che l’interrogatorio debba essere

compiuto entro precisi termini previsti dalla legge:

a)Se la misura cautelare consiste nella custodia cautelare in carcere: l’interrogatorio deve essere compiuto

non oltre cinque giorni dall'inizio dell'esecuzione della custodia.

b)Se la misura cautelare è una misura coercitiva non carceraria o una misura interdittiva: l’interrogatorio

deve avvenire non oltre dieci giorni dalla esecuzione del provvedimento o dalla sua notificazione.

c)infine l'interrogatorio deve avvenire entro il termine di 48 ore se il pubblico ministero ne fa istanza nella

richiesta di custodia cautelare.

Il mancato rispetto di questi termini comporta, ai sensi dell’articolo 302 del c.p.p., l’estinzione della

custodia cautelare e degli arresti domiciliari, per omesso interrogatorio. L’estinzione della misura, tuttavia,

non è irreversibile, potendo una nuova misura essere disposta dal giudice su richiesta del PM, ma soltanto

dopo l’interrogatorio che consente la valutazione delle condizioni legittimanti la misura presa. La

giurisprudenza della Corte di Cassazione, con la sentenza 95/2001, ha esteso l’ambito di applicazione

dell’articolo 302, stabilendo che l’omesso interrogatorio entro il termine di 10 giorni di cui all’articolo

294, comporta l’estinzione delle misure interdittive e coercitive diverse dalla custodia in carcere e dagli

arresti domiciliari (la ratio è che anche queste misure hanno carattere afflittivo, richiedendo per ciò l’applicazione della

stessa disciplina prevista per la custodia in carcere e gli arresti domiciliari).

5)Continuando ad occuparci delle cause di estinzione delle misure cautelari, l’articolo 300 del c.p.p.

prevede l’estinzione ogni qual volta venga adottata una sentenza o una decisione che fa venir meno i

presupposti che hanno portato alla loro applicazione (si pensi ad esempio all’adozione di un decreto di

archiviazione, ad una sentenza di non luogo a procedure). Una particolare disciplina è prevista:

a)Per la custodia cautelare e gli arresti domiciliari: dette misure perdono efficacia, pur in presenza di una

sentenza di condanna, se la durata della custodia già subita è superiore all’entità della pena irrogata.

b)L'Art. 301, inoltre, prevede una causa estintiva particolare con riguardo alle misure cautelari disposte

per esigenze probatorie: l’ordinanza deve contenere, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio, la

fissazione della durata della misura.

c)L'Art. 301 comma 2bis quantifica (eccetto per alcuni reati che richiedono indagini complesse) in non

più di 30 giorni il termine per lo svolgimento delle indagini con l’imputato in custodia cautelare: il termine

è prorogabile per non più di due volte ed entro il limite complessivo di 90 giorni, su richiesta motivata

del PM, adotta prima della scadenza del termine da prorogare e previo interrogatorio dell’imputato.

Infine delle conseguenze dell’estinzione si occupa l’articolo 306 del c.p.p. in base all'art306 l'estinzione

delle misure cautelari è automatica, ma impone un nuovo provvedimento giudiziale che disponga

l'immediata liberazione o quanto necessario per la cessazione delle misure (ad es. colui che è agli arresti

domiciliari non può ritenersi libero di uscire per mera decorrenza del termine di custodia cautelare).

Paragrafo 7 I tempi delle misure cautelari

Il momento dal quale si producono gli effetti delle misure è :

1)Per la custodia cautelare e per gli arresti domiciliari : la cattura, l’arresto o il fermo;

2)Per le altre misure: la notifica dell’ordinanza che le dispone.

E’ possibile che lo stesso soggetto sia indagato/imputato per più reati. In questo caso l’articolo 297

comma 3 del c.p.p. vuole evitare che i magistrati prolunghino di fatto la durata della custodia preventiva,

applicando una nuova misura cautelare al momento della scadenza della misura disposta in precedenza

per un altro reato. A tale scopo la norma, proprio per impedire che l’imputato patisca una pluralità di

carcerazioni preventive, obbliga i magistrati a infliggere un’unica carcerazione la cui durata sarà

commisurata al reato più grave.

A questo punto è possibile esaminare i tempi di durata delle misure cautelari. Prima di tutto bisogna

ricordare che il decorso del termine di durata, prima della definizione di quel grado del giudizio, comporta

l’estinzione della misura cautelare (con gli stessi effetti di cui agli articoli 300 e ss. del c.p.p.)

Parlando dei tempi di durata delle misure cautelari, particolare attenzione è stata dedicata dal legislatore

alla durata della custodia cautelare in carcere.

L’articolo 13 della Costituzione, infatti, impone al legislatore di stabilire i limiti massimi della carcerazione

preventiva. I termini che indicheremo di seguito debbono essere applicati alla custodia cautelare, salva la

possibilità di applicarli per relationem ad altre misure cautelari. La durata complessiva della custodia

cautelare non può superare i termini intermedi e i termini massimi fissati dal legislatore:

1)I termini intermedi: sono stati introdotti dal legislatore distinguendo il procedimento in diverse fasce.

Per ogni fascia la custodia cautelare in carcere potrà durare un tempo massimo differente a seconda del

reato per cui il soggetto è indagato/imputato.

2)I termini massimi: a prescindere dalle fasce in cui è suddiviso il procedimento, la custodia cautelare in

carcere non potrà comunque superare:

a)2 anni: per i delitti puniti con la reclusione fino a 6 anni;

b)4 anni: per i delitti puniti con la reclusione superiore a 6 anni ma inferiore a 20 anni;

c)6 anni: per i delitti puniti con la reclusione superiore a 20 anni o con l’ergastolo.

Per comprendere meglio i termini intermedi e i termini massimi, di cui ci parla il c.p.p., è possibile

utilizzare il seguente schema:

TERMINI INTERMEDI E TERMINI COMPLESSIVI PER LA DURATA DELLA

CUSTODIA CAUTELARE

I fascia: dall’inizio della esecuzione della misura al provvedimento che dispone il giudizio (o all’ord. con

cui il g. dispone il giudizio abbreviato o alla pronuncia della sent. su richiesta delle parti). La c.c. perde

efficacia se non viene emesso il provvedimento entro il termine di: 3 mesi per delitti puniti con reclusione

fino a 6 anni 6 mesi per delitti puniti con reclusione superiore a 6 anni 1 anno per delitti puniti con

ergastolo o reclusione superiore a 20 anni

II fascia: dall’emissione del decreto che dispone il giudizio (o dalla sopravvenuta esecuzione della c.c.)

fino alla pronuncia della sent. di primo grado. La c.c. perde efficacia se non viene pronunciata condanna

di primo grado entro il termine di: 6 mesi per delitti puniti con reclusione fino a 6 anni 1 anno per delitti

puniti con reclusione superiore a 6 anni 1 anno e 6 mesi per delitti puniti con ergastolo o reclusione

superiore nel max a 20 anni

III fascia: dall’emissione dell’ordinanza con cui il g. dispone il giudizio abbreviato (o dalla sopravvenuta

esecuzione della c.c.) all’emissione di sentenza di condanna. La c.c. perde efficacia se non 3 mesi per

delitti puniti con pena edittale fino a 6 anni di reclusione 6 mesi per delitti puniti con pena edittale

superiore a 6 anni e non superiore a 20 anni 9 mesi per delitti puniti con ergastolo o pena edittale

superiore a 20 anni viene pronunciata sentenza entro il termine di:

IV fascia: dalla sentenza di primo grado (o dalla sopravvenuta esecuzione della c.c.) alla sentenza di

condanna in appello. La c.c. perde efficacia quando non viene pronunciata condanna in grado di appello

entro il termine di: 9 mesi se vi è stata condanna a reclusione fino a 3 anni 1 anno se vi è stata condanna

a reclusione non superiore a 10 anni 1 a. e 6 mm. se vi è stata condanna all’ergastolo o a reclusione

superiore a 10 anni

V fascia: dalla pronuncia della sent. di condanna in grado di appello (o dalla sopravvenuta esecuzione

della custodia) alla pronuncia della sent. irrevocabile di condanna. La c.c. si estingue per decorso dei

termini di cui alla IV fascia, senza che si pervenga a sentenza definitiva

La durata complessiva della c.c., considerate anche le proroghe, non può superare 2 anni per delitti

puniti con reclusione fino a 6 anni 4 anni per delitti puniti con reclusione superiore a 6 anni ma non

superiore a 20 anni

6 anni Per delitti Puniti con ergastolo o con reclusione Superiore a 20 anni

Tutti questi termini vengono applicati quanto l’esigenza che giustifica la misura cautelare è il pericolo di

fuga ovvero la pericolosità sociale. Per quanto riguarda l’esigenza di evitare l’inquinamento probatorio: i

termini rimangono inalterati per alcuni delitti (es articoli 407 c.p.p.) per i quali sono richieste investigazioni

particolarmente complesse, a causa della molteplicità di fattori fra loro collegati ovvero per l’elevato

numero di persone sottoposte alle indagini o di persone offese; per i reati per il cui accertamento è

richiesto il compimento di atti di indagine all’estero. In tutti gli altri casi la custodia cautelare in carcere

non può durare più di 30 giorni.

A questo punto non resta che occuparci del tempo di durata delle misure cautelari diverse dalla custodia

cautelare (che, a differenza di queste ultime, non risentono di sospensione e proroghe).

a)Art. 308 comma 1 si occupa delle misure coercitive diverse dalla custodia: esse perdono efficacia quando

dall'inizio della loro esecuzione è decorso un periodo di tempo pari al doppio dei termini (intermedi e

massimi) previsti per la custodia cautelare.

b)Art. 308 comma 2 si occupa delle misure interdittive: esse perdono efficacia quando sono decorsi due

mesi dall'inizio della loro esecuzione. Il rinnovo è ammesso solo per esigenze di cautela probatoria ed in

tal caso i limiti massimi sono come quelli delle misure coercitive diverse dalla custodia cautelare.

Paragrafo 8 Proroga e sospensione dei termini di custodia

L’articolo 304 disciplina la sospensione della custodia cautelare; il suo effetto è quello di arrestare il

decorso dei termini massimi di custodia cautelare evitando la scarcerazione. Oltre a quest’effetto

procedurale, la sospensione produce effetti sostanziali: ad essa, infatti, è ricollegata la sospensione del

corso della prescrizione (art. 159, c.1 c.p.).Sono previste varie ipotesi di sospensione:

1)È innanzitutto prevista nei confronti dell’evaso: affinché il suo comportamento delittuoso non gli giovi

sotto qualsiasi profilo. In questo caso, tuttavia, il ripristino della custodia cautelare è subordinato alla

verifica della persistenza delle esigenze cautelari.

2)I termini previsti dall’art. 303, c. 1 sono sospesi dalla data del provvedimento che accoglie il

provvedimento di astensione o di ricusazione a quello in cui il dibattimento davanti al nuovo giudice

perviene allo stato in cui si trovava allorché è intervenuta la dichiarazione di astensione o ricusazione;

questa sospensione non può superare 60 giorni.

3)L’articolo 304 prevede, inoltre, una serie di ipotesi in cui il giudice può disporre, con ordinanza

appellabile, la sospensione dei termini con scopo di disincentivare comportamenti potenzialmente

dilatori:

a)Quando il giudizio è sospeso o rinviato per impedimento dell’imputato o del suo difensore, ovvero, su

richiesta degli stessi, sempre che la sospensione o il rinvio non siano stati disposti per esigenze di

acquisizione della prova o a seguito di concessione di termini per la difesa.

b)Nella fase di giudizio, durante il tempo in cui il dibattimento è sospeso o rinviato a causa della mancata

presentazione all’accertamento o della mancata partecipazione di uno o più difensori che rendano privi

di assistenza uno o più imputati.

c)Se l’udienza preliminare è sospesa o rinviata per taluno dei casi indicati nel comma 1, lett. a) e b) dell’art.

304;

d)Nella fase di giudizio, durante la pendenza dei termini per redigere la motivazione della sentenza.

e)Quando si tratta di dibattimenti particolarmente complessi :in questo caso la sospensione è disposta dal

giudice, su richiesta del PM, con ordinanza.

Parlando della sospensione molto importante è l’articolo 304 comma 6 il quale introduce un limite alla

dilazione dei termini di custodia statuendo che: “La durata della custodia cautelare non può comunque superare il

doppio dei termini previsti dall'articolo 303 del c.p.p [..]”.

In conclusione occorre ricordare che la disciplina della sospensione dei termini processuali nel periodo

feriale non ha nessuna incidenza sui termini di durata delle misure cautelari in genere.

L’articolo 305 del c.p.p. permette di prorogare i termini di durata della custodia cautelare in carcere (che

non può comunque eccedere il termine massimo di 2,4 o 6 anni fissato dalla legge). Ci sono due ipotesi

di proroga:

1)Quando deve essere espletata una perizia psichiatrica dell’indagato/imputato: detta proroga può essere

disposta in ogni stato e grado del procedimento di merito quando deve essere espletata una perizia

psichiatrica sull’imputato;

2)Quando sussistano gravi esigenze cautelari (accertamenti complessi o nuove indagini) che richiedano

una proroga della custodia in carcere: detta proroga può essere disposta solamente nella fase delle indagini

preliminari, su istanza del PM. La proroga non può riguardare misure cautelari diverse dalla custodia in

carcere (o in luoghi di cura). Sulla richiesta decide il giudice con ordinanza, su richiesta del PM e sentito

il difensore. Se la decisione del giudice non interviene prima della scadenza del termine di custodia

cautelare, l’indagato va rimesso in libertà, non potendosi riconoscere effetto sospensivo dei termini alla

mera richiesta di proroga (deve ritenersi però che la decisione di proroga sopravvenuta implichi il

ripristino dello stato privativo della libertà personale). La proroga è rinnovabile una sola volta: sono quindi

possibili 2 proroghe della custodia cautelare.

Paragrafo 9 I provvedimenti in caso di scarcerazione per decorrenza dei termini

L' Art. 307 si occupa dei provvedimenti che debbono essere adottati nel caso di estinzione della custodia

cautelare in carcere per decorrenza dei termini massimi. In questi casi l’imputato va scarcerato con

ordinanza che, allo stesso tempo, può disporre l’applicazione di altre misure cautelari (diverse dai

domiciliari), qualora siano presenti i relativi requisiti; non è invece possibile il ripristino della custodia

cautelare in carcere.

Paragrafo 10 le Impugnazioni

Poiché il provvedimento che limita la libertà della persona potrebbe essere stato adottato in violazione

della legge o in modo infondato, è sembrato necessario istituire dei mezzi di impugnazione di questi

provvedimenti. I mezzi di impugnazione in analisi sono 3:

1) Il riesame articolo 309: è il primo mezzo di impugnazione ordinario delle ordinanze che dispongono

una misura coercitiva (art 309). Il riesame è soggetto ad una serie di regole fondamentali:

a)Il Presupposto del riesame: è l’accoglimento della richiesta del PM da parte del giudice e la conseguente

adozione di una misura coercitiva. Per questo motivo legittimato a richiedere la richiesta di presame è

l’imputato ovvero il difensore.

b)Il termine (perentorio): entro il quale proporre la richiesta è di 10 giorni dall’esecuzione o notificazione

del provvedimento.

c)La richiesta può esaurirsi nella domanda di riesame o essere motivata, ci può quindi essere un riesame

anche in assenza di motivi di impugnazione, da ciò discende il fatto che questo mezzo di impugnazione

dunque non appaia come devolutivo e che il giudice del riesame non sia vincolato dal principio del “tantum

devolutum quantum appellatum”

d)Competente a decidere sulla richiesta del riesame è (in composizione collegiale) il tribunale del luogo

nel quale ha sede la Corte d’appello o la sezione distaccata della Corte d’appello nella cui circoscrizione è

compreso l’ufficio del giudice che ha emesso l’ordinanza.

e)La decisione è adottata, in camera di consiglio e con garanzia del contraddittorio (ma senza presenza

del pubblico). Il detenuto impugnante può essere sentito dal giudice di sorveglianza e, ove necessario,

tradotto davanti al tribunale del riesame. La decisione avviene:

-)Sulla base dell’impugnazione (se motivata) o dei motivi enunciati prima dell’inizio della discussione.

-)Sulla base degli atti su cui si è basata l’adozione della misura cautelare.

-)Sulla base di tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini.

Sia gli atti su cui si è fondata la misura cautelare (che nelle indagini sono normalmente nella disponibilità

del PM) che gli elementi sopravvenuti: devono essere trasmessi, entro 5 giorni dalla richiesta di riesame,

all’autorità giudiziaria procedente. Si tratta di un termine perentorio, che decorre dal giorno stesso della

presentazione della richiesta di riesame, e la cui violazione determina la caducazione della misura

coercitiva, in ossequio al favor libertatis.

f)A seguito della richiesta di riesame il Tribunale de quo non può applicare una misura coercitiva più

grave di quella sottoposta al riesame (divieto di reformatio in peius). Potrà tuttavia, entro 10 giorni dalla

ricezione degli atti (termine perentorio la cui violazione determina l’estinzione della misura coercitiva e

l’automatica liberazione dell’imputato) dichiarare con ordinanza:

-) L’inammissibilità della richiesta (perché tardiva o presentata da persona non legittimata o senza il

rispetto della forma di cui agli artt. 582-583),

-)annullare il provvedimento, confermarlo o riformarlo (ma soltanto in melius).

g)L'ordinanza emessa in sede di riesame, qualunque sia il contenuto, è ricorribile per Cassazione in caso

di violazione di legge.

2)L’appello articolo 310: fuori dai casi previsti dall’art. 309 (casi di riesame) il controllo sui provvedimenti

in materia di libertà personale è affidato all’appello. Si tratta di un mezzo d’impugnazione anche nel merito

(al pari del riesame) proponibile davanti allo stesso tribunale competente per il riesame. I provvedimenti

appellabili sono:

a)Ordinanze con le quali il giudice non accoglie la richiesta di applicazione della misura cautelare avanzata

dal PM;

b)Ordinanze che dispongono o negano una misura interdittiva (infatti il riesame è ammesso solo per le

misure coercitive);

c)Ordinanze che sospendono i termini di durata massima della custodia cautelare (art. 304);

d)Ordinanze con le quali il giudice proroga i termini della custodia cautelare durante le indagini preliminari

complesse (art. 305, c.2);

e)Ordinanze che non dispongono la sospensione o la proroga delle richieste;

f)Ordinanze che accolgono o rigettano la richiesta di revoca o di sostituzione delle misure cautelari

personali (art. 299);

g)Ordinanze che dispongono la rinnovazione di misure applicate per esigenze probatorie (art. 301, c. 2);

h)Ordinanze consequenziali alla perdita di efficacia delle misure (art. 306, c.2) e quelle di rinnovazione

delle misure interdittive (art. 308, c.2).

L'appello ha la stessa disciplina del riesame in materia di :

-)Termini per impugnare (10 giorni),

-)Soggetti legittimati (cui si aggiunge il PM),

-)Forma e luogo di presentazione delle dichiarazioni di appello,

-)Competenza e incompatibilità a giudicare,

-)Rito camerale e garanzie del contraddittorio.

A differenza del riesame: l’appello deve essere motivato ed i motivi vanno presentati contestualmente. Il

tribunale decide entro 20 giorni dalla ricezione degli atti. Deve ritenersi che il giudizio di appello sia

vincolato ai motivi di impugnazione e che non sia possibile adottare il provvedimento diverso da quello

richiesto (vale qui il principio del “tantum devolutum quantum appellatum”).

Il tribunale, quale giudice competente per l’appello decide con ordinanza ricorribile in cassazione. Al fine

di garantire il favor libertatis, il legislatore ha stabilito che:

-)l’ordinanza che dispone la misura cautelare è sospesa in pendenza del ricorso in cassazione.

-)Le ordinanze liberatorie sono immediatamente esecutive in conformità della regola generale dell’art.

588, c. 2.

3)Il ricorso in Cassazione: sono sempre oggetto di ricorso per cassazione, quando non altrimenti

impugnabili, i provvedimenti con i quali il giudice decide sulla libertà personale (art. 568, c. 2).

Il ricorso, soltanto per violazione di legge, è consentito:

a)Contro le decisioni emesse dal tribunale delle libertà in sede di riesame ed in sede di appello.

b)Contro l’ordinanza di proroga della custodia cautelare per perizia psichiatrica in ogni stato e grado del

procedimento di merito (art. 305, c. 1).

c)Contro l’ordinanza che decide sulla convalida del fermo e dell’arresto.

d)Per le misure coercitive è previsto il c.d. ricorso per saltum: tramite questo particolare ricorso è possibile

adire direttamente la Suprema Corte per violazione di legge (senza coinvolgere il Tribunale delle libertà)

al fine di avere una pronuncia definitiva e più celere sulla legittimità della misura cautelare (il PM non

potrà beneficiare del ricorso per saltum, per cui è costretto a presentare appello).

