Riassunto esame procedura penale, prof. Paolozzi, libro consigliato Diritti fondamentali e processo all'ente

ENTI SOTTO PROCESSO E NUOVI ORIZZONTI DIFENSIVI. IL DIRITTO AL

PROBATION DELL’IMPUTATO PERSONA GIURIDICA.

Processo penale agli enti e messa alla prova dell’imputato: affinità elettive e inconsapevolezza

giurisprudenziale.

La disciplina della sospensione del processo con messa alla prova condivide la vocazione finalistica

dell’apparato procedimentale e punitivo in materia di corporate liability: quella di ridurre il rischio – reato

attraverso un controllo rieducativo e riorganizzativo dell’ente incolpato al punto che, forse piu della

condanna dell’ente il percorso giudiziario si orienta a incentivare il ritorno all’agire legale dell’imputato

persona giuridica. Una vera e propria finalità di recupero sociale dell’impresa.

Di una simile affinità elettiva non è parsa consapevole la giurisprudenza, la quale ha reputato

inammissibile l’istanza del soggetto giuridico volta a esercitare la facoltà di cui all’art. 464 bis c.p.p. in

quanto, in mancanza di espresse previsioni ad hoc nel d.lgs. 231/2001, non sarebbe consentito

all’interprete colmare in via ermeneutica un siffatto vuoto normativo.

Tuttavia gli art. 34 e 35 d.lgs. 231/2001 stabiliscono da un lato che per il procedimento relativo agli illeciti

amministrativi dipendenti da reato si osservano le previsioni contenute nel decreto nonché in quanto

compatibili quelle del codice di procedura penale; dall’altro che all’ente si applicano le disposizioni

processuali relative all’imputato.

Dunque, contemplata espressamente per l’accusato persona fisica dall’art. 464 bis c.p.p., la garanzia in

esame ricade, all’interno dell’orbita operativa del principio di sussidiarietà previsto dagli art. 34 e 35 d.lgs.

231/2001.

Le clausole di rinvio omnibus contenute negli artt. 34 e 35 mirano a consentire che qualsiasi nuova

previsione codicistica, la quale apporti un incremento delle garanzie processuali a tutela dell’imputato

persona fisica, vengano automaticamente estese al soggetto giuridico, avendo dunque un’efficacia iper-

inclusiva.

La richiesta di messa alla prova dell’accusato ente collettivo, fra intrinseca compatibilità

strutturale ed effettività del diritto di difesa.

Dietro ricompensa della sospensione di eventuali misure cautelari in corso di esecuzione o dell’esonero

dalle sanzione interdittive in caso di condanna dell’ente, le disposizioni richiamate impongono alla

persona giuridica che intenda fruirne, una serie di adempimenti collaborativi tra cui il risarcimento del

danno, l’eliminazione delle conseguenze dannose e pericolose del reato, nonché delle carenze

organizzative interne e l’adozione di compilance programs idonei a prevenire reati della specie di quello

verificatosi. Una sorta di progetto rieducativo sulla cui base appare riconoscibile la compatibilità, rispetto

alla procedura giudiziaria a carico dell’ente imputato, del diritto di richiedere la sospensione del processo

con messa alla prova, ai sensi del 464 bis c.p.p.

È anche riconosciuta l’ipotesi di sospensione del processo qualora a norma dell’art. 65 d.lgs. 231/2001,

l’ente imputato chieda di provvedere ad attività riparatorie prima dell’apertura del dibattimento di primo

grado. Si tratta di una battuta d’arresto nello svolgimento dell’iter processuale che viene interrotto su

istanza della persona giuridica, la quale, a patto di dimostrare di essersi trovata nell’impossibilità di

adempiere precedentemente, richiede al giudice una deviazione dell’ordinaria progressione

procedimentale di accertamento della res iudicanda, al fine di porre in essere le attività riparatorie e

riorganizzative ai sensi dell’art. 17 d.lgs. 231/2001. Il tutto con risvolti premiali a livello sanzionatorio o

cautelare. Tale istituto è compatibile con il 464 bis c.p.p. e rende ingiustificabile ogni ostracismo

ermeneutico inteso a precludere alla persona giuridica l’esercizio della facoltà di cui all’art. 464 bis c.p.p.

citato.

Il diniego alla persona giuridica della facoltà di accedere al probation desta perplessità in riferimento ai

livelli di osservanza del diritto fondamentale di difesa dell’ente imputato. Una lesione dell’art. 24 cost.

Col dichiarare la fondatezza della quaestio proposta in ordine al 460 comma 1 c.p.p. nella parte in cui

non prevede che il decreto penale di condanna contenga l’avviso della facoltà per l’imputato di chiedere,

con opposizione, la sospensione del procedimento con messa alla prova, i giudici costituzionali hanno

messo nero su bianco che il probation, consiste in nuovo procedimento speciale, alternativo al giudizio,

la cui richiesta, al pari di quella avente a oggetto tipologie diversificate di riti speciali, costituisce una

modalità tra le più qualificanti di esercizio del diritto di difesa.

Ciò si traduce nel corollario per cui, la privazione all’ente della facoltà di chiedere il probation

rappresentando una amputazione dello ius variandi dell’imputato, finisce col pregiudicarne l’effettività

delle garanzie difensive consacrate come inviolabili dal 24 Cost.

Cosi da non costringere il soggetto giuridico accusato a dover per forza subire il processo penale e le sue

decisioni.

La modulazione in concreto del diritto