I termini per impugnare per saltum sono quelli ex art. 309, c. 1 e 3. Il ricorso proposto rende inammissibile

la richiesta di riesame.

Legittimato a proporre il ricorso (entro 10 giorni dalla comunicazione o notificazione dell’avviso di

deposito del provvedimento) è chiunque vi abbia interesse (PM, imputato e difensore).

Il ricorso è presentato nella cancelleria del giudice a quo e va motivato (con possibilità di ulteriori motivi

prima dell’inizio della discussione). La decisione della Cassazione, in camera di consiglio, deve intervenire

entro 30 giorni dalla ricezione degli atti.

Una particolare disciplina è prevista se la Cassazione esclude la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza

addotti dal PM in sede di richiesta di provvedimento cautelare ex art. 273, il PM non potrà esercitare

l’azione penale sulla base di detti elementi ormai coperti dal giudicato cautelare (ma potrà esercitarla sulla

base di ulteriori elementi probatori eventualmente acquisiti nel proseguo delle indagini preliminari (art.

405, c. 1bis).

Paragrafo 11L’applicazione provvisoria delle misure di sicurezza

Tra le misure cautelari personali, accanto alle misure coercitive, gli artt. 312-313, prevedono anche

l’applicazione provvisoria di misure di sicurezza a persone socialmente pericolose (art. 206 cp).

L’applicazione può avvenire in qualunque stato e grado del procedimento, su richiesta del PM e a seguito

di ordinanza del giudice. Prima di adottare l’ordinanza, il giudice deve accertare la pericolosità sociale

dell’imputato: in questa ipotesi l’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini costituisce un

momento importante e tendenzialmente irrinunciabile.

Trascorsi 6 mesi dall’adozione dell’ordinanza, il giudice deve verificare se è possibile sostituire o revocare

la misura di sicurezza provvisoriamente applicata. Ai fini delle impugnazioni la misura di sicurezza

provvisoria applicata è equiparata alla custodia cautelare: è possibile anche il ricorso per saltum. La misura

di sicurezza applicata provvisoriamente ha un carattere afflittivo, viene quindi equiparata alla detenzione

e legittima la richiesta di riparazione ex artt. 314-315.

Paragrafo 12 La riparazione per l’ingiusta detenzione

Legittimato alla domanda di riparazione è colui che abbia subito una ingiusta detenzione. L'Art. 314

prevede il diritto ad una equa riparazione per chi ha subito un periodo di custodia cautelare o di arresti

domiciliari e viene successivamente:

1)Prosciolto con sentenza irrevocabile perché il fatto non sussiste; perché non ha commesso il fatto;

perché il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato. In questi

2)Non viene condannato in quanto viene adottato un provvedimento di archiviazione o di una sentenza

di non luogo a procedere;

3)Viene riconosciuto che la custodia cautelare o gli arresti domiciliari siano avvenuti senza che

sussistessero i grandi indizi di colpevolezza, presupposto necessario per l’applicazione di una misura

cautelare.

Il diritto alla riparazione è escluso in presenza di archiviazione o sentenza di proscioglimento dovuta ad

abolitio criminis, non essendo ingiusta la custodia cautelare sofferta prima dell’intervento legislativo che

ha statuito che il fatto non è previsto come reato.

Per ottenere la riparazione i soggetto interessato deve, a pena d’inammissibilità, presentare la domanda

entro 2 anni dal giorno in cui è stato adottato il provvedimento che ha generato il diritto alla riparazione.

Non potendo essere restituita la libertà violata, la riparazione avviene mediante l’erogazione di una somma

comunque non superiore a €516.456,90.

Nel quantum da erogare a titolo di riparazione vanno ricomprese le spese legali sostenute per difendersi.

Competente a decidere sulla domanda di riparazione è la Corte d’appello nel cui distretto è stato

pronunciato il provvedimento su cui si fonda la riparazione. La riparazione è possibile anche per la

detenzione ingiusta, patita a seguito delle misure pre-cautelari dell’arresto in flagranza e del fermo. Tale

regola è stata ribadita dalla sentenza della Corte Costituzionale 109/1999.Restano non riparabili l’ingiusta

misura coercitiva non cautelare e la misura interdittiva. È prevista la reintegrazione nel posto di lavoro

perduto per ingiusta detenzione ma solo nel pubblico impiego.

Paragrafo 13 Le misure cautelari reali

Le misure cautelari reali sono due:

1)Il sequestro conservativo (art. 316);

2)Il sequestro preventivo (art. 321).

Le misure cautelari reali hanno come scopo di imporre un vincolo su una cosa allo scopo di inibire

un’attività del soggetto colpito dalla misura (evitando così la vendita o l’uso del bene).

La richiesta di misura cautelare reale da parte di un sostituto procuratore deve essere preceduta da

“l’assenso scritto” del Procuratore della Repubblica: l’assenso non è necessario solamente se il bene o il

fatto che porta all’adozione della misura non sono significativi.

1)Il sequestro conservativo: ha una funzione di garanzia dei crediti dello stato e della parte civile e va

adottato in presenza di fondate ragioni di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il

pagamento della pena pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario o

alla parte civile. In conseguenza del sequestro i crediti si considerano privilegiati. Può essere chiesto in

ogni stato e grado del processo di merito ma non può essere chiesto né disposto durante le indagini

preliminari. Va richiesto:

a)Dal PM: che potrà richiedere il sequestro dei beni (mobili e immobili) dell’imputato. Del sequestro

richiesto dal PM può beneficiare la parte civile.

b)Dalla parte civile: che potrà richiedere il pignoramento sia dei beni dell’imputato che dei beni del

responsabile civile.

Il sequestro viene disposto con ordinanza che viene adottata dal giudice procedente. A questo punto, una

volta che il giudice ha autorizzato con ordinanza il sequestro conservativo:

a)Gli effetti del sequestro cessano se viene adottata sentenza di proscioglimento o di non luogo a

procedere non più soggetta ad impugnazione.

b)Il sequestro conservativo si converte in pignoramento quando diventa irrevocabile la sentenza di

condanna al pagamento di una pena pecuniaria ovvero quando diventa esecutiva la sentenza che

condanna l’imputato e il responsabile civile al risarcimento del danno a favore della parte civile.

c)Il sequestro conservativo è impedito o sostituito se chi è interessato offre idonea cauzione,

rispettivamente prima o dopo l’adozione della misura.

Contro l’ordinanza di sequestro conservativo l’interessato può proporre riesame anche nel merito.

L’impugnazione non so sospende l’esecuzione del provvedimento. La ratio di questa disciplina è quella

di evitare che un’impugnazione temeraria permetta una dispersione dei beni che vogliono essere protetti

con il sequestro.

2)Il sequestro preventivo: può essere di due tipi:

a)Obbligatorio: quando vi è pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa

aggravare o protrarre le conseguenze di esso o agevolare la commissione di altri reati.

b)Facoltativo: quando, pur in assenza del periculum in mora, vi sono cose di cui è consentita la confisca

e di cui è preferibile non lasciare la disponibilità all'imputato in pendenza del procedimento.

Legittimato alla richiesta di sequestro preventivo è:

a)Normalmente legittimato è solamente il PM (che potrà essere sollecitato dalla persona offesa dal reato,

e, nella fase processuale, dalla parte civile).Il sequestro in questione è disposto diversamente a seconda

che intervenga prima o dopo l'esercizio dell'azione penale

-)Con decreto motivato dal GIP (prima dell’esercizio dell’azione penale)

-)Dal giudice competente a decidere nel merito con ordinanza (dopo l’esercizio dell’azione penale).

In entrambi i casi Il sequestro è immediatamente revocato a richiesta del pubblico ministero o

dell'interessato, quando risultano mancanti le condizioni che giustificano il ricorso al sequestro

preventivo.

b)In caso di particolare urgenza, l’articolo 321 prevede che il sequestro possa essere compiuto dagli

ufficiali della polizia giudiziaria: quando il periculum in mora sia tale da non consentire l’intervento giudiziale.

La polizia adotterà un provvedimento provvisorio, che perde efficacia se non viene convalidato mediante

ordinanza entro 48 ore. Come per il sequestro conservativo: il provvedimento di sequestro preventivo

perde efficacia con la sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, anche se non definitiva:

in tal caso la restituzione va ordinata a favore dell’avente diritto.

Paragrafo 14 Le impugnazioni delle misure cautelari reali

Per le impugnazioni delle misure cautelari reali si applica una disciplina del tutto simile a quella prevista

per misure cautelari personali sia per quanto riguarda il riesame sia per quanto riguarda l’appello sia per

quanto riguarda il ricorso in Cassazione.

CAPITOLO 10 LE INDAGINI PRELIMINARI

Paragrafo 1 Le nozioni introduttive

Le indagini preliminari sono quella fase del procedimento in cui si verificano: il fondamento della notizia

di reato e se vi sono sufficienti elementi per procedere nei confronti di chi è indicato,o risulterà in seguito,

come possibile autore dell'illecito.

Il termine preliminare non può indicare un minore approfondimento o completezza: il PM dovrà

compiere “ogni attività necessaria” (art 358):sarà quindi escluso il superfluo e cercato un adeguamento

caso per caso, ma non è ammesso un ridotto impegno investigativo. Il dovere di completezza delle indagini da

parte del PM è stato sottolineato anche dalla Corte costituzionale (sentenza 88 / 1991).

La disciplina delle indagini preliminari è contenuta nel libro V (assieme a quella sull'udienza

preliminare),ma non solo, infatti: -le norme sull'interrogatorio dell'indagato sono nel libro I (soggetti);

-quelle sulle ispezioni, sulle perquisizioni, sui sequestri e sulle intercettazioni nel libro III (prove);

-quelle sui provvedimenti restrittivi nel libro IV (misure cautelari);

-quelle sull'utilizzazione dibattimentale dell'attività del PM e della PG nel libro VII (giudizio).

Il codice non afferma mai che le indagini preliminari cerchino la verità,a differenza della Corte

costituzionale la quale ha affermato che: “fine primario e ineludibile del processo penale non può che rimanere la

ricerca della verità” (sent 255/1992).

Quindi tale fine permea anche le indagini preliminari; a questo si aggiunge il principio di non dispersione

delle prove che impone di salvare il più possibile di quanto raccolto in tale fase dal PM.

La formulazione dell'imputazione è un effetto solo eventuale delle indagini preliminari (il PM può

richiedere l'archiviazione) ma lo sviluppo delle indagini può avere comunque riflessi negativi per

l'imputato: le determinazioni intermedie del PM (condivise dal GIP) possono portare a misure cautelari,

anche sulla base di elementi che non hanno alcuna valenza probatoria.

Quanto raccolto durante le indagini preliminari condiziona dunque l'eventuale prosecuzione del

procedimento e può addirittura costituire il presupposto e la motivazione di una sentenza definitiva

emersa nel corso delle indagini stesse (richiesta di applicazione della pena art 447) o nell'udienza

preliminare (giudizio abbreviato art 438 e ss).

Non tutte le indagini compiute dal PM sono preliminari: vi sono ad esempio le “indagini suppletive

eventualmente espletate dopo la richiesta di rinvio a giudizio” (art 419 c 3). Vi sono poi le indagini integrative del

PM (art 430) successive all'emissione del decreto che dispone il giudizio e quindi finalizzate a corroborare

elementi già acquisiti per sostenere l'accusa in dibattimento. Infine è possibile la regressione del processo

alle fase delle indagini preliminari per completare le stesse (art 421 bis): il PM “svolge le ulteriori indagini”

a seguito di “ordinanza per l'integrazione delle indagini” emessa dal GUP.

Paragrafo 2 la notizia di reato

E' interesse primario della società che le informazioni circa fatti di rilievo penale e responsabilità

pervengano all'autorità giudiziaria, così che questa si attivi per la repressione dei reati. Collaborare con

l'amministrazione della giustizia è un dovere civico oltre che, a volte, un obbligo giuridico. Il codice del

1988 attribuisce però al PM ed alla PG non solo un ruolo passivo di destinatari delle notizie da chiunque

trasmesse o presentate, ma anche uno attivo: essi “prendono notizia dei reati di propria iniziativa” (art

330). Una carenza di informazioni dovuto ad omertà non è più, quindi, un ostacolo. Dunque, in definitiva,

la notizia di reato è l'informazione circa la commissione di un fatto di rilievo penale data al PM o alla PG

o da essi autonomamente raccolta. Le notizie di reato si distinguono in:

A)Denuncia;

B)Referto

C)Notizie atipiche.

LA DENUNCIA

E' una delle forme tipiche di notizia di reato. E' obbligatoria (l'omissione ed il ritardo sono penalmente

sanzionati artt 361 e 362 cp) per il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che ha notizia di

un reato perseguibile d'ufficio nell'esercizio o a causa delle funzioni o del servizio (il PM che al di fuori

dell'esercizio delle sue funzioni ha conoscenza di fatti che possono determinare l'inizio di indagini

preliminari, ha la facoltà di segnalazione al titolare della procura della Repubblica). Nella prassi si continua

a parlare di rapporto per le denunce provenienti da pubblici ufficiali, ma il codice 1988 definisce denuncia

la segnalazione di fatti di rilievo penale, qualunque ne sia la provenienza. La denuncia va presentata o trasmessa

senza ritardo al PM o alla PG (le persone con handicap saranno in questo aiutate dalle forze dell'ordine).

Non è necessario che sia individuata anche la persona cui il reato è attribuibile,è compito dei destinatari,

non del denunciante, svolgere gli accertamenti del caso. E' però necessario che la notizia riguardi un fatto

di rilievo penale (non interessano illeciti di altra natura = civile, amministrativo ecc). Ma anche il giudice

amministrativo o civile devono trasmettere senza ritardo la notizia di un fatto che possa configurare un

reato perseguibile d'ufficio, emerso dal procedimento avanti a sé. Nulla è detto circa la notizia di reato

emersa durante il processo penale, ma senza dubbio il giudice deve trasmettere gli atti al PM se questi

non si attivi nelle forme di legge.

La denuncia è obbligatoria anche per i privati nei casi stabiliti dalla legge (art 362 cp omessa denuncia

dell'incaricato di pubblico servizio e art. 709 cp omessa denuncia di cose provenienti dal delitto). Quindi

negli altri casi ogni persona che ha notizia di un reato perseguibile d'ufficio può fare denuncia come non

farla. Ma collaborare all'accertamento dei reati e della responsabilità è una forma di partecipazione all'amministrazione

della giustizia (art. 102 Cost) e un adempimento di un dovere inderogabile di solidarietà sociale (art. 2 Cost). E' dunque

opportuno che i contributi informativi pervengano anche se denunciante non coincide con la vittima o

col danneggiato di reato e quindi non ha interesse diretto alla repressione del reato e alla punizione del

colpevole (solo così si realizza il controllo sociale che permette di prevenire, prima che reprimere, i reati).

Secondo l'art. 334 bis Il difensore, il sostituto, il consulente tecnico e l'investigatore privato non hanno obbligo di denuncia,

neanche circa i reati di cui abbiano avuto notizia durante le indagini difensive.

Il denunciante, però, si deve assumere la responsabilità delle informazioni offerte: la denuncia dev'essere

sottoscritta dal denunciante o dal suo procuratore speciale (anche in caso di denuncia orale:chi la riceve

deve identificare il presentatore), così da assicurare responsabilità morale e giuridica di quanto segnalato

(segnalare un reato che si sa non commesso o attribuire un reato a persona che si sa innocente sono due

delitti: di simulazione di reato e di calunnia).

LA DENUNCIA ANONIMA il legislatore ha stabilito che non se ne possa fare alcun uso a meno che

non costituisca corpo del reato o comunque provenga all'imputato. Questa esclusione non deriva da

ragioni etiche bensì processuali, poiché non si può utilizzare materiale probatorio non vagliabile in

contraddittorio e di cui il giudice non conosce la fonte (espressione di un principio analogo sono gli artt.

195 e 203)

IL REFERTO

Forma tipica di notizia di reato accanto alla denuncia. Chiunque, esercitando una professione sanitaria, si

trova a prestare assistenza od opera in casi che possono rappresentare i caratteri di delitto perseguibile

d'ufficio (ad es. soccorrere un ferito da arma da fuoco) deve segnalarlo entro 48 ore al PM o alla PG pena

multa fino 516 euro (365 cp). Il sanitario può omettere di segnalare qualora il referto esponga la persona

assistita a procedimento penale (365 c 2).La norma non vuole sollevare il sanitario dai rischi connessi al

referto (reazione dell'assistito) né assicurare l'impunità all'autore, ma considera prevalente il diritto alla

salute (32 Cost) rispetto all'accertamento della responsabilità penale.

Se più persone sono obbligate alla denuncia o al referto , possono redigere un unico atto.

NOTIZIE DI REATO ATIPICHE

Ad es.: la notizia appresa dalla stampa o privatamente dal PM. Queste Legittimano il PM e la PG

all'esercizio delle loro prerogative, tra cui il potere di acquisizione diretta della notizia di reato (330),

passando da notizia atipica a tipica.

Paragrafo 3 Le condizioni di procedibilità

L'obbligo per il PM di svolgere “le indagini necessarie per le determinazioni inerenti l'esercizio dell'azione

penale” è in alcuni casi subordinato alla presenza di alcune condizioni dette “di procedibilità”(art 326).

La previsione di queste condizioni deve rispondere a ragioni oggettive compatibili con il sistema

costituzionale (ad es illegittime quelle apposte ai reati commessi in servizio dalle forze dell'ordine:Corte

cost 94/1964). Ogni ostacolo frapposto irrazionalmente all'intervento con indagini del PM violerebbe il

principio d'uguaglianza e quello dell'obbligatorietà dell'azione penale (artt 3 e 112 Cost). Le condizioni di

procedibilità sono:

1. La querela;

2. La richiesta e l'istanza;

3. L'autorizzazione;

4. La presenza del colpevole nel territorio dello Stato (essa non è esplicata come condizione di

procedibilità nel cpp.)

Secondo quanto disposto dall'Art 345 il difetto originario o sopravvenuto di una condizione di

procedibilità (anche se affermato in un provvedimento di archiviazione o in una sentenza di non luogo a

procedere) non impedisce l'esercizio dell'azione penale.

Paragrafo 3.1 LA QUERELA

é quella dichiarazione con cui la persona offesa dal reato manifesta la volontà che si proceda in ordine ad

un fatto previsto dalla legge come reato . Tale volontà è rilevante solo in casi tassativi,nei quali vista la

rilevanza del bene giuridico si esclude la normale regola della perseguibilità d'ufficio.

In pendenza del termine per presentare querela (3 mesi dal giorno della notizia del fatto che costituisce

reato, a meno che la legge non disponga altrimenti) il PM e la polizia possono compiere gli atti di indagini

preliminari e gli incidenti probatori necessari: in caso di rinuncia alla querela (non presentazione), o di

remissione della stessa (rinuncia), tale attività è come se non fosse mai stata compiuta (ma serve per

evitare dispersione di elementi probatori nel caso che la querela venga poi presentata).

Non è possibile procedere all'arresto in flagranza per un delitto perseguibile a querela, se questa non è

presentata nemmeno oralmente (artt 380 c 3 e 381 c 3). Vediamo alcuni caratteri propri della querela:

-è soggetta alle forme previste per la denuncia (scritta o orale)

-ha gli stessi destinatari della denuncia (con in più l'agente consolare all'estero = art 337 c 1).

-Con firma autenticata può essere presentata anche da un incaricato o inviata con raccomandata.

-Anche le persone giuridiche, gli enti e le associazioni hanno diritto di querela.

-Il contenuto non deve seguire forme prestabilite, purché sia chiara la volontà che si proceda penalmente

(non serve qualificare giuridicamente il fatto, basta descriverlo; non serve nemmeno individuare l'autorità

competente).

-Particolare cura nell'identificazione del proponente, essendo un atto consentito solo ai soggetti

legittimati, e che essi se ne assumono infatti la responsabilità (il querelante, ad es, è condannato al

pagamento delle spese processuali se vi sono colpa grave e domanda specifica; a risarcire i danni

all'imputato o al responsabile civile in caso di sentenza di non luogo a procedere o di assoluzione, se il

fatto non sussiste o se l'imputato non l'ha commesso).

-Il termine per il minore di anni 14 o per l'infermo di mente per l'esercizio del diritto di querela decorre

dal giorno in cui il decreto di nomina è notificato al curatore speciale (se non rappresentati dai genitori o

dal tutore rispettivamente).

Paragrafo 3.1.1. LA RINUNCIA della querela

Si ha rinuncia in caso di inutile decorso del termine previsto per la presentazione della querela (3 o 6

mesi) implica automaticamente la decadenza dall'esercizio del potere di querela. La rinuncia può essere

espressa o tacita:

A)in caso di rinuncia espressa la venuta meno del potere di presentare querela può aversi prima del

decorso del termine (il dichiarante va identificato e la rinuncia è improduttiva di effetti se sottoposta a

termine o condizione);

B)se la rinuncia è tacita chi ha il potere di proporre querela compie fatti incompatibili con la volontà di

querelare.

Paragrafo 3.1.2. LA REMISSIONE della querela

La remissione consiste in una manifestazione espressa di volontà della persona offesa di non voler dare

un seguito penale al fatto illecito, in precedenza segnalato all'autorità giudiziaria ,il che impone l'immediata

liberazione dell'arrestato (artt 380 c 3 e 381 c 3). La remissione è dunque un perdono penalmente rilevante. I suoi

caratteri peculiari sono:

A)Non produce effetti se non vi è accettazione (a parte il caso che sia presentata contro ignoti) da parte

del querelato (può avere interesse ad un giudizio per far risaltare la pretestuosità o l'infondatezza della

querela).

B)Può avvenire in qualunque momento prima della sentenza definitiva e dunque implicare l'annullamento

di interi gradi processo (con spese a carico del querelato a meno che diversamente convenuto nella

remissione).

C)In casi previsti dalla legge non è consentita la remissione della querela.

D)Spesso il giudice sollecita la remissione come forma impropria di definizione della controversia

(istituzionalizzata per il giudice di pace): evita infatti il giudizio ed eventuali impugnazioni.

La riformulazione ( con l. 479 / 1999) dell'art 555 ha configurato un tentativo di conciliazione per i reati

perseguibili a querela, da parte del tribunale monocratico “prima della dichiarazione di apertura del

dibattimento” (555 c 3).

Paragrafo 3.2 RICHIESTA ED ISTANZA

L'istanza di procedimento(art 341) è una dichiarazione irrevocabile(riservata alla persona offesa dal reato

e assoggettata alle forme della querela) con cui si manifesta la volontà a procedere per delitti comuni

commessi:

-all’estero:dal cittadino: se si tratta di reati puniti con reclusioni > 3 anni;

-dallo straniero: se si tratta di reati puniti con ergastolo o reclusione > ad 1 anno.

La richiesta di procedimento è un atto discrezionale del Ministro della Giustizia (organo pubblico

estraneo all'organizzazione giudiziaria) che chiede al PM di procedere:

-per un delitto punibile a querela in danno del Presidente della Repubblica;

-per un delitto politico commesso all'estero, ma punibile in Italia;

-per un delitto comune compiuto dal cittadino all'estero con pena < 3 anni;

-per un delitto dello straniero all'estero punito con pena > 1 anno:è necessaria la presenza del reo nel

territorio dello Stato.

Come la querela vanno proposte entro 3 mesi dalla notizia del fatto, ma sono irrevocabili. Il termine entro

cui il PM deve chiudere le indagini decorre dal momento in cui gli pervengono istanza e richiesta.

Paragrafo 3.3 L'AUTORIZZAZIONE A PROCEDERE

è prevista dall'art 343 per casi tassativi di cui all'art 313 cp.

-La richiesta compete al PM che deve attivarsi per farla realizzare (art 344);

-in assenza di richiesta o in attesa dell'autorizzazione sono vietati gli atti più significativi d'indagine (fermo,

misure cautelari personali, perquisizione personale e domiciliare, ispezione personale, ricognizione,

confronto intercettazioni).

-La pendenza dell'autorizzazione a procedere non impedisce però atti di indagine diversi da quelli elencati

e nemmeno di atti necessari ad evitare la dispersione delle fonti di prova (compreso l'incidente

probatorio), oltre a tutti quelli consentiti dall'indagabile.

-La richiesta di autorizzazione a procedere deve essere presentata entro 30 giorni dall'iscrizione nel

registro delle notizie di reato del nome della persona per la quale è necessaria l'autorizzazione (termine

perentorio altrimenti privo di garanzia).

-Se la necessità di autorizzazione sopravviene ad un processo in corso è necessaria la sospensione di

questo in attesa della risposta alla richiesta (art 344 c 3).

-Se viene concessa l'autorizzazione a procedere, questa non può essere revocata.

-Se invece è rifiutata gli atti d'indagine eventualmente compiuti sono inutilizzabili.

-Il decorso del termine di durata delle indagini preliminari è sospeso dal momento della richiesta a quello

in cui l'autorizzazione perviene (art 405 c 4).

-E' legittimata la separazione dei processi in caso che l'attesa o il rifiuto dell'autorizzazione significhi

intollerabile ritardo nel procedimento a carico di coimputati non necessitanti di autorizzazione a

procedere (per i quali potrebbe maturare la prescrizione del reato, sospesa per gli imputati necessitanti di

autorizzazione = art 159 cp).

Una legge in particolare deve essere ricordata a tal proposito:Il lodo Schifano (l. 140 / 2003),questa è

stata dichiarata incostituzionale nella parte in cui prevedeva una non processabilità per le 5 più alte cariche

dello stato fino alla cessazione delle medesime. Quindi il Presidente del Consiglio ed i ministri sono

sottoposti ,secondo quanto stabilito dalla legge Costituzionale n. 1 del 1989, per i reati commessi

nell'esercizio delle loro funzioni alla giurisdizione ordinaria, previa autorizzazione del Senato o della

Camera (non più, quindi, al procedimento davanti alla Corte costituzionale come il Presidente della

Repubblica).

Paragrafo 3.3.1. AUTORIZZAZIONE AD ACTA PER I PARLAMENTARI

L'Art 68 Cost nel testo originario affermava che senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene,

nessun membro del parlamento può essere sottoposto a procedimento penale. Se inizialmente si pensava

che questo strumento servisse per evitare un'aggressione delle minoranze politiche da parte della

magistratura, successivamente ci si rese conto che in realtà la vera ratio pareva quella di impedire al potere

giudiziario di prevaricare sugli altri. Col tempo però esso era sempre più visto come strumento per

sottrarre i parlamentari alle responsabilità penali nascenti da illeciti comuni. Il nuovo testo prevede che

l'autorizzazione della Camera di appartenenza non pregiudichi la procedibilità intesa come la

sottoposizione ad in indagini preliminari di un membro del Parlamento, ma solo il compimento degli atti

previsti nell'art 68 Cost (perquisizione personale o domiciliare; arresto o comunque privazione della

libertà personale e mantenimento in detenzione, salvo che in esecuzione di una sentenza irrevocabile di

condanna, oppure se colto in flagranza di reato; intercettazioni in qualsiasi forma e sequestro di

corrispondenza). Quindi se il PM vuole compiere atti diversi non deve richiedere alcuna autorizzazione, quindi

all'insaputa dell'interessato (ad es. indagini bancarie, interrogatorio, ispezione personale e domiciliare e

sequestro del corpo del reato o di cose ad esso pertinenti). Il fatto che atti a sorpresa vengano sottoposti

ad autorizzazione li priva in realtà di valenza probatoria e lascia soprattutto alquanto perplessi, questo è

ad esempio il caso delle intercettazioni.

Paragrafo 4 ATTIVITA' AD INIZIATIVA DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA

La PG è obbligata a riferire al PM la notizia di reato comunque acquisita. Le singole norme sulle indagini

preliminari specificano di volta in volta se una determinata attività sia riservata agli ufficiali (ad es. art.

353: acquisizione di plichi o corrispondenza) o anche agli agenti (ad es. art. 354: accertamenti urgenti sui

luoghi, sulle cose e sulle persone, sequestro); quando parla di PG (ad es. art. 351: sommarie informazioni)

si riferisce ad entrambi.

L'obbligo di riferire al magistrato (art 347),è previsto per iscritto con il dovere di esplicare “gli elementi

essenziali del fatto, e gli altri elementi sino ad allora raccolti, indicando le fonti di prova e le attività

compiute”. Tutto ciò costituisce chiara espressione:

A)della subordinazione della PG (art 59);

B)della scelta di spostare dalla polizia al PM il baricentro e la responsabilità delle indagini.

Analizziamo dunque gli ATTI TIPICI DELLA PG

1)L' identificazione(art 349)della persona nei cui confronti sono svolte le indagini (cd indagato) e di altre

persone, come quella offesa dal reato ed i possibili testimoni. Sono possibili in questa fase rilievi dattiloscopici

e accertamenti tecnici o scientifici. Dichiarare le proprie generalità è un obbligo penalmente sanzionato anche

per chi, come l'indagato, può avvalersi della facoltà di non rispondere (art 64 c 3). In caso di rifiuto o di dubbi

sulle generalità fornite è previsto l'accompagnamento presso gli uffici di polizia per il tempo necessario per l'identificazione,

e comunque non oltre le 24 h (l. 155/2005, prevede anche il rilievo coattivo di materiale biologico = capelli o

saliva). L'accompagnamento per identificazione, pur avendo un contenuto chiaramente restrittivo, non è

considerato limitativo della libertà: non dà dunque luogo a riparazione per ingiusta detenzione (ma il PM

immediatamente avvertito può ordinare il rilascio).

2)Sommarie informazioni (art 350)

La PG può assumere sommarie informazioni dall'indagato, bisogna distinguere però due ipotesi:

A)Qualora l'indagato “non si trovi in stato di arresto o fermo” con la necessaria presenza di un difensore

(da avvertire se nominato di fiducia o da nominare d'ufficio ad hoc). In tal caso prevale la garanzia circa

la raccolta o il contenuto delle informazioni.

B)L'opposto avviene “sul luogo o nell'immediatezza del fatto”: sia che l'indagato sia libero, arrestato in

flagranza o fermato, l'ufficiale di polizia (non l'agente) può assumere sommarie informazioni anche senza

la presenza del difensore (non basta l'espediente di portare l'indagato nel luogo di commissione del reato:

occorre contestualmente l'elemento temporale e quello locale).

Eventuali forzature del diritto al silenzio o del contenuto delle dichiarazioni rese non possono

pregiudicare gli esiti del processo,tutto ciò vale per le dichiarazioni rese dietro domanda della PG (anche

se l'art 350 non usa questo termine, si tratta di un vero e proprio interrogatorio). Le dichiarazioni spontanee

(= non sollecitate) possono essere:

1)ricevute anche in assenza del difensore;

2)documentate (non vi è divieto in proposito);

3)utilizzate per le indagini preliminari e nell'udienza preliminare.

4)Permane il divieto di utilizzo nel dibattimento ma è adesso consentito l'utilizzo nell'istruzione

dibattimentale per contestare alla persona esaminata il diverso tenore delle dichiarazioni spontanee.

La problematicità delle dichiarazioni spontanee nasce dalla necessità di conciliare il rispetto del diritto al

silenzio (e all'avviso circa tale diritto) con le esigenze di non disperdere contributi informativi di

provenienza dell'indagato. Meno problematiche risultano le sommarie informazioni dalla persona offesa

o da chi può riferire circostanze (per le seconde la PG deve rispettare la disciplina del segreto): non vi è,

di regola, materia di tutela del diritto di difesa: le dichiarazioni indizianti sono inutilizzabili (ma

determinano l'assunzione della qualità dell'indagato). Anche i coimputati in procedimento connesso o

collegato possono essere chiamati a rendere sommarie informazioni alla PG: in tal caso il difensore deve

però essere avvisato; l'interrogato può esercitare il diritto di non rispondere, senza dover motivare le

ragioni

3)le perquisizioni(Art. 352)

La PG può compiere le perquisizioni di propria iniziativa “nella flagranza del reato o in caso di evasione”,

quando vi è fondato motivo di ritenere che cose e tracce del reato suscettibili di cancellazione o

dispersione si trovino occultate sulla persona (perquisizione personale) o in un determinato luogo o che

in tale luogo si trovi l'indagato o l'evaso (perquisizione locale). Ciò è possibile anche quando sussistano

particolari motivi di urgenza che non consentono l'emissione di un tempestivo decreto di perquisizione

da parte dell'autorità giudiziaria 8art 352 c 2).

La PG può quindi sostituirsi all'autorità giudiziaria nell'emissione di misure limitatrici della libertà

personale o domiciliare, normalmente di competenza dell'autorità giudiziaria (art 13 e 14 Cost). La PG

deve però in tal caso informare entro 48 h il PM che può convalidare o meno la perquisizione. Trattandosi

di un atto a sorpresa non è concepibile un previo avviso del difensore che se però vi riesce, può assistervi

(art 356). La perquisizione domiciliare può avvenire anche in orario notturno.

4)L'acquisizione di plichi sigillati o corrispondenze(art 353) Vanno trasmessi al PM o bloccati in

previsione di un sequestro (che non è dunque consentito ad iniziativa della polizia). Per la tutela della

riservatezza la PG non può aprirli, salvo che con autorizzazione del PM per pericolo di dispersione di

elementi probatori.

5)accertamenti e rilievi urgenti sullo stato delle cose e dei luoghi nonché sulle persone(art 354)

Ratio: analoga preoccupazione rispetto al precedente. È esclusa la perquisizione personale, mentre sono

compresi prelievi di materiale biologico con le modalità di prelievo dell'art 349. E' consentito alla polizia

di procedere di propria iniziativa al sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato. Il

sequestro può essere conseguenza della perquisizione; va motivato in un verbale di cui copia va

consegnata a chi (indagato o terzo) lo subisce. Il PM entro 48 h dalla ricezione del verbale convalida il

sequestro se ne ravvisa i presupposti. E' assicurato, dopo l'esame del PM, un “riesame” (art 355) avanti il

tribunale del capoluogo di provincia in cui ha sede l'ufficio che ha emesso il provvedimento, riconoscendo

all'interessato un riesame anche nel merito, il giudice collegiale ed eventualmente la restituzione senza

ritardo di quanto oggetto di sequestro. Il PM, se non dispone la restituzione, richiede al GIP la convalida

e l'emissione del decreto di sequestro.

Gli ufficiali di PG possono, nel corso delle indagini preliminari, procedere a sequestro preventivo

d'urgenza.

Tutta l'attività della PG va documentata attraverso apposito verbale perché è destinata a supportare

l'attività del PM (verrà inserita nel suo fascicolo: art 357). Alcuni atti di PG sono inoltre destinati ad

entrare nel fascicolo del dibattimento (art 431) e ad essere utilizzati con finalità probatoria (art 503, 511

e 512).

Paragrafo 5 L'ATTIVITA' DEL PM DELEGATA ALLA PG

La PG svolge ogni indagine ed attività disposta o delegata dall'autorità giudiziaria (artt. 55 c 2 e 59 c 3). Il

PM può avvalersi della PG per il compimento di attività di indagine o di atti specificamente delegati (artt.

327 e 370). Quindi sono delegabili alla PG anche:

1)gli interrogatori e i confronti cui partecipi la persona sottoposta alle indagini che si trovi in stato di

libertà (art 370).

2)Le perquisizioni ed i sequestri.

3)ciò che non è consentito al PM non può essere oggetto di delega alla PG.

Risulta dunque restituito alla PG un forte ruolo investigativo, così com'era nel codice Rocco. Il legislatore

attribuisce però agli atti di PG compiuti su delega rispetto a quelli compiuti dal PM una minore garanzia:

è necessaria l'assistenza del difensore in caso di interrogatorio o di confronto solo se non vi proceda

direttamente il magistrato (art 370). L'assunzione diretta di una prova e quella delegata alla polizia sono

forme diverse della medesima attività, quindi devono essere uguali le sanzioni e le cause di non punibilità

(Corte cost 101/1999).

Discorso a parte per l'attività di contrasto che la PG può svolgere previa autorizzazione dell'autorità

giudiziaria (unico fine: acquisire elementi di prova per gravi delitti): es utilizzo di identità di copertura, acquisto

simulato di materiale pornografico ecc.

Paragrafo 6 L'ATTIVITÁ DI INDAGINE DEL PM

Il PM è chiamato a compiere “personalmente ogni attività di indagine” (art 370). Questo principio come

visto è stato in realtà eroso:

A)consentendo alla PG maggiori spazi di indagine “di propria iniziativa”,

B)dotando il PM di ampi poteri di delega.

Vediamo ora le attività svolte dal PM:

1)compie ogni attività necessaria per verificare l'esistenza dei presupposti per l'esercizio dell'azione penale:

il contenuto delle indagini preliminari non è predeterminato, ma si adegua al caso concreto.

2)sceglie i procedimenti di cui occuparsi, compatibilmente con i tempi ed il carico di lavoro, e opera scelte

discrezionali in grado di condizionare e delimitare il quadro probatorio (Corte cost 92 /1992 e 318 /

1992),in questo modo quindi conferma suo ruolo di titolare delle indagini. La sua attività non deve però essere

superficiale.

3)prima della scadenza dei termini delle indagini preliminari il PM deve avvertire l'indagato della

conclusione delle indagini stesse, del deposito degli atti e di una serie di facoltà difensive, tra cui “chiedere

di essere sottoposto ad interrogatorio”. In presenza di tale richiesta “il PM deve procedervi” (475 bis).

4)Il PM non può interrogare la persona in stato di custodia cautelare prima che vi abbia proceduto il

giudice, ma se ne fa istanza nella richiesta di custodia cautelare, può imporre al giudice di procedere

all'interrogatorio entro 48 h dal provvedimento o dalla sua notificazione.

5)Il PM può nominare ed avvalersi di consulenti tecnici (art 359) quando procede ad accertamenti, rilievi

o qualsiasi operazione tecnica per cui sia richiesta competenza specifica non giuridica. L'incarico di

consulente tecnico del PM è obbligatorio ma retribuito a spese dello Stato.

Gli accertamenti tecnici possono essere di due tipi:

NON RIPETIBILI: ad es, analisi che consuma la totalità del prodotto sequestrato; il PM deve procedere al

contraddittorio avvisando l'indagato, la persona offesa ed i difensori del conferimento dell'incarico al

consulente e della possibilità di nominare consulenti tecnici propri. Gli accertamenti tecnici non ripetibili

sono utilizzabili in dibattimento,è consentito all'indagato promuovere in alternativa l'incidente probatorio

(l'accertamento è effettuato dal perito del GIP invece che dal consulente del PM). Tale richiesta non può

essere disattesa dal PM tranne che se vi sia pericolo nel ritardo: se vi disattende la consulenza può essere

utilizzata solo nelle indagini preliminari, non in dibattimento (= presenza del PM più garantista rispetto

a quella della PG, ma meno rispetto al giudice:il PM, seppur col dovere di imparzialità ,rimane una parte).

Dunque una consulenza tecnica, anche se non ripetibile ed effettuata in contraddittorio, non equivale ad

un perizia:

RIPETIBILI. 6)Il PM deve oltre che garantire la legalità della procedura ,assicurare il rispetto del diritto

di difesa in tutti i momenti dell'indagine preliminare in cui la legge lo preveda,ossia deve:

a)inviare, a pena di nullità degli atti successivi, l'informazione alla persona sottoposta ad indagini “sul

diritto di difesa” (art 369 bis);

b)nomina il difensore di ufficio a chi ne è privo;

c)fa avvertire il difensore circa il compimento di atti cui può assistere;

d)può disporre che sia ritardato il deposito dei verbali degli atti cui i difensori hanno diritto di assistere,

con decreto motivato e per gravi motivi

e)ha il compito di difendere la possibilità e genuinità delle indagini preliminari da eventi naturali ed umani

che potrebbero comprometterle

f)ha i poteri di:disporre accertamenti tecnici irripetibili e valutare la compatibilità dei tempi con l'incidente

probatorio (art 360);

g)valutare l'assoluta urgenza di procedere all'interrogatorio, ispezione o confronto anche senza l'avviso al

difensore (art 364);

h)disporre il fermo delle persone indiziate di delitto (384);

i)richiedere l'applicazione di una misura cautelare (291) e la proroga dei termini della custodia cautelare;

l)richiedere e, nei casi di urgenza di disporre direttamente le intercettazioni di conversazioni o

comunicazioni (267);

m)richiedere e, in casi di urgenza, disporre il sequestro probatorio (quello conservativo n on è consentito

durante le indagini preliminari);

n)ritardare l'esecuzione dei provvedimenti che applicano una misura cautelare, l'arresto, il fermo o il

sequestro quando è necessario per acquisire rilevanti elementi probatori.

Come per gli atti della PG, anche per quelli del PM è prevista una documentazione mediante verbale

analitico per gli atti ad utilizzazione privilegiata, ovvero destinati ad un qualche utilizzo probatorio (art

373 c 1) e verbale in forma riassuntiva. Per l'interrogatorio di persone in stato di detenzione l' art 141 bis

richiede la documentazione integrale con mezzi di riproduzione fotografica od audiovisiva (in tal caso

verbale redatto in forma riassuntiva).

Paragrafo 7 le INDAGINI PRELIMINARI E DIRITTO DI DIFESA

Il PM deve compiere accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta ad indagini (art

358). Dunque, anche se parte, ha dovere di imparzialità e non deve orientare tutta la sua attività al solo

fine di condanna dell'indagato. A tale norma è sotteso il convincimento che l'indagato non ha parità

d'armi con l'indagante. Ma la Corte cost ha invitato a non sopravvalutare tale norma (che collide col

modello accusatorio alterando la distinzione dei ruoli) e cercare altri meccanismi per attuare il diritto di

difesa (ord. 96/1997).

In realtà durante le indagini preliminari il diritto di difesa passa in seconda linea rispetto alle esigenze dell'accertamento

penale: ciò non sarebbe problematico a livello costituzionale se l'attività del PM non avesse effetti in campo

probatorio. E' dunque affidata al PM la scelta di se e quale spazio riconoscere alla difesa nelle indagini

preliminari. Tale normativa non pare in contrasto con l'art 111 c 3 Cost: è il legislatore a decidere quale

sia il più breve tempo possibile entro cui informare della natura e dei motivi dell'accusa.

L'Art. 369 concerne l'informazione di garanzia, essa così come è disciplinata, non è un'informazione,

perché l'indagato scopre di essere tale a seguito del compimento dell'atto cui il difensore ha diritto di

assistere (ad es perquisizione o interrogatorio). Ma non è nemmeno una garanzia perché l'indicazione delle

norme di legge che si assumono violate, della data e del luogo del fatto (art 369) appaiono insufficienti se non si descrive il

fatto addebitato.

Inoltre l'istituto dell'informazione di garanzia è fallito nella prassi perché, nato per riconoscere ed ampliare

il diritto di difesa, è diventato strumento di condanna anticipata. Per questo la riforma ha agito nel senso

di riservare l'invio ai casi in cui il PM intenda compiere un atto garantito, col solo risultato di accentuare

la segretezza delle indagini preliminari, al di là della volontà del PM.

L'informazione di garanzia è inviata anche alla persona offesa del reato al fine di consentirle, oltre

all'esercizio dei diritti e delle facoltà a lei espressamente riconosciuti dalla legge, di contribuire allo

svolgimento delle indagini presentando memorie ed indicando elementi di prova (art 90). Qui l'atto ha

veramente contenuto informativo, perché l'offeso non è al corrente dell'esistenza o dello stato delle

indagini (a meno che non sia sentito come persona informata dei fatti) data la disciplina del registro delle

notizie di reato (art 335).

Durante le indagini preliminari la persona danneggiata dal reato non ha alcun ruolo: le pretese civilistiche

possono trovare spazio solo durante il processo (un intervento anticipato è possibile solo ove faccia valere

la contemporanea a qualità di offeso, se esistente).

L'Art 369 bis si riferisce invece all' informazione sul diritto di difesa: Mentre l'informazione di garanzia,

come detto, può essere aggirata con l'espediente di non compiere atti garantiti, l'informazione sul diritto

di difesa va comunque inviata, a cura del PM, e “a pena di nullità degli atti successivi” in caso di omissione,

prima dell'invito a rendere l'interrogatorio (369 bis c 1). Tale invito è obbligatorio solo quando l'indagato

chieda di essere interrogato (415 bis), mentre negli altri casi è facoltà del giudice.

Paragrafo 7.1 ATTIVITA' INVESTIGATIVA DEL DIFENSORE

Ove tempestivamente avvisato e comunque dalla ricezione dell'informazione di garanzia o di quella sul

diritto di difesa, il soggetto sottoposto ad indagini preliminari può:

1) mezzo del difensore, presentare memorie e richiesta scritte al PM (art 367);

2)può nominare un consulente tecnico ogni volta che lo ritenga utile, anche fuori dai casi in cui è disposta

la perizia;

3)può svolgere investigazioni a mezzo di investigatori autorizzarti per ricercare ed individuare elementi

di prova a favore e conferire con le persone che possono dare informazioni (327 bis e 391 bis e ss) di cui

il PM dovrà tenere conto ai fini dell'esercizio dell'azione penale;

4)il difensore, quando assiste al compimento di atti, può presentare al PM richieste, osservazioni e riserve

(364 c 7).

Dunque, a meno che non completamente svolta attraverso atti non garantiti, nella fase di indagini

preliminari il legislatore ha dato spazio all'attività investigativa del difensore diretta ad influenzare le

determinazioni del PM e le decisioni del giudice in ogni stato e grado del procedimento (anche esecuzione

e revisione).

Il difensore, il sostituto, il consulente tecnico e l'investigatore privato autorizzato possono conferire con

persone in grado di riferire circostanze utili alla posizione assistita attraverso:

A)colloquio non documentato;

B)ricezione di dichiarazioni scritte;

C)assunzione di informazioni da documentare.

La parte pubblica non può obbligare attraverso poteri coercitivi le persone che si avvalgono della facoltà

di non rispondere o di non rendere dichiarazioni per esercitare il diritto alla prova. Ma quelle stesse

persone devono essere ascoltate dal PM entro 7 gg da quando il difensore ne faccia richiesta; in alternativa

il difensore può chiedere l'incidente probatorio (391 bis c 1). Altre estrinsecazione dei poteri di indagine

difensiva sono:

A)colloquio con persona detenuta diversa dall'assistito (391 bis c 7);

B)potere di richiedere documenti in possesso di una PA e di ottenerli, ove serva, a mezzo dell'autorità

giudiziaria (391 ter);

C)potere di accesso a luoghi anche privati o comunque non aperti al pubblico (391 sexies e speties).

Tali poteri possono creare interferenze con le indagini preliminari condotte dal PM o dalla PG: esse sono

solo in parte circoscritte dal potere di segretazione : il PM può differire fino a 2 mesi l'attività difensiva

dell'art 391 bis. Le investigazioni difensive confluiscono nel “ fascicolo del difensore ” formato e conservato

presso il GIP (conoscibile dal PM prima della decisione su una richiesta delle altri parti); andrà poi a

confluire nel fascicolo del PM dopo la chiusura delle indagini preliminari (391 octies).

L'utilizzo della documentazione delle investigazioni difensive può avvenire in ogni stato e grado del

procedimento (391 decies): ad es, può essere preventiva rispetto alle informazioni ex art 369 e 369 bis =

l'indagato potrebbe sapere di essere tale per aver consultato il registro delle notizie di reato. L'occasione di

difesa garantita da “l’avviso all'indagato della conclusione delle indagini preliminari” sopra accennata (art 415 bis,

introdotto con l.479 / 1999). Tale attività è imposta al PM quando è oramai orientato a chiedere il rinvio a giudizio, è

difficile pensare ad un mutamento d'opinione. Non elimina comunque l'eventualità di indagini indotte all'insaputa

dell'interessato per mesi (fino a 2 anni per i reati più gravi). Consente la conoscenza della “documentazione relativa alle

indagini espletate” per 20 gg dalla notifica dell'avviso, tempo che potrebbe essere insufficiente in caso di grande quantità di

materiale da esaminare. Permette eventuali richieste dell'indagato di integrazione investigativa, ma non pare obbligare il

PM a svolgere le indagini richieste (anche se, nel caso che decida di farlo, ha un certo termine per compierle).

Paragrafo 8 L'INCIDENTE PROBATORIO (art 392)

Solitamente l'attività del PM non ha valore probatorio nemmeno quando il difensore dell'indagato assista

al compimento dell'atto. In alcuni casi però si ha la necessità di anticipare alle indagini preliminari il

momento di formazione della della prova,in questo caso andremo a parlare del cosiddetto: INCIDENTE

PROBATORIO. Tale istituto ha una natura eccezionale, perchè il dibattimento il luogo in cui

naturalmente si forma la prova. Vista la sua natura eccezionale i casi in cui si presenta sono tassativi(anche

se in realtà questa tassatività è in via di attenuazione).

La testimonianza ed il confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al PM hanno reso

dichiarazioni discordanti si possono assumere nelle indagini preliminari in due casi:

1. quando vi è fondato motivo di ritenere che una persona non potrà essere esaminata in dibattimento

per infermità o altro grave impedimento;

2. quando, per elementi concreti e specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a

violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso.

Con la l. 66 / 1996 è stato introdotto un terzo caso di incidente probatorio circa la testimonianza di

persona minore di 16 anni testimone o vittima di reati sessuali, per evitarle la pubblicità del dibattimento.

Disciplina analoga per il maggiorenne infermo di mente quando le esigenze lo rendano necessario od

opportuno. Il principio alla base di questo istituto è quello di anticipare la formazione di prove che per fatti

naturali o volontari potrebbero divenire non raccoglibili o non genuine o che rallenterebbero troppo il dibattimento . Vi è in

realtà una contraddizione perché se lo scopo dell'istituto è quello di evitare l'inquinamento delle prove,in

realtà questo lo facilita poiché indica all'indagato(diretto interessato dell'inquinamento probatorio):la

fonte,l'oggetto,i motivi della rilevanza della prova ed anche i termini per tentare l'inquinamento. Tramite

l'incidente probatorio sono resi possibili:

1)L'ESAME DELLA PERSONA SOTTOPOSTA AD INDAGINI SU FATTI CONCERNENTI

L'ALTRUI RESPONSABILITA' O ESAME DELLE PERSONE INDICATE DALL'ART 210

(=coimputati in reato connesso) questo esame può avvenire anche al di fuori dei casi di infermità, grave

impedimento o pericolo di inquinamento (Corte cost 428 / 1999), al fine di chiarire subito l'atteggiamento

di collaborazione o meno dell'esaminando. Delle dichiarazioni così assunte è consentita la lettura

dibattimentale (513 c 3).

2)la PERIZIA:può essere disposta con incidente probatorio se il disporla in dibattimento potrebbe

determinare una sospensione superiore a 60 gg o se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo

il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile.

3)la RICOGNIZIONE:è possibile con incidente probatorio quando presenti particolari ragioni

d'urgenza.

La richiesta di incidente probatorio può essere fatta al GIP da:

1)il PM (che può essere sollecitato dalla persona offesa, cui il PM deve eventualmente spiegare le ragioni

di un diverso avviso);

2)l'indagato e il suo difensore (art 99). (poiché come abbiamo visto l'indagato può essere tale anche a sua

insaputa,in questa ipotesi il suo diritto di chiedere la prova mediante incidente probatorio sarà vanificato).

La richiesta di incidente probatorio deve indicare, a pena di nullità:

1)quale sia la prova da assumere (testimonianza, perizia ecc);

2)i fatti che ne costituiscono oggetto (le circostanze da provare);

3)le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale;

4)le persone verso cui si procede per i fatti oggetto della prova.

La richiesta va depositata nella cancelleria del GIP, con i documenti di supporto. Questo poteva creare

problemi in caso che a compiere la richiesta fosse il PM: l'indagato sarebbe entrato a conoscenza degli

elementi raccolti dal PM e questo avrebbe potuto pregiudicare l'indagine. Il legislatore ha risolto la

questione prima riguardo un caso particolare:quello dell'incidente probatorio previsto dall'art 392 comma

1 bis circa reati come i maltrattamenti in famiglia (572 cp), violenza sessuale o reati circa materiale pedo-

pornografico. In tale caso il PM deposita tutti gli atti di indagine compiuti (393 comma 2 bis) e l'indagato

e i difensori delle parti hanno diritto ad estrarne copia (398 comma 3 bis). Poi in via generale il problema

è stato risolto tramite la previsione della possibilità, “nei due giorni precedenti l'udienza”, di “prendere

cognizione ed estrarre copia delle dichiarazione già rese dalla persona da esaminare (398 c 3, modificato

nel 1997).

La richiesta di incidente probatorio va notificata all'indagato (se il richiedente è il PM) o al PM ed eventuali

coindagati (se il richiedente è un indagato) (art 395) e ai difensori (Corte cost 436 / 1990). Ma, essendo il

fascicolo del PM inaccessibile per l'indagato, questo non può sapere se vi sono coindagati, quale sia il loro

domicilio e chi siano i loro difensori. Se però non compie la notificazione, rischia che la richiesta di

incidente probatorio venga considerata inammissibile.

AMMISSIBILITà E FONDATEZZA dell'incidente probatorio possibile presentazione di

DEDUZIONI:

1)le deduzioni devono essere presentate entro 2 giorni dalla presentazione della richiesta(396) e non

durante l'udienza per l'incidente probatorio.

2)Tra le deduzioni previste vi è la richiesta di differimento dell'incidente probatorio da parte del PM

quando la sua esecuzione pregiudicherebbe uno o più atti di indagine preliminare.

3)Su tutte le deduzioni e sull'ammissibilità e fondatezza dell'incidente probatorio decide il GIP entro 2

giorni (dalla notifica o dalla scadenza dei termini) (398), termine ulteriormente abbreviabile in caso di

urgenza (400).

4)L'ordinanza di inammissibilità (ad es per genericità delle richieste) o di rigetto (mancanza dei

presupposti dell'art 392) della richiesta è notificata agli interessati e comunicata al PM. La riproposizione

è possibile, una volta eliminati i motivi che ne impediscono l'accoglimento.

5)L'ordinanza di accoglimento (notificata all'indagato, all'offeso, ai difensori e comunicata al PM)fissa

l'udienza davanti al GIP e stabilisce l'oggetto della prova e le persone interessate (398).

La mera richiesta di incidente probatorio fa scattare il divieto per il PM, la PG ed il difensore di “assumere informazioni

dalla persona indicata nella richiesta” e rende inutilizzabili “le informazioni assunte in violazione di tale divieto” (430

bis).Si vuole evitare un'attività di indagine parallela che potrebbe risultare preparatoria, intimidatoria o

inquinante di quella demandata al giudice dell'incidente probatorio. Il divieto cessa con l'esperimento

dell'incidente probatorio (salvi i casi in cui non sia stato ammesso o non abbia avuto luogo).

Modalità dell'udienza in caso di incidente probatorio: l'udienza si svolge in camera di consiglio (senza

presenza del pubblico) con il contraddittorio necessario del PM e del difensore dell'indagato (prevale la

difesa tecnica sull'autodifesa). Facoltativa la presenza del difensore della persona offesa del reato.

L'indagato può essere accompagnato coattivamente se la sua presenza è necessaria (ad es per confronto

o ricognizione); ha diritto di assistere se si deve esaminare un teste o un coindagato, negli altri casi può

assistere previa autorizzazione del giudice (che può essere negata ove si tema un'intimidazione).

Applicabile la normativa sulla partecipazione a distanza (esame a distanza e videoconferenza9 prevista

per il dibattimento, perché nell'incidente probatorio “le prove sono assunte con le forme stabilite per il

dibattimento” (art 401 c 5). Le prove assunte con incidente probatorio equivalgono a quelle formatesi in

dibattimento con i limiti posti però dagli articoli 403 e 404:

1)Art 403:le prove assunte con incidente probatorio sono utilizzabili solo verso imputati i cui difensori

hanno partecipato all'assunzione che può dunque essere decisiva per un imputato ma irrilevante per un

coimputato; la ratio della norma consiste nel non pregiudicare il diritto di difesa (tale articolo non riguarda

l'utilizzabilità della prova nelle indagini preliminari, nell'udienza preliminare e nel giudizio abbreviato).

2)Art 404: la prova assunta con incidente preliminare non è opponibile al danneggiato del reato

costituitosi parte civile perché non può svolgere alcun ruolo nelle indagini preliminari e non può quindi

partecipare all'udienza (401). Quindi una sentenza di assoluzione pronunciata sulla base di una prova

assunta con incidente probatorio non ha efficacia verso la parte civile, a meno che questi non abbia

consentito, anche tacitamente, all'utilizzo di quel materiale probatorio.

I verbali, le cose ed i documenti acquisiti nell'incidente probatorio vanno inseriti nel fascicolo del PM,

che le può utilizzare sia per decidere sull'esercizio dell'azione penale; sono infine destinati a confluire nel

fascicolo del dibattimento (431). Un importante intervento legislativo in materia riguarda l'art 391 bis

comma 11 secondo cui il difensore può richiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione

della testimonianza o all'esame della persona che si sia avvalsa della facoltà di non rispondere o di non

rendere dichiarazione al difensore o ai suoi collaboratori. Tale ipotesi è di fatto svincolata dalle ipotesi

previste dall'art 392 c 1. Le parti sono ugualmente legittimate a richiedere incidente probatorio(Vd Corte

Cost.).

Paragrafo 9 Il ruolo del giudice per le indagini preliminari

Il GIP :

1)è sempre un organo monocratico,

2)provvede sulle richieste del PM, delle parti private e della persona offesa (328)

3)Il GIP competente per territorio è individuato a norma degli artt 8 – 11.

4)Il GIP non è responsabile della conduzione delle indagini, anzi è normalmente estraneo ad esse (spesso

ne viene a conoscenza solo quando il PM gli sottopone le sue determinazioni circa l'esercizio dell'azione

penale).

5)E' chiamato dunque ad intervenire solo in casi circoscritti ed incidentali, a garanzie delle diverse parti e

dei loro interessi(ruolo opposto a quello del giudice istruttore del codice Rocco, giudice investigatore che

valutava il risultato delle proprie indagini).

I RUOLI DEL GIP

A)Rappresenta la Garanzia giurisdizionale imposta costituzionalmente quando entrano in gioco diritti e

libertà fondamentali,in questa veste:

1)decide sulla convalida delle misure precautelari (arresto in flagr e fermo);

2)decide sull'applicazione e sulla revoca delle misure cautelari; sulla modifica delle loro modalità esecutive

(279) anche d'ufficio (299 c 3);

3)decide sulla proroga dei termini di custodia cautelare per gravi esigenze delle indagini preliminari;

4)riceve le dichiarazioni difensive dell'indagato detenuto, da interrogare non oltre 5 gg, per valutare se

permangono le condizioni di applicabilità e le esigenze cautelari;

5)decide sulla richiesta di dilazione (per non più di 5 gg) presentata dal PM riguardo all'esercizio del diritto

dell'indagato di conferire col difensore (104);

6)decide sulla sostituzione del difensore per incompatibilità (106);

7)decide sull'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza richiesta dal PM (312);

8)decide sulla richiesta di intercettazioni e sulla proroga del termine per il deposito di verbali e

registrazioni;

9)dispone il sequestro preventivo e convalida quello disposto d'urgenza dal PM o dalla PG (321);

10)assicura l'equilibrio fra esigenze d'accertamento e tutela della salute dell'imputato e dei terzi ( 275 c 4

bis; 286 bis; 299 c 4 ter e quater).

Queste ed altre competenze del GIP dimostrano la necessità di garantire la legalità del comportamento

della parte pubblica e sottrargli le decisioni più incisive sui diritti fondamentali e sul patrimonio.

B)Rappresenta l'Autorità giurisdizionale di garanzia sulla formazione anticipata della prova mediante

incidente probatorio: il giudice è considerato la miglior soluzione per il rispetto del principio iudici fit

probatio nel caso che sia necessario anticipare dal dibattimento alle indagini preliminari l'assunzione della

prova per le cause viste sopra.

C)Rappresenta la Garanzia giurisdizionale sui tempi di svolgimento delle indagini.

La Corte cost ha più volte affermato l'incompatibilità del GIP a svolgere un ruolo ulteriore nel processo

a causa del pregiudizio che nasce dal compimento di atti incisivi (es adozione di misura restrittiva, rigetto

di richiesta di archiviazione ecc) durante le indagini preliminari. In pratica il GIP continua ad essere

giudice solo qualora il PM scelga l'archiviazione. La diversità fisica tra GIP e GUP vuole garantire che la

decisione sull'imputazione venga adottata da un giudice terzo rispetto ai risultati delle indagini preliminari.

Ma ciò può condizionare la sua capacità di controllo, poiché si esprime sul materiale preselezionato dal

PM per convincere il giudice. Questo lo trasforma in sostegno per l'accusa, snaturandolo. Per ovviare a ciò il

legislatore è intervenuto:

A)sottraendo discrezionalità al PM circa il materiale da presentare al giudice (291 c 1);

B)consentendo al difensore la presentazione diretta al giudice di materiale ritenuto rilevante (391octies);

C)imponendo al giudice la valutazione esplicata di tutti gli elementi a favore dell'indagato (292 c 2 ter);

D)imponendo il previo interrogatorio dell'indagato rispetto alla decisione sulla sospensione all'esercizio

di un pubblico ufficio o servizio (misura interdittiva, 289 c 2);

E)rimuovendo la subordinazione del giudice alla richiesta del PM riguardo le misure interdittive (abrogato

291 c 1 bis).

Paragrafo 10 La durata delle indagini preliminari

Il termine normale di durata delle indagini preliminari:

A)è di 6 mesi dalla data in cui il nome della persona cui è attribuito il reato è iscritto nel registro delle

notizia di reato (405 c 2)

B)Spesso i termini previsti dall'art 405 non sono sufficienti, per questo è prevista la possibilità di più

proroghe (ciascuna per un tempo non superiore a 6 mesi);per quanto riguarda la PROROGA analizziamo

i suoi caratteri principali:

1)il GIP verifica dell'esistenza della giusta causa (non basta la semplice volontà di continuare le indagini)

addotta dal PM a sostegno della richiesta.

2)Il GIP deve notificare la richiesta di proroga alla persona indagata e alla persona offesa (purché

quest'ultima l'abbia chiesto), con avviso della possibilità di presentare memorie entro 5 gg dalla

notificazione (art 406). Si cerca così di introdurre il contraddittorio in una fase in cui può essere totalmente mancato (sia

perché spesso la richiesta di proroga è la prima notizia delle indagini che arriva all'indagato, sia perché

anche se sia a conoscenza delle indagini, non può accedere al fascicolo del PM, può quindi solo limitarsi

ad esprimere il proprio dissenso).

3)Il GIP autorizza la proroga con ordinanza sulla base del fascicolo trasmessogli dal PM e delle eventuali

memorie difensive, entro 10 gg dalla scadenza del termine per la presentazione di queste ultime (termine

perentorio).

4) Nello stesso termine(entro 10 gg dalla scadenza del termine per la presentazione delle memorie),

eventualmente fissa un'udienza in camera di consiglio se ritenga che allo stato degli atti non si debba

concedere la proroga. Tale contraddittorio non cartolare è l'ultima occasione offerta al PM per convincere

il GIP della necessità di ulteriori tempi di indagine.

5)La richiesta va presentata entro la scadenza dei 6 mesi, ma l'ordinanza può intervenire dopo (purchè

entro i 10 gg di cui si è detto). Lo stesso vale anche per le richieste di proroga successive: per queste è

però richiesto un quid pluris rispetto alla giusta causa della prima proroga = caso di particolare

complessità delle indagini o di oggettiva impossibilità di concluderle entro il termine prorogato.

6)I termini di durata massima (si auspica si concludano prima) delle indagini preliminari non possono

superare (salvo il differimento per consentire l'incidente probatorio ed il compimento delle indagini

sollecitate dalla difesa) 18 mesi, o 2 anni nei casi dell'art 407 comma 2 (che prevede ipotesi tassative alle

lettere a) e c), ma altre indeterminate alle lettere b) = notizie di reato che rendono complesse le

investigazioni per la molteplicità di fatti collegati o l'alto numero di persone indagate; e d) = procedimenti

in cui è indispensabile mantenere il collegamento tra più uffici di PM).

C)Il termine è elevato ad un anno per:

1) I delitti menzionati nell'art 407 c 2 lett a) (tutti i delitti più gravi o riferibili alla criminalità organizzata:

es devastazione, saccheggio; omicidio; violenza sessuale; ecc).

2) Per i procedimenti riguardanti la criminalità organizzata non è prevista la notificazione della proroga:

dopo la riforma del 1992 il termine per questo tipo di reati è stato allungato fino a 2 anni.

In presenza di querela, istanza o richiesta il termine decorre dal momento in cui queste pervengono al

PM (405 c 3). Come è prevista la proroga dei termini in alcuni casi è previsto un ulteriore fenomeno,LA

SOSPENSIONE DEI TERMINI,questa è prevista:

1)tra la richiesta di autorizzazione e la notizia della concessione;

2)in caso di accertamenti peritali mediante incidente probatorio sulla capacità dell'indagato di partecipare

coscientemente all'esperimento;

3)nel periodo feriale ( 1° agosto – 15 settembre).

Una volta scaduto il termine non prorogato o non prorogabile senza che il PM abbia esercitato l'azione

penale o richiesto l'archiviazione, gli atti di indagine eventualmente compiuti dopo tale data non possono

essere utilizzati (407 c 3) dunque entro il termine il PM deve assumere la sua decisione circa l'esercizio o

no dell'azione penale. Un fenomeno ulteriore riguardante la durata delle indagini preliminari è dato dalla

RIAPERTURA DELLE INDAGINI CHIUSE CON ARCHIVIAZIONE. La richiesta del PM in tal

senso non postula necessariamente nuovi elementi, essendo sufficiente una nuova riletture di quelli già

acquisiti. le nuove indagini devono concludersi nel termine improrogabile di 6 mesi (art 436). Vi è

un'abbreviazione dei termini per circoscritte tipologie di reato (es circolazione stradale o infortuni sul

lavoro).

Paragrafo 11 Indagini preliminari e obbligo di segreto

Art. 335,c. 3bis consente al PM, se sussistono specifiche esigenze circa l'attività di indagine, di disporre

(per un periodo di 3 mesi, decorrente dall'iscrizione della notizia di reato, non rinnovabile) di coprire col

segreto la stessa notizia di reato e l'iscrizione del nome dell'indagato. Dunque il richiedente che si senta

rispondere “non risultano iscrizioni suscettibili di comunicazione” non può escludere di essere comunque

indagato (o per uno dei reati del 407 c 2 lett a), o perchè il PM abbia disposto il segreto). Il PM decide

insindacabilmente. Il decreto motivato non viene ovviamente inviato reso noto al richiedente.

Dopo l'introduzione dell'art 415 bis si è avuta però un'attenuazione del segreto infatti è stato stabilito che

avvengano dopo il deposito del fascicolo delle indagini preliminari(e quindi dopo la conoscibilità dello

stesso da parte dell'indagato):

1)la richiesta di interrogatorio che il PM deve rivolgere all'indagato prima di chiudere le indagini preliminari

2)l'esercizio di altre facoltà riconosciute alla difesa

Vi sono singole ipotesi di tutela del segreto sui singoli atti d'indagine preliminare:

1)non rendere note all'interrogato le fonti di prova esistenti contro di lui, se può derivarne pregiudizio

per l'indagine (65 c 1);

2)differimento per non + di 5 gg del diritto di conferire con il difensore (104 c 3), per evitare

favoreggiamento verso i coindagati e la predisposizione di una linea difensiva;

3)differimento non oltre la chiusura delle indagini preliminari del deposito dei verbali e delle registrazioni

delle intercettazioni se dal deposito può derivare grave pregiudizio per le indagini (art 268);

4)differimento dell'incidente probatorio richiesto dall'indagato quando la sua esecuzione

pregiudicherebbe uno o più atti di indagine preliminare (art 397).

In tutte queste ipotesi la decisione sulla tutela del segreto spetta al GIP. Rientra nella discrezionalità del

PM l'esercizio del potere di segretazione(art 391 quinquies)che si risolve nel divieto (penalmente

sanzionato) imposto alle persone sentite di comunicare i fatti e le circostanze oggetto dell'indagine.

Paragrafo 12 L'avviso all'indagato della conclusione delle indagine preliminari(Art 415 bis)

La più importante modifica apportata alla disciplina delle indagini preliminari. Conferisce in questa fase

un contenuto concreto all'inviolabilità del diritto di difesa, che anche se affermato in ogni stato e grado

del procedimento, era spesso disatteso durante le indagini preliminari.

L'AVVISO:

A)va notificato sia all'indagato che al suo difensore (valorizza sia l'autodifesa che la difesa tecnica).

B)va notificato prima della scadenza dei termini delle indagini preliminari.

C)va inviato alla conclusione delle indagini preliminari senza attendere l'approssimarsi del termine.

D)L'avviso deve contenere una sommaria comunicazione del fatto per il quale si procede, oltre che la

data ed il luogo di questo;

E) rende edotti i destinatari (tra i quali spicca l'assenza della persona offesa):

1)del deposito degli atti;

2)della facoltà di prenderne visione ed estrarne copia;

3)della facoltà (entro 20 gg dalla notifica) di presentare memorie, produrre documenti, depositare

documentazione relativa ad investigazioni del difensore;

4)della facoltà di chiedere al PM il compimento di atti di indagini;

5)della facoltà di presentarsi per rilasciare dichiarazione o chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio.

Dall'esercizio di tali prerogative per il PM deriva solamente l'obbligo di procedere all'interrogatorio

richiesto. Dunque è il PM a valutare la sufficienza delle indagini, ma è previsto un potere del GUP di

integrare le indagini preliminari incomplete (421 bis, introdotto nel 1999). Attivarsi in base alle richieste

dell'indagato può però costituire applicazione concreta del principio dell'art 358.

Secondo l'Art. 415bis, c 4 quando il PM, a seguito della richiesta dell'indagato, richiede nuove indagini,

queste devono essere compiute entro 30 gg dalla presentazione della richiesta. Il termine può essere

prorogato dal GIP, su richiesta del PM, non più di una volta. Questo però comporta che il compimento

degli stessi atti fuori dal termine siano inutilizzabili, infatti il PM può, con la mera inerzia, vanificare il

senso dell'avviso.

L'art 415 bis mira a garantire il contraddittorio fra le parti fino a quel momento spesso mancante. Tale

contraddittorio non si svolge sotto controllo giudiziale, ma può comunque toccare punti nevralgici (es

completezza delle indagini o competenza del PM a svolgerle). Le disposizione del 415 bis si applicano

anche al procedimento avanti al tribunale monocratico per quanto compatibili: ma l'art 552 c 2 esclude

problemi di compatibilità, ricollegando la nullità del decreto di citazione a giudizio (= tribunale

monocratico) non preceduto dall'avviso ex 415 bis e dall'invito a rendere interrogatorio se richiesto

dall'indagato.

L'Art. 416, c. 1 (anch'esso introdotto dalla l. 479 /1999) stabilisce infine che la richiesta di rinvio a giudizio

è nulla se non è preceduta dall'avviso di cui all'art 415 bis, nonché dall'invito a presentarsi per rendere

l'interrogatorio qualora l'indagato l'abbia richiesto entro i termini.

Paragrafo 13 Gli epiloghi delle indagini preliminari

13.1 L'INERZIA DEL PM

Circa l'inerzia del PM bisogna distinguere due ipotesi:

A)Dopo aver compiuto ogni attività d'indagine necessaria senza eccedere i limiti temporali, il PM deve

scegliere tra l'esercizio dell'azione penale e la richiesta di archiviazione del procedimento. Ove il PM non

lo faccia il procuratore generale presso la Corte d'Appello dispone con decreto motivato

l'avocazione a sè delle indagini preliminari (art 412). E' riconosciuta all'indagato o alla persona

offesa,la facoltà di sollecitare il procuratore generale all'esercizio dei poteri che gli competono, in

particolare l'avocazione (413 c 1). Il procuratore generale non ha alcun obbligo di rispondere alla richiesta

termini scaduti

da parte dei privati di attivarsi per l'avocazione. I delle indagini vengono riaperti per

compiere atti d'indagine indispensabili, e comunque per non più di 30 gg: passati questi il procuratore

generale deve sciogliere l'alternativa appartenuta al PM.

indagini del PM proseguano al di là dei termini

B)Qualora invece le vi sarà solo ritardo nel

formulare le richieste al GIP, l'eccesso di indagine viene sanzionato con l'inutilizzabilità dell'attività

svolta dopo la scadenza dei termini. Può sembrare che tolga certezza alle indagini: ma oltre alla necessità

di velocità nel processo vi è la possibilità di riaprire le indagini su richiesta del PM fondata sull'esigenza

di nuove investigazioni, a seguito di decreto motivato del giudice (art 414), con nuovo decorso dei termini

dell'indagine preliminare.

13.2 L' ARCHIVIAZIONE

Con le indagini preliminari il PM può pervenire a varie soluzioni(partendo dalla notizia di reato) che

portano alla richiesta di archiviazione:

1)accertare che la notizia di reato è infondata (es invece che omicidio, morte naturale);

2)che la notizia di reato concerne un illecito verificatosi, ma non commesso dall'indagato;

3)che l'illecito è stato commesso, ma l'autore non è perseguibile per mancanza (originaria o sopravvenuta)

di una condizione di procedibilità (es il diffamato ha rimesso la querela);

3)che la notizia è fondata, ma l'autore dell'illecito non è punibile essendo sopravvenuta una causa estintiva

del reato (es amnistia, morte del reo, prescrizione ecc);

4)che il fatto oggetto delle indagini, ancorché illecito, non costituisce reato (civile, amm);

5)che la notizia è fondata e a carico dell'indagato vi sono elementi di colpevolezza acquisiti durante le

indag prelim, ma non idonei a sostenere l'accusa in giudizio;

6)che la notizia di reato è fondata in merito alla commissione di un illecito penale, ma le indagini

preliminari non hanno consentito di individuarne l'autore;

7)la Corte di cassaz ha decretato l'insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in sede di giudizio cautelare

e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico dell'indagato.

In tutti questi casi il PM presenta al GIP una richiesta di archiviazione che:

1)deve essere presentata entro i termini previsti per l'inizio dell'azione penale (come detto, di solito 6

mesi). Non è prevista per economia processuale una richiesta del PM di sentenza di non luogo a procedere

attraverso l'udienza preliminare.

2)La richiesta deve essere motivata e viene trasmessa insieme al fascicolo contenente la notizia di reato,

la documentazione relativa alle indagini (art 373) e i verbali degli atti compiuti davanti al GIP che deve

valutare l'efficienza delle indagini e la correttezza delle conclusioni.

3)Della richiesta di archiviazione è resa edotto la persona offesa dal reato (non l'indagato, che non ha

interesse a contestare)che dunque potrà:

A)presentare, entro 10 gg, opposizione con richiesta motivata di prosecuzione delle indagini preliminari

a causa di dissenso dalle conclusioni del PM; l'offeso deve indicare le indagini richieste e i relativi elementi

di prova, a pena di inammissibilità (art 408 e 410).

B)Se l'opposizione è inammissibile o la notizia di reato infondata, il GIP pronuncia DECRETO motivato

di archiviazione (altrettanto in caso non vi sia opposizione alla richiesta di archiviazione e condivida

questa: 409 c 1). Se il GIP condivide l'opposizione o comunque non accoglie la richiesta del PM, fissa

un'udienza in camera di consiglio con avviso al PM, all'indagato ed al suo difensore (Corte cost 418 /

1993) e all'offeso; fino al giorno dell'udienza gli atti sono depositati in cancelleria, con possibilità del

difensore di estrarne copia (409 c 2). A seguito dell'udienza (gli avvisati sono sentiti se compaiono) il

giudice può accogliere la richiesta pronunciando ORDINANZA di archiviazione, ricorribile in

Cassazione solo per le nullità dell'art 127 c 5 circa il contraddittorio difettoso.

Il provvedimento che dispone l'archiviazione è notificato all'indagato solo se gli è stata applicata custodia

cautelare (409 c1, modificato dalla l. 479 / 1999), per consentirgli di proporre domanda di riparazione

dell'ingiusta detenzione. Negli altri casi non è prevista alcuna notificazione ,quindi si può essere indagati

e cessare di esserlo senza mai averne notizia. Circa la posizione del GIP si possono distinguere 2 ipotesi:

1)Il GIP può ritenere necessarie altre indagini : le indica precisamente al PM e fissa la data massima per

la loro esecuzione (decorso questo il PM deve richiedere archiviazione o esercitare l'azione penale).

Questa è una proroga sui generis dei termini di durata delle indagini preliminari.

2)Se il GIP ritiene esaustive le indagini svolte ma non condivide la richiesta di archiviazione dispone con

ordinanza che entro 10 gg il PM formuli l'imputazione (questi non ha facoltà di scelta = imputazione

coatta). In questo caso il GIP manifesta il suo convincimento sull'esistenza di elementi idonei a sostenere

l'accusa in giudizio, non può tenere l'udienza preliminare o partecipare al giudizio.

REATO COMMESSO DA IGNOTI

Riguardo questo specifico reato Il PM entro 6 mesi dalla data di registrazione della notizia di reato può

chiedere l'archiviazione o l'autorizzazione a proseguire l'indagine. Il GIP valuta i risultati delle indagini:

può accogliere la richiesta o ritenere che il reato sia attuabile a persona già individuata (415). Nell'ultimo

caso, anche se il PM la pensa diversamente, deve sviluppare le indagini in tale direzione. L'archiviazione è

un provvedimento che, comunque adottato (decreto od ordinanza) non ha effetti preclusivi in quanto la decisione

vale allo stato degli atti e non produce effetti vincolanti in sede civile o amministrativi.

Insomma, il codice prevede sempre un controllo giudiziale (de plano o in contraddittorio) sul non

esercizio dell'azione penale. Parrebbe non esistere dunque un potere di “cestinazione” del PM: il

ministero della giustizia ha pero introdotto un differente registro per l'iscrizione di fatti non costituenti

notizia di reato (1989): è il procuratore della Repubblica che sceglie su quale registro iscrivere la notizia

di reato, se iscrive in questo nuovo registro sottrae la notizia di reato a qualsiasi controllo giudiziario, con

possibili abusi.

Paragrafo 13.3 L'esercizio dell'azione penale

Se il PM ritiene concluse le indagini preliminari (anche prima della scadenza del termine) l'alternativa alla

richiesta di archiviazione è l'esercizio dell'azione penale. Il PM, se convinto di aver raccolto durante le

indagini elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio, ha l'obbligo di esercitare l'azione penale

formulando l'imputazione. Questa segna:

1)la cessazione della qualità di indagato e l'assunzione della qualità di imputato;

2)l'inizio del processo in senso stretto;

3)momento da cui è possibile introdurre accanto al tema penale il tema della pretesa civilistica.

4)La formulazione dell'imputazione attribuisce al giudice il compito di valutare quanto fatto durante le

indagini preliminari.

CAPITOLO 11 L'UDIENZA PRELIMINARE

Paragrafo 1 funzioni e natura

La Funzione principale dell'udienza preliminare è quella di fungere da garanzia nei confronti dell'imputato

,che si trova qui per la prima volta:

A)nella condizione di far valere la sua difesa nel contraddittorio tra le parti,

B)davanti ad un giudice terzo e imparziale,

C)con precisa conoscenza dell'imputazione e delle vicende svolte fino a quel momento.

Molti qualificano quindi l'udienza preliminare come un filtro che permetterebbe di bloccare le accuse

infondate grazie alla possibilità di emettere al suo termine la sentenza di non luogo a procedere. Vi sono

però altre funzioni caratteristiche:

1) controllo sulla legittimità degli atti compiuti in precedenza;

2)potestà ordinatorie circa il modo di condurre il processo; in particolare: le declaratorie d'invalidità e di

inutilizzabilità delle prove. Se si tratta di nullità assolute o di tipo intermedio, l'udienza preliminare è solo

uno dei momenti in cui ne è prevista la dichiarazione (179 e 180). Le nullità relative, invece, comprese

quelle verificatesi nell'udienza stessa, vanno invece eccepite prima del provvedimento che definisce

l'udienza (181 c 2). Per l'inutilizzabilità la disciplina è analoga a quella delle nullità assolute (491 c 2);

3)decisioni sulla competenza: l'incompetenza definita difetto di giurisdizione è rilevabile ANCHE

nell'udienza preliminare. Invece vanno eccepite, a pena di decadenza, PRIMA della conclusione

dell'udienza preliminare;

4)il GUP verifica anche la completezza delle indagini preliminari;

5)a partire dall'udienza preliminare può essere sospeso il processo per una questione sullo stato di famiglia

o sulla cittadinanza;

6) a partire dall'udienza preliminare è possibile riunire o separare i processi;

L'imputato può rinunciare all'udienza preliminare chiedendo che il processo vada immediatamente al

dibattimento (419 c 5),in questo caso viene privilegiata l'eventuale volontà dell'imputato di rinviare la

propria difesa alla sede dibattimentale (Corte cost 12 / 1993);a questa prospettiva vanno ricollegati i due

riti speciali: il giudizio abbreviato e l'applicazione della pena, che hanno come termine ultimo di

presentazione proprio l'udienza preliminare, questi consentono di definire il processo senza andare al

dibattimento.

Paragrafo 2 Il giudice

L'art 34 c. 2bis impedisce che un giudice che è già stato GIP possa poi essere GUP nello stesso

procedimento (prima era uso quasi prassi costante, avallata dalla Corte cost). Le due funzioni sono state

dichiarate incompatibili al fine di garantire l'intervento di un giudice non condizionato da decisioni

precedenti. Questa incompatibilità è ovviabile (art 34 comma 2 ter) solo qualora vi siano stati

adempimenti in veste di GIP di scarso rilievo (si è limitato a svolgere funzioni di tipo non decisorio)

Paragrafo 3 La richiesta di rinvio a giudizio

Presupposto dell'udienza è la richiesta di rinvio a giudizio che il PM può depositare nella cancelleria del

giudice alla chiusura delle indagini preliminari. Alla richiesta è unito il fascicolo (contenente: la notizia di

reato, la documentazione delle indagini preliminari e i verbali degli atti svolti davanti al GIP; se non

devono essere custoditi altrove, sono allegati il corpo e le cose pertinenti al reato), con il fascicolo devono

essere trasmessi tutti gli atti fino ad allora compiuti (Corte cost sent 145 / 1991). Ad esso andrà anche

aggiunta la documentazione relativa alle eventuali indagini del PM successive alla richiesta. Si mostrano

così gli atti in precedenza rimasti segreti, in modo da consentire alle parti di accedere al processo avendone

piena conoscenza. Elemento centrale della richiesta è l'imputazione, nei suoi due profili:

1)IMPUTAZIONE SOTTO IL PROFILO SOGGETTIVO(art 417 lett. a)riguarda la persona

dell'imputato, di cui vanno specificate le generalità; le generalità della persona sono prescritte quando ne

sia possibile l'identificazione, ma non sembra che l'inosservanza del precetto comporti immancabilmente

l'invalidità (l'identificazione acquisisce però grande rilievo se una sua qualità ,ad es. quella di pubblico

ufficiale, condiziona il titolo del reato,l'anonimato potrebbe pregiudicare seriamente le capacità difensive

e portare dunque una nullità assoluta).

2)IMPUTAZIONE SOTTO IL PROFILO OGGETTIVO(art 417 lett. b)consiste nell'addebito a lui

ascritto,ossia nel fatto di reato cui si aggiungono le circostanze aggravanti o che comportino l'applicazione

di misure di sicurezza, con la menzione dei relativi articoli (417 lett a) e b).Riguardo il fatto e le circostanze:

è richiesta una descrizione chiara e precisa dell'episodio storico nei suoi profili oggettivi e soggettivi quale

sarebbe accaduto alla luce dell'ipotesi accusatoria,risulta quindi insufficiente la trascrizione della

fattispecie astrattamente tipizzata dalla norma incriminatrice.

Altri requisiti della richiesta:

1)menzione delle fonti di prova(art 417 lett. c): anche per questa nessuna invalidità , perché la

consultazione degli atti è garantita dal deposito del fascicolo;

2)La domanda al giudice di emissione del decreto che dispone il giudizio(art 417 lett. d)

3)data: la sua carenza non comporta alcuna invalidità(art 417 lett e);

4)sottoscrizione del PM e richiesta di emissione del decreto(art 417 lett. e): se la loro mancanza non è tale

da compromettere la riconoscibilità dell'atto nella sua provenienza del PM e nel suo significato, è da

escludere l'invalidità; nel caso opposto si avrà la nullità assoluta dell'atto.

Mentre la mancata o incompleta indicazione degli elementi di cui all'art 417 lett. C-de non produce alcuna

invalidità della richiesta ,non si può dire lo stesso con assoluta certezza circa gli altri elementi di cui all'art

417. Inoltre L'Art 416 comma 1 afferma che è nulla la richiesta del PM non preceduta da avviso di

conclusione delle indagini e dall'invito a presentarsi per rendere interrogatorio ,se l'imputato l'ha richiesto

entro 20 gg dall'avviso (la prescrizione riguarda l'intervento dell'imputato e quindi la sua inottemperanza

dà luogo a nullità intermedia).

Paragrafi 4 e 5 Fissazione e Preparazione dell'udienza

Termini per la fissazione dell'udienza: il GUP deve provvedere entro 5 gg dal deposito della richiesta del

PM e sempre a partire da questo momento la data dell'udienza non può andare oltre i 30 gg (418). Lo

scopo è quello di eliminare i tempi morti. Ma non essendo prevista nessun tipo di invalidità, l'unico

rimedio sono le sanzioni disciplinari, spesso non applicate.

Perché si realizzi il contraddittorio nell'udienza preliminare, gli interessati devono poter avere adeguata

conoscenza degli atti(artt 418 e 419): il GUP fissa con decreto la data dell'udienza preliminare e ne fa dare

avviso all'imputato ( con l'avvertimento che non comparendo sarà giudicato in contumacia)e alla persona

offesa. Analizziamo i dati principali riguardanti l'avviso:

1)all'avviso è allegata la richiesta di rinvio del PM contenente l'imputazione già formulata, ma è solo ora

che essa viene portata a conoscenza degli interessati.

2)L'avviso va anche notificato al difensore dell'imputato e comunicato al PM, ma senza la richiesta: il

primo è avvertito che ha facoltà di prendere visione degli atti; il secondo ne è l'autore. Il PM può protrarre

le indagini anche dopo la richiesta di rinvio, ma, sempre in obbedienza al principio del contraddittorio,

deve renderne noti i risultati prima dell'udienza.

3)Nessun avviso è dato alla parte civile, che ha la facoltà di costituirsi per l'udienza preliminare (79 c 1).

Invece il responsabile civile ed il civilmente obbligato sono citati secondo gli artt 83 ed 89.

4)Tra notificazioni/comunicazioni ed udienza devono passare almeno 10 gg (per dare la possibilità di

prepararsi al meglio per il contraddittorio).

Per quanto concerne la nullità dell'avviso dobbiamo distinguere tra NULLITA ASSOLUTA e NULLITA

INTERMEDIA:

1)Sono cause di nullità assoluta perché pregiudicano la funzione essenziale dell'avviso, ossia la “vocatio in

iudicium”(pari gravità rispetto all'omessa citazione dell'imputato, art 179):

A)l'omissione dell'avviso;

B)la mancata notificazione dell'avviso;

C)la notificazione invalida dell'avviso;

D)la mancata allegazione all'avviso della richiesta del PM;

E)se non è fatta menzione del luogo o della data dell'udienza.

2)L'inosservanza di altre disposizioni è invece causa di nullità intermedia (es la mancata citazione

responsabile civile compromette le garanzie dell'art 180 lett b).

Non sono compresi l'omissione o il ritardo dell'avviso alla persona offesa (non è parte); ma questa può

far valere l'invalidità ricorrendo in Cass contro la sentenza di non luogo a procedere (428 c 3).

la contumacia(art 420 quater) Se l'imputato non compare e manca una legittima giustificazione l'udienza

preliminare si svolge in contumacia. Essa va dichiarata dal GUP con ordinanza , sentite le parti e previo

accertamento che la citazione fosse valida e che non sussiste né la prova né la probabilità della sua

incolpevole ignoranza o dell'assoluta impossibilità di comparire (420 quater comma1).

Un caso particolare si ha quando vi sono più imputati e per alcuni di loro o dei loro difensori la non

comparizione è giustificata, in questo caso sarà disposta la separazione dei procedimenti che porterà

quindi: prosecuzione del processo per gli uni, rinvio per gli altri (c 6).

Riguardo la nullità dell'ordinanza possiamo distinguere tra nullità assoluta, nullità relativa e nullità

intermedia:

1)nullità assoluta: viene considerata tale l'ordinanza pronunciata nonostante fosse già in atto la prova

dell'ignoranza incolpevole o dell'assoluta impossibilità di comparire (c 4). Anche se non specificato, si

deve ritenere la nullità come assoluta, perché si tratta di un'udienza non preceduta dall'indispensabile

citazione.

2)nullità relativa: Si ha quando l'ignoranza o l'impossibilità a comparire risultano, al momento della

pronuncia, solo probabili, su tali ipotesi vi è valutazione giudiziale libera, il cui esito non può formare né

oggetto di discussione né di impugnazioni successive (420 bis c 2, 420 ter c 2). Trattandosi di un'ordinanza

è soggetta all'art 125 C.P.P. della nullità relativa qualora emerga la mancanza o la manifesta illogicità della

motivazione.

3)nullità intermedia: sarà considerata tale se l'ordinanza è stata pronunciata violando il contraddittorio,

ossia qualora non vengano sentiti il PM o i difensori delle parti private.

Come nel dibattimento, anche nell'udienza preliminare il contumace è rappresentato dal difensore.

L'ordinanza che dichiara la contumacia può essere REVOCATA ma non ANNULLATA (non si tratta

dunque di una sanatoria),infatti durante l'udienza ma prima dei suoi provvedimenti conclusivi si potrebbe

avere la comparizione dell'imputato: il GUP revocherà allora l'ordinanza e l'imputato avrà la facoltà di

rendere dichiarazioni spontanee e sottoporsi all'interrogatorio. Se la prova circa l'incolpevole ignoranza

o dell'assoluta impossibilità di comparire pervengono dopo la declaratoria di contumacia, si distingue:

1)se il ritardo è colpa dell'imputato: può unicamente rendere dichiarazioni o sottoporsi ad interrogatorio;

2)se non è colpa dell'imputato: se questi presenta la relativa richiesta è disposta l'assunzione e

rinnovazione di atti rilevanti ai fini dei provvedimenti conclusivi dell'udienza preliminare. Sebbene

vadano rinnovati, gli atti compiuti in precedenza restano validi:la prova sopravvenuta non incide MAI

sulla validità della precedente pronuncia sulla contumacia. Resta ferma la facoltà di chiedere il giudizio

abbreviato o di proporre il patteggiamento.

ASSENZA ED ALLONTANAMENTO VOLONTARIO DELL'IMPUTATO

L'Assenza (420 quinquies c 1)è un istituto diverso dalla contumacia,in caso di assenza l'imputato, anche

se impedito, chiede o consente che l'udienza preliminare avvenga in sua assenza, oppure, se detenuto,

rifiuta di assistervi. In caso di Allontanamento volontario (420 quinquies c 2) l'imputato compare

all'udienza, ma se ne allontana volontariamente,in questo l'imputato si considera presente. In entrambi i

casi l'imputato viene rappresentato in udienza dal difensore.

Paragrafo 6 Lo svolgimento dell'udienza

Si svolge in camera di consiglio secondo la disciplina dell'art 127, a cominciare dalla celebrazione senza

l'assistenza di pubblico, salvo per quanto sia disposto diversamente Analizziamo le caratteristiche della

fase dell'udienza preliminare:

A)Il protagonista dell'attività introduttiva è il GUP che accerta la costituzione delle parti (è tenuto ad

appurare se il contraddittorio è regolarmente istituito).

B)Sono necessarie la presenza del PM e del difensore dell'imputato (se assente si nomina un difensore

d'ufficio): questo perché per loro il contraddittorio dev'essere effettivo, non meramente potenziale. La

sostituzione del difensore di fiducia con uno d'ufficio presuppone che al primo sia stato dato l'avviso,

altrimenti la sua assenza comporterebbe nullità assoluta. Un legittimo impedimento del difensore

(malattia o altro impegno professionale) impone il rinvio dell'udienza, se prontamente comunicato, a

meno che i difensori siano due o via sia un sostituto o che l'imputato chieda che si proceda egualmente

(420 ter c 5).

C)La partecipazione dell'imputato è possibile ma non necessaria: in tal caso l'udienza sarà rinviata con

rinnovo di avvisi e notificazioni se sia certa o probabile l'ignoranza incolpevole della precedente citazione

oppure certa o probabile l'assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o legittimo

impedimento.

D)Di regola invece l'assenza delle parti accessorie non determina una nuova fissazione dell'udienza,

tranne che siano invalida (nullità intermedia) citazione e notificazione del responsabile civile o del

civilmente obbligato.

E)Il contraddittorio si realizza con la discussione:

1)inizia il PM illustrando sinteticamente i risultati delle indagini preliminari e gli elementi di prova su cui

fonda la richiesta di rinvio a giudizio.

2)Parlano poi nell'ordine: i difensori della parte civile, del responsabile civile e del civilmente obbligato,per

ultimi parlano i difensori dell'imputato. La replica è ammessa, ma solo per una volta (421).

3)L'esposizione prende le mosse dagli atti contenuti nel fascicolo delle indagini preliminari, ma il GUP

ne può ammettere di nuovi prima dell'inizio della discussione (anche risultanti dalle investigazioni

difensive).

4)Tra l'accertamento della costituzione delle parti e la discussione si inserisce un'attività che ha ad oggetto

la produzione ed ammissione di nuovi elementi. Su questi, come su quelli contenuti nel fascicolo, è

necessaria una verifica, con esclusione di quelli invalidi.

F)Quanto accade nell'udienza preliminare viene documentato in un verbale di regola redatto in forma

riassuntiva; ma il GUP, su richiesta di parte, può disporre una più accurata formazione attraverso la

riproduzione fonografica, audiovisiva o con stenotipia.

Modificazione dell’imputazione.(art 423)

Se durante lo svolgimento dell'udienza preliminare risulta che il fatto imputabile è diverso o è ipotizzabile

un reato connesso o una circostanza aggravante (per il sopravvenire di ulteriori elementi o alla luce di una

più attenta considerazione), l'imputazione viene modificata. Si distinguono dunque le ipotesi del “fatto

connesso” , del “fatto diverso”e del “fatto nuovo”

1)Per il reato connesso non vi sono problemi: per l'art 423 siamo di fronte a concorso formale di reati o

a reato continuato.

2)Problematico, invece, il fatto diverso: pare corretto attribuire al termine fatto un significato ampio,

comprensivo di tutti gli elementi qualificanti l'illecito:azione, omissione, evento, rapporto di casualità,

dolo (o colpa o preterintenzione), dati circa il tempo, il luogo, lo strumento e oggetto materiale della

condotta che individuano il fatto nella sua concretezza storica.

In questi casi l'imputazione è modificata con la contestazione orale del PM all'imputato (o. se è contumace

o assente, al difensore).

3)La contestazione suppletiva può avere ad oggetto anche un fatto nuovo: il GUP la può autorizzare solo

quando all'iniziativa del PM segue il consenso dell'imputato (423 c 2).

Sapere, tramite la contestazione, quali varianti ha subito l'accusa, è la condizione minima per un'efficiente

difesa (non la condizione sufficiente, per lo scarso tempo concesso). Le garanzie per la contestazione

suppletiva nell'udienza preliminare sono minime rispetto a quelle assicurate per le contestazioni

suppletive effettuate nel dibattimento,infatti all'imputato:

1)non è notificato il nuovo addebito (si ritiene bastante la rappresentanza del difensore)

2)non è concesso un termine dilatorio. La Corte cost non ritiene questa una norma illegittima (sent

384/2006). Permangono comunque perplessità (anche se non riguarda, come detto, il fatto nuovo, per il

quale serve il consenso personale dell'imputato).

La contestazione suppletiva comporta sempre un'altra discussione ed un altro interrogatorio ad essa

riferiti (421, 423 e 424 c 1). sono applicabili le norme generali sull'invalidità, dato che mancano previsioni

specifiche:

1)nullità intermedia:se discussione ed interrogatorio sono omessi ciò è causa di nullità intermedia,

trattandosi di intervento e assistenza delle parti.

2)nullità assoluta:se la contestazione supera i limiti del 423 si avrà nullità assoluta.

Quando all'atto della deliberazioni risultasse che il fatto è diverso da quello contestato, il GUP dovrebbe

trasmettere gli atti al PM: manca una norma specifica, ma il PM è l'unico a cui spetta il potere di elevare

l'imputazione si applica per analogia l'art 521 c 2, così da garantire correlazione tra accusa e sentenza

(Corte cost 88 / 1994). Tale norma è ispirata a principi di economia processuale. È da premettere, infatti,

che al G.U.P. è inibita la possibilità di modificare l’imputazione formulata dal P.M. (Cass. 2826/1994),

sicché egli, ad esempio, di fronte ad un’imputazione che all’esito dell’udienza risulti diversa (non più

rapina, ma furto), non potrebbe far altro che prosciogliere l’imputato (non potendolo rinviare a giudizio

per furto così modificando di sua iniziativa l’imputazione). Il P.M., dal suo canto, dovrebbe esercitare

nuova azione penale per il fatto diverso. Invece, con il meccanismo della modifica dell’imputazione di cui

al primo comma il sistema processuale ne esce più snello e senza inutili appesantimenti. Il secondo

comma è ispirato dallo stesso principio, anche se qui la possibilità della nuova contestazione è subordinata

a determinati presupposti. La diversità di disciplina si spiega con il fatto che in tale ipotesi, seppure per il

fatto nuovo il P.M. procede separatamente, per il fatto originariamente contestato l’udienza preliminare

prosegue pur sempre il suo corso.

Paragrafo 7 Integrazione dell'udienza

1)INTEGRAZIONE INVESTIGATIVA

Le indagini preliminari, affidate alla PG ed al PM, devono essere complete,nel senso che devono essere

acquisiti tutti gli elementi necessari e sufficienti perché il PM riesca a stabilire se sia o no il caso di

esercitare l'azione penale. Però può darsi che il GUP non si trovi nelle condizioni di poter decidere a

causa della loro incompletezza ,in questo caso quindi ne dispone un supplemento, indicando le indagini

necessarie ulteriori, il termine entro cui vanno compiute e la data della nuova udienza (421 bis).

L'integrazione avviene per mezzo di un'ordinanza che va comunicata al procuratore generale,il quale è a

questo punto legittimato ad emettere decreto motivato di avocazione. In tal caso il procuratore generale

assume le funzioni del PM sostituito e non sarà vincolato alle precedenti conclusioni di questo, che

vengono automaticamente caducate. Ha anche il potere di chiedere il non luogo a procedere al posto del

rinvio a giudizio, ma non l'archiviazione.

2) INTEGRAZIONE PROBATORIA

Qui non si raccolgono elementi capaci di fornire al GUP le ragioni di una decisione in un senso o

nell'altro, ma si acquistano prove che si ipotizzano determinanti per la pronuncia di una sentenza di non

luogo a procedere. Il GUP ha potere di disporla su richiesta di parte o d'ufficio a patto che la decisività

delle prove appaia evidente (422). Per evidente si intende una certezza suscettibile d'essere raggiunta

attraverso operazioni intellettuali semplici e brevi. Ma bisogna considerare che qui si tratta di prevedere

la valenza dimostrativa di acquisizioni future che sono per definizione esposte ad approssimazioni più o

meno ampie ma pressoché immancabili. Tale conclusione è confermata dalla sentenza di non luogo a

procedere: essa è doverosa non solo quando lo stato degli atti viene meno ogni dubbio sull'opportunità

di arrestare il processo, ma anche quando gli elementi raccolti risultano insufficienti o contraddittori (425

c 4).

Quindi più che intendere la certezza come sopra detto, essa va ritenuta come un richiamo a non anticipare

nell'udienza preliminare incombenze istruttorie riservate al giudizio (di regola). La ricerca ulteriore è

legittima in questa fase sono in via eccezionale,ossia se è ragionevolmente prevedibile, che i loro esiti

condurranno ad un provvedimento liberatorio prima ancora del dibattimento.

All'istruttoria si provvede nella stessa udienza preliminare, immediatamente o dopo un rinvio; l'audizione

dei testimoni, periti, consulenti e degli imputati in un procedimento connesso è svolta direttamente dal

giudice, ma la parte ha facoltà di porre domande a suo mezzo. L'esame incrociato (con domande dirette

dalle parti) è previsto invece per l'interrogatorio, se lo richiede l'imputato. La richiesta di testimonianza

ed il provvedimento che la dispone comportano (per polizia, PM e difensori) il divieto di assumere

informazioni dalla persona fino a che la sua testimonianza sia assunta, venga dichiarata inammissibile o

non abbia avuto luogo: questo a pena di inutilizzabilità (430 bis). Questo perché le manovre inquinanti

sono tutt'altro che difficili da immaginare. L'integrazione non è da confondere con l'incidente probatorio

(esperibile, in forza della sent. 77/1994 Corte cost, anche nell'udienza preliminare). Questo presuppone

la richiesta di parte e concerne solo i mezzi di prova tassativamente elencati nell'art 392 (testimonianza,

esame, confronto, perizia, esperimento giudiziale, ricognizione), ammessi sia se giovano alla difesa che

all'accusa e assunti con le stesse modalità del dibattimento. Sono poi diversi gli effetti:

1)in caso di integrazione le dichiarazioni acquisite a norma dell'art 422 (anche se chiamate prove) servono

per la decisione dell'udienza preliminare e nell'eventuale giudizio successivo passano nel fascicolo del

dibattimento solo in determinati casi;

2)invece i mezzi cui è riferito l'incidente probatorio hanno lo stesso valore delle prove durante il

dibattimento: infatti sono subito inserite dal GUP nel fascicolo del dibattimento.

Paragrafo 8 Epiloghi dell'udienza

1)SENTENZA DI INCOMPETENZA:

Con questa il giudice dell'udienza preliminare dichiara la sua incompetenza “per qualsiasi causa”,il giudice

è inoltre tenuto a trasmettere gli atti al PM presso il giudice competente.

2)ORDINANZA DI RESTITUZIONE DEGLI ATTI AL PUBBLICO MINISTERO:

Quando il giudice dell'udienza preliminare riconosce (d'ufficio o su istanza di parte) prima della

conclusione dell'udienza l'esistenza di un vizio di attribuzione “per eccesso”,ordina la trasmissione degli

atti al pubblico ministero affinchè questi emetta il decreto di citazione a giudizio ai sensi dell'art 552.

Mentre per l'incompetenza il giudice provvede con una sentenza,in caso di difetto provvederà con

un'ordinanza, in quanto in questo secondo caso non si vuole trasferire il processo ad un altro giudice,ma

si vuole semplicemente correggere una situazione all'interno di un contesto in cui la competenza non

muta.

3)SENTENZA DI NON LUOGO A PROCEDERE:

Costituisce l'alternativa al decreto di rinvio a giudizio, quando il giudice al termine della discussione

procede alla deliberazione (art 424 comma 1). Analizziamo le ragioni del provvedimento (425):

A) le cause di procedibilità e proseguibilità (sono le prime e pregiudiziali): mancando una regolare

costituzione del processo, è preclusa qualsiasi altra decisione.

B)L'azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita;

C)il fatto non sussiste (es presunta vittima di omicidio morta in realtà di malattia;

D)l'imputato non lo ha commesso (es provato un alibi);

E)il fatto non è previsto dalla legge come reato (es per abrogazione della norma);

F)il fatto non costituisce reato (commesso in presenza di una causa di giustificazione o senza dolo, colpa

o preterintenzione),

G)l'imputato non è punibile (non si è realizzata una delle condizioni obiettive di punibilità previste dalla

legge);

H)il reato è estinto (maturato il termine di prescrizione, amnistia).

Nonostante il testo dell'art 425 ipotizza che gli elementi a favore dell'imputato “risultino” non è necessaria

la certezza fondata sulla presenza di elementi a favore dell'imputato, soli o convincenti al punto di

sconfessare completamente quelli a carico: per la sentenza di non luogo a procedere basta che non sia

emerso nessun elemento, né a favore, né a carico.

L'estinzione del reato va affermata anche se si ritengono le circostanze attenuanti (anche se equivalenti o

prevalenti alle aggravanti) tali da far rientrare l'illecito tra quelli coperti da un provvedimento di clemenza

(425 c 2). Così anche per un'eventuale diversa qualificazione giuridica del fatto da parte del GUP. Nella

formulazione originaria l'art 425 pretendeva il requisito della”evidenza” come condizione di non luogo a

procedere. Finalmente, con la riforma 1999, si è prescritto il non luogo a procedere quando gli elementi

a disposizione del giudice sono nel loro complesso insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a

sostenere l'accusa in giudizio. Questa novità legislativa porta a respingere definitivamente la tesi che per

evitare il giudizio fosse necessaria la piena dimostrazione d'innocenza. Ciò non significa che un rinvio a

giudizio vada scartato se si abbiano elementi insufficienti per affermare la colpevolezza, ma nemmeno

tali da escludere a priori che approfondimenti ulteriori possano avere buon esito. Questo perché

insufficienza e contraddittorietà sono rapportati al decreto di rinvio a giudizio, per il quale occorre meno

di quanto è necessario per giungere alla sentenza. Inoltre le conclusioni del GUP muovono dai risultati

delle indagini condotte per lo più dal PM e dalla PG, quindi in assenza del difensore, nel dubbio è giusto

che il processo approdi al giudizio dove con le maggiori risorse del contraddittorio nella formazione della

prova è ragionevole supporre che l'incertezza sarà dissipata (Corte cost 74 / 1996).

L'art Art 425 c 3dichiara che: “Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti

risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l'accusa in giudizio" . Il "comunque non idonei"

rappresenta l'elemento comune tra elementi insufficienti e contraddittori. Circa le fattispecie scriminanti,

di non punibilità e di estinzione del reato dubbie esse sono equiparate a quelle certe; ma se vi è assenza

totale di elementi capaci sia di confermarne che di smentirne l'esistenza, ci troviamo di fronte ad una

fattispecie NON dubbia, MA ignota. In tal caso non può produrre gli esiti liberatori: non solo nell'udienza

preliminare, ma nemmeno nel dibattimento (530). Invece, ovviamente, oltre all'insufficienza anche la

carenza assoluta di elementi che dimostrino la presenza delle condizioni di procedibilità o proseguibilità

impone l'affermazione che l'azione penale non doveva essere iniziata o proseguita (529 c 2). Art 425 c 4:

“Il giudice non può pronunciare sentenza di non luogo a procedere se ritiene che dal proscioglimento dovrebbe conseguire

l'applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca”. La ratio sta nell'idea secondo cui l'accertamento

della pericolosità sociale richiede analisi e valutazioni complesse, è dunque incompatibile con i limiti

dell'udienza preliminare. Invece circa la confisca deve trattarsi di quella obbligatoria, perché la facoltativa

presuppone una sentenza di condanna (240).

Lo stesso vale per il proscioglimento per infermità mentale: non si può prosciogliere per difetto

d'imputabilità se la misura di sicurezza risulti in concreto inapplicabile all'infermo di mente socialmente

pericoloso. Questo perché la non imputabilità non è contemplata tra le cause di proscioglimento. Anche

se così non fosse comunque il proscioglimento per infermità mentale, postulando la commissione del

reato, è pur sempre una formula pregiudizievole ed affidarne la chiave al GUP vanificherebbe i canoni

costituzionali degli art 3 e 24. Vi sarebbe infatti disparità in base al modello processuale adottato: si

finirebbe per poter provare più facilmente l'inesistenza del reato nel giudizio direttissimo piuttosto che

nel rito ordinario (che si potrebbe concludere prima del dibattimento).

CONTENUTI EVENTUALI, REQUISITI, PUBBLICAZIONE E NOTIFICAZIONE

DELLA SENTENZA

L'art 425 c 5 richiama il 537: sarà dichiarata la falsità di un atto o di un documento (ove accertata)

ordinandone di conseguenza la cancellazione, il ripristino, la rinnovazione, la riforma. Se il

proscioglimento è per insussistenza del fatto o per la non commissione da parte dell'imputato, il

querelante è condannato dal GUP al pagamento delle spese anticipate dallo Stato, ma alla condizione

(Corte cost 180 / 1993) che l'attribuzione del reato sia addebitabile a colpa del querelante.

La remissione della querela (in mancanza di un esplicito accordo contrario) comporta l'accollo delle spese

a carico del querelato. I requisiti della sentenza sono elencati nell'art 426:

1)intestazione in nome del popolo italiano e dell'autorità che l'ha pronunciata;

2)generalità dell'imputato e quant'altro serve ad identificarlo;

3)generalità delle parti private; imputazione;

4)motivazione;

5)dispositivo;

6)data e sottoscrizione.

Solo I 3 elementi più significativi sono però prescritti a pena di nullità:

1)Sottoscrizione: segue le regole generali dell'art 110;

2)Dispositivo: qualifica in modo sommario (che in questo caso significa conciso, non approssimato) i

motivi di fatto e di diritto. Da essi devono emergere i percorsi logico giuridici attraverso cui si è arrivati

alla decisione e i criteri adottati nella valutazione delle prove.

E' l'elemento preminente della sentenza poiché ne esprime in forma sintetica e conclusiva il contenuto

decisorio sia verso le formule liberatorie dell'art 425 c 1 che verso i contenuti eventuali. Deve menzionare

gli articoli di legge applicati (ratio = esigenza di rendere comprensibile al massimo livello la portata).

3)Motivazione: redatta immediatamente; se impossibile il GUP provvederà a motivazione e deposito della

sentenza entro 30 gg dalla pronuncia (424 c 4).

La sentenza è pubblicata con la lettura in udienza ed immediatamente depositata in cancelleria, dove le

parti hanno diritto di ottenerne copia. Per quanto riguarda la notificazione dobbiamo distinguere:

A)per le parti presenti la lettura sostituisce la notificazione (424 c 2 e 3).

B)Per gli assenti: l'avviso di deposito va notificato a tutti coloro cui spetta il diritto d'impugnazione (128).

C)Per l'imputato contumace l'avviso dev'essere integrato dall'estratto della sentenza (applicazione

analogica del 548 c 3).

D)Diversamente dal decreto di rinvio a giudizio, non è prevista notificazione per l'imputato allontanatosi

volontariamente dall'udienza: è considerato presente,si ritiene sufficiente la lettura.

RICORRIBILITA' PER CASSAZIONE

Contro la sentenza di non luogo a procedere è consentito solo il ricorso per Cassazione (l. 46 / 2006). Vi

sono legittimati (428 c 1):

1)il procuratore della Repubblica e il procuratore generale presso la corte d'appello

2)l'imputato, tranne che nelle ipotesi di non luogo a procedere per insussistenza del fatto o per non averlo

commesso;

3)la persona offesa: nei soli casi di omessa o irregolare notificazione dell'avviso dell'udienza (428 comma

2); invece la persona offesa che si è costituita parte civile può attivarsi attraverso tutti gli strumenti dell'art

606.

4)l'imputato, il querelante ed il responsabile civile possono ricorrere in ordine alle spese ed i danni.

La Corte di Cassazione decide in camera di consiglio, nelle forme previste dall'art 127.

REVOCA:

Oltre all'impugnazione ordinaria, il codice prevede la revoca della sentenza di non luogo a procedere .

Circa la cosa giudicata l'art 648 afferma l'irrevocabilità delle sentenze non più appellabili o ricorribili per

Cassazione. Inoltre attribuisce l'effetto preclusivo solo alle sentenze e ai decreti penali divenuti

irrevocabili. Parrebbe quindi che la sentenza conclusiva dell'udienza preliminare, poiché suscettibile di

revoca, abbia natura totalmente diversa rispetto a questi. Ma in realtà sia la sentenza del GUP che quella

pronunciata in giudizio hanno natura giurisdizionale perché sono entrambe dotate di natura preclusiva =

quando non ne è più consentita l'impugnazione in via ordinaria acquistano stabilità impedendo, in linea

di massima, che la stessa persona sia di nuovo sottoposta a procedimento penale sullo stesso fatto anche

se diversamente considerato per titolo, grado e circostanze. Tale uguaglianza si desume dalla revocabilità

della sentenza unicamente alle condizioni previste dall'art 434:stabilità non assoluta, ma relativa. Anche

le sentenze irrevocabili pronunciate in giudizio sono superabili mediante revisione (637 c 2) nei casi

tassativamente previsti dall'art 630. La Ratio sta nell'evitare il rischio di una perenne ed illimitata

persecuzione giudiziaria.

Differenza sta nel fatto che la revisione opera in funzione liberatoria di una condanna, la revoca

sostituisce, eventualmente, una sentenza di non luogo a procedere con un decreto di rinvio. In ambedue

le ipotesi è escluso un ripensamento in peius, anche se la conclusione precedente fosse palesemente

erronea. Due sono le condizioni della revoca:

1)La prima condizione della revoca è che la sentenza non sia più soggetta a ricorso in Cassazione.

Affermazione non condivisa da tutti, ma confermata dall'art 606 c 1, secondo cui la revoca comporta il

riacquisto della qualità d'imputato. Se la revoca non fosse alternativa all'impugnazione ordinaria, tale

qualità non sarebbe riassunta, perché non sarebbe mai persa. Infatti l'imputato rimane tale fino a che non

sia più soggetta ad imputazione la sentenza di non luogo a procedere.

2)La seconda condizione è la sopravvenienza o scoperta di nuove fonti di prova idonee (da sole o assieme

alle precedenti) a determinare il rinvio a giudizio non un controllo della decisione effettuato con il riesame

del materiale probatorio già agli atti.

L'iniziativa compete in via esclusiva al PM non anche al prosciolto (ma in alcuni casi di proscioglimento

vi sarebbe un interesse ad ottenerne più favorevoli). La domanda di revoca indirizzata al GIP può avere

due oggetti:

1)rinvio a giudizio se le nuovi fonti di prova sono già state acquisite, ad es in un diverso procedimento;

2)di riapertura delle indagini se son o da acquisire.

Debbono essere indicati specificatamente l'oggetto della richiesta con gli atti di prova; gli atti che li

riguardano vanno depositati nella cancelleria del giudice. Il GIP, se ritiene la richiesta ammissibile, fissa

la data dell'udienza e fa avvisare il PM, il prosciolto, il difensore e la persona offesa. Hanno diritto a

partecipare gli interessati che compaiono (435). I provvedimenti del giudice sono dati con ordinanza:

A)di inammissibilità:se la richiesta non è presentata dal PM o se non vengono offerti nuovi elementi di

prova;

B)di rigetto:gli elementi, anche se nuovi, non superano quelli che hanno giustificato il non luogo a

procedere;

C)di accoglimento:revoca la sentenza. Il contenuto della decisione è speculare alla richiesta,quindi se era

di rinvio a giudizio viene fissata l'udienza preliminare; se era di nuove indagini è assegnato per il loro

compimento un termine massimo ed improrogabile di 6 mesi (436).

Contro le ordinanze d'inammissibilità e rigetto il PM è legittimato al ricorso per Cassazione solo per i

motivi di cui all'art 606 c 1 lett b), d), e). L'esito negativo del ricorso non preclude una nuova richiesta,

purché fondata su elementi diversi. In caso di nuove indagini il PM proporrà archiviazione o rinvio a

giudizio in base ai risultati conseguiti (436 c 4). In caso di nuova udienza preliminare, questa si svolge e

conclude nei modi consueti.

IL DECRETO CHE DISPONE IL GIUDIZIO:REQUISITI ED INVALIDITà

Se esaurita la discussione il GUP ravvisa elementi sufficienti per passare al dibattimento, emette un

decreto che dispone il giudizio. E' l'atto conclusivo di un'udienza svolta in contraddittorio e con eventuali

varianti degli accertamenti e dell'imputazione. Requisiti prescritti a pena di nullità sono (art 429 comma

1 lett a, c, f ):

1)generalità dell'imputato: devono identificarlo in modo certo;

2)fissazione del dibattimento con menzione del luogo, giorno ed ora in cui avrà inizio, con l'avvertimento

che si procederà in contumacia nei confronti dell'imputato non comparso;

3)imputazione (la stessa formulata, ed eventualmente modificata, dal PM), in forma chiara e precisa, con

l'indicazione dei relativi articoli di legge.

L'individuazione del fatto è riservata all'iniziativa del PM, ma, attraverso l'estensione analogica dell'art 521

c 1 (relativo al dibattimento, manca una disposizione simile per l'udienza preliminare) il GUP può dargli

una diversa qualificazione giuridica (espressione del principio iura novit curia). L'indicazione del giudice

competente (429 c 1 lett e)) non è richiesta come condizione di validità: tale previsione suscita dubbi,

superabili interpretando la menzione del luogo in modo da ricomprendervi sede e perfino sezione relative

all'ufficio del giudice = individuazione indiretta di questo (art 132 att). Anche qui la nullità può essere

assoluta o relativa:

A)NULLITà ASSOLUTA:

1)errata indicazione della data di comparizione o del giudice competente

2)omessa citazione dell'imputato

B)NULLITà RELATIVA:

1)mancante o insufficiente enunciazione del fatto oggetto dell'imputazione

Gli altri elementi del decreto non sono imposti a pena di nullità: es generalità della persona offesa,

indicazione delle fonti d prova, dispositivo, sottoscrizione ecc.;questa dunque rappresenta una differenza

con le sentenze ove la mancanza della sottoscrizione causa la nullità. L'omissione non dev'essere tale da

impedire di riconoscere l'atto come proveniente dal giudice. Il decreto è immediatamente letto in udienza:

equivale alla notificazione per le parti presenti (424 c 2). Va notificato per intero all'imputato contumace,

all'imputato e alle persona offesa comunque non presenti alla lettura del provvedimento (429 c 4):non

vale in questo caso la regola secondo cui l'imputato allontanatosi volontariamente è comunque presente.

Trattandosi di citazione in giudizio, per le notificazioni omesse o nulle la nullità sarà assoluta rispetto

all'imputato, intermedia per la persona offesa. Tra la data della lettura o della notificazione e l'inizio del

dibattimento è previsto (a pena di nullità intermedia) un termine dilatorio minimo di 20 gg, così che le

parti abbiano il tempo per prepararsi al dibattimento.

VICENDE COLLEGATE AL DECRETO CHE DISPONE IL GIUDIZIO:LA

FORMAZIONE DEI FASCICOLI

1) FASCISOLO PER IL DIBATTIMENTO

Gli atti compiuti prima del dibattimento non costituiscono, di regola, una prova utilizzabile ai fini della

sentenza; non devono essere conosciuti dal giudice del giudizio per evitare di influenzarlo. Però la

conoscenza e l'utilizzo di alcuni di essi sono ritenuti indispensabili od opportuni,questo è il caso del

fascicolo per il dibattimento. Formato secondo quanto decide il GUP con apposito provvedimento

emesso, nel contraddittorio tra le parti, dopo la lettura del decreto di rinvio a giudizio (se lo chiede lo

parte in un'apposita udienza, da celebrare entro i successivi 15 gg). L'incartamento è poi inviato al giudice,

nella cui cancelleria resta a disposizione di tutti i soggetti processuali. Sono collocati in questo fascicolo

(431 c 1):

1)gli atti relativi alla procedibilità dell'azione penale e all'esercizio dell'azione civile;

2)i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla PG, dal PM o dal difensore;

3)i verbali degli atti assunti nell'incidente probatorio;

4)i certificati del casellario giudiziale e le documentazioni che servono per valutare la personalità

dell'imputato e della persona offesa e la credibilità dei testimoni;

5)il corpo del reato e le cose pertinenti al resto;

6)i documenti acquisiti all'estero mediante rogatoria internazionale.

Sono per la maggior parte prove utilizzabili ai fini della decisione per ragioni di stretta necessità o

economia processuale, o perché assunte dando la possibilità del contraddittorio. La conoscenza di altre,

come il corpo del reato, è irrinunciabile per la ricostruzione giudiziale del fatto. L'elencazione dell'art 431

è tassativa, ma la selezione è comunque affidata al giudice: questi incontra problemi perché nel codice

non sono tipizzati gli atti irripetibili e non ci sono i criteri per qualificarli tali.

2) FASCICOLO DEL PM

Vi confluisce la rimanente documentazione(atti diversi da quelli previsti all'art 431), anche, dopo la

chiusura delle indagini preliminari, il fascicolo contenente gli atti investigativi compiuti dal difensore. Il

tutto è depositato nella segreteria del PM ed è liberamente consultabile dai soggetti processuali diversi dal

giudice legittimati ad averne copia (433). La sistemazione dei fascicoli non è sempre definitiva: durante le

questioni preliminari del giudizio la collocazione di alcuni atti può esser ritenuta non corretta; è poi

previsto, a certe condizioni, il passaggio nel fascicolo del dibattimento dei verbali di precedenti

acquisizioni. Le parti hanno facoltà di concordare l'acquisizione al fascicolo dibattimentale degli atti

altrimenti destinati al fascicolo del PM, compresa la documentazione delle investigazioni difensive (431

c 2).

Paragrafo 9 Attività integrativa d'indagine

L'art 430 comma 1 ha riconosciuto il potere del PM e del difensore di compiere nel periodo che segue la

pronuncia del decreto che dispone il giudizio ogni attività d'indagine integrativa che non preveda la

partecipazione dell'imputato o del suo difensore. Le indagini integrative rispetto a quelle compiute a

norma dell'art 326 sono funzionali alle richieste dibattimentali.

Capitolo 12 I procedimenti speciali

Paragrafo 1 I riti speciali ,connotazioni generali

L’iter ordinario di svolgimento del processo è caratterizzato da una serie di fasi:

1)Indagini preliminari

2)Udienza preliminare

3)Dibattimento

4)Eventuali impugnazioni

Per soddisfare esigenze di pronta risposta al reato e di economia processuale sono previste alternative a

questo iter:

1)Per alcuni reati attribuiti alla competenza del giudice monocratico (manca l’udienza preliminare e si

procede con citazione diretta a giudizio, art 550);

2)Nei procedimenti speciali (artt 438 e ss):

a) Giudizio immediato e giudizio direttissimo: manca l’udienza preliminare, ma si fa luogo al dibattimento;

b) Giudizio abbreviato, patteggiamento e giudizio per decreto: non si fa luogo al dibattimento e l’imputato

si sottopone al giudizio sulla base degli atti delle indagini.

I procedimenti speciali sono compatibili con la Costituzione sulla base dell’art 111 comma 5 ( “ la legge

regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata

impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita” ), inserito con l.Cost 2/1999. Il VI libro è

dedicato ai “procedimenti speciali”(artt. 438 -464),la presenza di questi procedimenti non rappresenta

una novità in quanto essi erano già menzionati all'interno del codice del 1930 seppure con notevoli

differenze. In realtà quelli che il libro VI del codice definisce procedimenti speciali, si distinguono in:

1)Giudizi (giudizio abbreviato, direttissimo e immediato);

2)Procedimenti (procedimento per decreto);

3)Figure non definite (patteggiamento).

Il rito contumaciale , invece, non è più qualificato come giudizio speciale (come lo definiva il Codice

Rocco), ma è considerato una variabile del rito ordinario. Diversi sono i parametri utilizzati al fine della

classificazione di un procedimento come speciale, è possibile però individuare delle connotazioni comuni

e degli elementi diversificatori tra i diversi procedimenti . Bisogna poi sottolineare il fatto che la specialità

dei riti sia stata posta dopo il libro delle indagini ma prima di quello del giudizio,al fine proprio di

regolamentare in maniera diversa il rapporto tra le due fasi. Le varie categorie classificatorie escludono la

possibilità di un'unica catalogazione. Analizziamo i possibili parametri di differenziazione:

1)NATURA ACCELERATORIA(procedimento direttissimo,immediato) O DEFLATTIVA VERSO IL

DIBATTIMENTO DI PRIMO GRADO:

2)NATURA PREMIALE O MENO DEL RITO:I riti speciali sono definiti premiali in quanto, se le parti

consentono di rinunciare al rito ordinario, con risparmio di tempo per la giustizia, vengono appunto

“premiate” con sconti di pena o con altri incentivi ( come la pronta definizione della procedura

nell’immediato e nel direttissimo).In questo ambito si parla anche di RITI PREMIALI NEGOZIALI E

RITI PREMIALI CONSENSUALI: nei primi il contenuto della decisione è definito dall'accordo delle

parti, nei secondi è sufficiente l'iniziativa assunta da una sola parte in quanto il consenso dell'altra è

desumibile “ex lege”(ossia è implicito).

3)TIPOLOGIA CRIMINOSA PER LA QUALE I RITI SONO PREVISTI:

Non mancano comunque articolazioni interne ai diversi riti. Esclusi PM ed imputato le altre parti

interferiscono sui percorsi dei riti speciali in modo solamente marginale.

Paragrafo 2 Il giudizio abbreviato

Il giudizio abbreviato (disciplinato dagli artt 438-443) è un giudizio di merito sulla colpevolezza o

innocenza dell’imputato, che ha luogo nell’udienza preliminare o in sede di conversione di altro rito

speciale, la normativa in questione ha subito delle modifiche rispetto a quella originaria dovute alle

decisioni della Corte Costituzionale. Esso è caratterizzato dall’esclusione del dibattimento e, quindi, anche

dall’esclusione dell’acquisizione delle prove nel contraddittorio tra le parti; le prove utilizzate saranno

quelle contenute nel fascicolo del PM, raccolte nel corso delle indagini preliminari. Analizziamo i

presupposti del giudizio abbreviato:

1)è necessario che il PM abbia già formulato l’imputazione con l’esercizio dell’azione penale.

2)Visto che il giudizio abbreviato comporta la rinuncia al dibattimento e quindi alle sue garanzie, la facoltà

di rinunciarvi spetta esclusivamente all’ imputato.

Il PM, invece, non può avanzare la richiesta di rito abbreviato e, dopo la riforma attuata con legge

479/1999 (cd Legge Carotti), non può nemmeno consentire o meno alla scelta del rito.

Il giudice, a sua volta, ha l’obbligo di accogliere la richiesta di giudizio abbreviato avanzata dall’imputato

( salvo il caso dell’art 438 co 5). Prima della legge Carotti, invece, il g. abbreviato poteva essere celebrato solo se il PM

consentiva a tale rito e il giudice poteva non accogliere la richiesta se non riteneva decidibile il processo allo stato degli atti e

riteneva invece necessario il dibattimento per un approfondimento probatorio. La volontà dell’imputato viene espressa

personalmente o a mezzo di procuratore speciale. A seguito della riforma, l’imputato può scegliere tra

due tipi di giudizio abbreviato:

1) GIUDIZIO ABBREVIATO ORDINARIO (art 438 co 1): dopo tale richiesta il PM non può

esprimere dissenso e il giudice è obbligato a celebrare il giudizio;

2) GIUDIZIO ABBREVIATO CONDIZIONATO (art 438 co 5): è stato introdotto con la riforma;

l’imputato subordina la richiesta di giudizio abbreviato ad una integrazione probatoria da effettuarsi in

udienza davanti al giudice. In questo caso il giudice non è obbligato a disporre il giudizio abbreviato, ma

può rigettare la richiesta quando:

A) Le prove richieste sono ritenute irrilevanti o inammissibili;

B) L’assunzione delle prove determinerebbe un appesantimento dell’udienza, incompatibile con la natura

del rito abbreviato.

Se, invece, la richiesta viene accolta e così anche l’integrazione probatoria, il PM può richiedere la prova

contraria. All’assunzione delle prove si procede ai sensi dell’art 422, previsto per l’udienza preliminare.

TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLA RICHIESTA

La richiesta può essere proposta, oralmente o per iscritto, fino a che non siano state formulate le

conclusioni a norma degli artt 421e 422, e quindi nell’ambito dell’udienza preliminare. Nei casi in cui

l’udienza preliminare non è prevista, è previsto un termine diverso per la presentazione della richiesta del

rito abbreviato:

1)In caso di procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica: il decreto di citazione diretta

a giudizio deve contenere a pena di nullità l’avviso che, qualora ne ricorrano i presupposti, l’imputato può

presentare la richiesta di g. abbreviato prima della dichiarazione dell’apertura del dibattimento di primo

grado;

2)In caso di Giudizio direttissimo: l’imputato può chiedere il g. abbreviato prima che sia dichiarato aperto

il dibattimento;

3)In caso di Giudizio immediato: è previsto un termine di 15 gg per chiedere il g. abbreviato, tale termine

decorre dall’ultima notificazione all’imputato del decreto di g. immediato.

Il rito abbreviato presenta dei PROFILI PREMIALI PER L’IMPUTATO

1)Riduzione della pena di un terzo, tenendo conto di tutte le circostanze, nel caso di previsione

dell’ergastolo esso è sostituito da reclusione di 30 anni, nel caso di ergastolo con isolamento diurno esso

è sostituito da ergastolo senza isolamento (per l’imputato colpevole);

2)Accelerazione dei tempi processuali e più rapida fuoriuscita dallo status di giudicabile (per l’imputato

innocente);

3)Evitare l’udienza pubblica e quindi lo strepitus fori;

4)Cristallizzazione dell’accusa: una volta instaurato il giudizio abbreviato, il giudice non può svolgere

attività integrativa ai fini della decisione e il PM non può modificare l’imputazione (congelamento del

risultato delle indagini preliminari).

Il diniego del GUP o del GIP di ammissione del giudizio abbreviato condizionato può essere sindacato

dal giudice del dibattimento, il quale, se valuta immotivato il diniego, può applicare, in caso di condanna,

lo sconto di pena previsto per il rito abbreviato, sempre che, prima dell’apertura del dibattimento, tale

richiesta sia stata rinnovata.

Naturalmente, nel caso in cui venga accolta la richiesta di rito abbreviato condizionato e quindi

l’integrazione probatoria, avrà luogo un g. non più allo stato degli atti già acquisiti, ma un g. aperto a

mutamenti del quadro probatorio(in deroga a quanto appena detto al punto 4). In questo caso l’imputato

perde il privilegio della cristallizzazione dell’imputazione, se ne deduce che il legislatore della riforma, pur

avendo previsto il giudizio condizionato, carica di premialità maggiore l’abbreviato non condizionato,

preferibile sotto l’aspetto dell’economia processuale, rendendolo più appetibile per l’imputato.

IL RUOLO DELLA PARTE CIVILE nel giudizio abbreviato

A tal proposito dobbiamo effettuare delle distinzioni:

A)se la parte civile si è già costituita per l’udienza preliminare: deve decidere se accettare o no il rito

abbreviato;

B)se l’ordinanza che dispone il g. abbreviato è stata pronunciata prima della costituzione di parte civile:

1)se il danneggiato si costituisce parte civile, questa costituzione viene considerata accettazione tacita del

giudizio abbreviato;

2) se il danneggiato non vuole accettare il g. abbreviato non deve costituirsi parte civile o deve, se si è

costituito, revocare la costituzione.

In questo caso il giudizio abbreviato proseguirà senza la parte civile, libera di attivarsi in sede civile nei

confronti dell’imputato. A seguito dell’intervento della parte civile il giudice dovrà pronunciarsi anche

sulla relativa domanda di risarcimento o restituzione, perché il thema decidendum si estenderà anche alla

responsabilità civile derivante dal reato.

DECISIONE E LIMITI DELL’APPELLO nel giudizio abbreviato

L’udienza si tiene in camera di consiglio, senza pubblico, salvo che sia richiesta l’udienza pubblica da

parte di tutti gli imputati, essa si svolge secondo le norme dettate per l’udienza preliminare:

1)Nel caso di giudizio abbreviato non condizionato, il giudice deve esaminare il fascicolo per accertare

che il processo possa essere definito allo stato degli atti, ove ritenga di non poter decidere allo stato degli

atti assumerà gli elementi necessari ai fini della decisione.

2)Nel caso di giudizio abbreviato condizionato, il giudice procederà all’integrazione probatoria richiesta

dall’imputato. Venendo assunte nuove fonti di prova, può procedersi alla modifica dell’imputazione; in

questo caso l’imputato potrà rivedere le sue scelte processuali e, cioè, potrà, entro 10 gg, revocare la

richiesta di giudizio abbreviato, chiedendo di procedere nelle forme ordinarie. Se l’imputato non revoca

la richiesta, il procedimento proseguirà nelle forme del g. abbreviato. All’esito dell’udienza, il giudice

emette la sentenza di assoluzione o di condanna, che deve essere notificata all'imputato che non sia

comparso. La sentenza può essere impugnata tramite APPELLO e RICORSO IN CASSAZIONE:

A) Non vi sono limiti al ricorso in cassazione.

B) Per quanto riguarda l’appello, invece:

1) La sentenza di proscioglimento può essere appellata dal PM, ma non dall’imputato (salvo che

l’assoluzione sia dovuta a vizio totale di mente),

2)la sentenza di condanna può essere appellata dall’imputato, ma non dal PM, a meno che non vi sia stato

mutamento dl titolo di reato.

La parte civile potrà appellare se ha accettato il rito, il giudizio d'appello si svolgerà ex art 599 con il rito

della camera di consiglio.

CUSTODIA CAUTELARE E GIUDIZIO ABBREVIATO:

La legge Carotti ha reso più agevole il ricorso al giudizio abbreviato e, la previsione di un g. abbreviato

con integrazione probatoria, ha portato ad un allungamento della durata di tale giudizio. In questo modo

vi era il rischio che, nel tempo necessario per compiere tali attività, in processi con detenuti, potessero

scadere i termini massimi di custodia che erano quelli delle indagini preliminari (art 303 co 1 lett (a). La

legge 144/2000 ha modificato l’art 303 comma 1, introducendo la lett (b bis , con cui si prende in

considerazione per l’inizio della decorrenza dei termini per la custodia cautelare, l’emissione

dell’ordinanza ammissiva del giudizio abbreviato, e non più l’inizio dell’esecuzione della custodia. In

questo modo i termini vengono praticamente raddoppiati.

La misura custodiale decade, e quindi si procede a scarcerazione automatica, se non si è arrivati alla sentenza

entro i termini previsti dalla lett (b bis ,che decorrono dall’ordinanza che ammette il g. abbreviato e non

dall’inizio dell’esecuzione della misura, come invece prevede la lett (a. Tuttavia i termini massimi di

custodia cautelare restano comunque quelli stabiliti dall’art 303 comma 2 e, in caso di sospensione dei

termini, quelli massimi previsti dall’art 304 comma 6. Un ulteriore particolarità è costituita dall'efficacia

acquisita dalla sentenza irrevocabile emessa nel giudizio abbreviato che ha valore di giudicato, come una

sentenza dibattimentale.

GIUDIZI ABBREVIATI ATIPICI:

Poiché i riti acceleratori verso il dibattimento (giudizio direttissimo e giudizio immediato) e quello

deflattivo dello stesso(Procedimento per decreto)non prevedono l'udienza preliminare rischierebbero di

precludere all'imputato la possibilità di scegliere il rito contratto, per ovviare a questo inconveniente il

legislatore ha previsto che si possa scegliere il rito abbreviato direttamente dopo l'instaurazione del

giudizio direttissimo e immediato, o tramite opposizione del decreto penale di condanna (art 464).

Il ritto abbreviato è escluso nel procedimento davanti al giudice di pace, mentre è consentito nel

procedimento davanti ad imputati minorenni; una disciplina specifica è prevista nel procedimento per

responsabilità degli enti.

Paragrafo 3 l'APPLICAZIONE DELLA PENA SU RICHIESTA DELLE PARTI

L’applicazione della pena su richiesta delle parti è il secondo procedimento speciale disciplinato dal libro VI

(artt. 444-448),il legislatore sottolinea a livello di nomen iuris un presupposto e precisamente la richiesta

delle parti. Mentre nel rito abbreviato si chiede un giudizio nel merito aperto per sua natura ad una

prospettiva di proscioglimento come di condanna, nell’applicazione della pena su richiesta delle parti si

chiede un giudizio sulla correttezza della pena su cui è stato raggiunto l’accordo e la domanda delle parti può essere accolta

o rigettata ma non modificata dal giudice .

Affinché siano pienamente assecondate le finalità di questo istituto è necessario che il giudice non si

sostituisca alla volontà delle parti e rispetti integralmente i termini dell’accordo con la conseguenza che

ogni modificazione costituisce violazione del “patto” non consentita dalla legge. Ponendo a confronto il

giudizio abbreviato e l'applicazione della pena su richiesta delle parti possiamo notare che:

A)il giudizio abbreviato è un “patteggiamento sul rito” (l’imputato sceglie la procedura tra quelle

prospettategli dal sistema processuale, accettandone le implicazioni e i profili di specialità, ma l’epilogo

nel merito resta affidato alla motivata valutazione del giudice)

B)l’applicazione della pena su richiesta delle parti è un “patteggiamento della pena” oltre che sul rito (le

parti propongono una soluzione nel merito, e precisamente una pena di un certo tipo ed entità e il giudice

decide se applicarla come da richiesta o no).

Il “patteggiamento” si colloca tra le fattispecie che il testo originario del codice qualificava di “definizione

anticipata del procedimento”, consentendo, a seconda del momento processuale in cui interviene una

soluzione qualificata dall'economia di un grado di impugnazione essendo la relativa sentenza

inappellabile, il patteggiamento può quindi intervenire:

1)durante le indagini preliminari (evitando anche l’udienza preliminare)

2)durante l’udienza preliminare (semplificando quest’ultima)

3)durante gli atti preliminari al dibattimento (evitando quest’ultimo)

Con la l. 134/2003 il legislatore ha ampliato il campo d’applicazione dell’istituto: è stato introdotto il

patteggiamento di pene superiori ai 2 anni, ma non ai 5, di pena detentiva, caratterizzato da esclusioni

oggettive (non applicabilità per determinati delitti contro i minori o di grave criminalità e di terrorismo),

soggettive (non applicabilità ad imputati già dichiarati professionali, per tendenza o recidivi) e ridotti

benefici premiali. L’istituto del patteggiamento non si applica nel procedimento davanti al giudice di pace.

IL RUOLO DELL’IMPUTATO E DEL PM

Sono legittimati formalmente a chiedere il patteggiamento:

1)l'imputato

2)il pubblico ministero

Entrambi possono richiedere al giudice la definizione anticipata del procedimento sulla base di una

determinata pena ma, ove non vi sia richiesta congiunta, è necessario il consenso anche della parte che

non ha formulato la richiesta. Il fatto che anche il PM abbia un potere di iniziativa in materia è conforme

al ruolo attribuitogli di svolgere le indagini necessarie e di assicurare un intervento giurisdizionale quanto

più possibile vicino al tempus commissi delicti ma, nella prassi, non è la parte pubblica ad assumere

l’iniziativa.

Dovendo (o potendo) espiare la pena di cui si chiede l’applicazione, ben si comprende che la richiesta o

il consenso dell’imputato sia un atto personalissimo e che non sia riconosciuta una pari legittimazione al

difensore tecnico. Circa la situazione dell'imputato:

1)la richiesta di applicazione della pena non può essere considerata ammissione di colpevolezza, ma

comporta la rinuncia a difendersi provando e l’accettazione degli elementi probatori acquisiti agli atti (la

tutela della presunzione di non colpevolezza rimane affidata al giudice che può prosciogliere ex art. 129

nonostante concorde richiesta di applicazione della pena).

2)Ove la richiesta di patteggiamento non venga condivisa dal PM o venga rigettata dal giudice, il semplice

fatto di averla presentata non equivale legalmente ad una ammissione di reità utilizzabile contro

l’imputato.

3)Tra i presupposti normativi del patteggiamento non rientra la confessione dell’imputato ma, nella prassi,

questo riconoscimento di responsabilità è spesso condicio sine qua non per ottenere il consenso del PM.

4)la decisione di procedere tramite patteggiamento può essere solo dell'impuatato,bisogna però ricordare

che è il difensore a dover valutare se gli elementi acquisiti o acquisibili consentano all’imputato di uscire

dal dibattimento con una soluzione più favorevole di quella ottenibile attraverso un patteggiamento in

caso negativo è suo obbligo professionale prospettare all’assistito l’opportunità di avvalersi del rito

differenziato. La responsabilità del difensore è stata accentuata dalla scelta del legislatore di anticipare

all’udienza preliminare la sede naturale del patteggiamento.

5) l’imputato, la cui presenza in udienza non è né necessaria né imposta può esprimere la sua volontà

personalmente o a mezzo di procura speciale.

6)Nella prassi, ove l’imputato non voglia o non possa essere presente, la procura è rilasciata al difensore

perché patteggi al meglio la pena da applicare: questa formula aperta è consigliabile in tutti i casi in cui il

consenso con il PM non sia stato previamente raggiunto e nei quali non si escluda la necessità di dover

venire incontro con ritocchi alla eventuale valutazione di non congruità della pena originariamente

proposta.

7)La richiesta o il consenso possono essere formulati per iscritto o, se in udienza, oralmente.

La richiesta ed il consenso, quale che sia la parte che li formula, non devono essere motivati: il PM, in

caso di dissenso, deve enunciarne le ragioni ed il suo parere negativo (comunque motivato) è ostativo a

che si proceda con il rito differenziato.

LA PREMIALITA':

Il PM è il primo chiamato a valutare la congruità della pena da proporre, cioè la proporzione fra quantità

della pena e gravità dell’offesa, anche alla luce del comportamento processuale fino ad allora tenuto

dall’imputato. In tale direzione il PM può lavorare in vario modo, ad es. negando le attenuanti generiche

o escludendo la prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti o, ancora, calibrando la riduzione di pena per

il patteggiamento che può arrivare fino ad 1/3, ma che non necessariamente deve essere di 1/3. Pervenire

ad un’applicazione della pena significa per l’indagante:


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dafne.91

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher dafne.91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Paolozzi Giovanni.

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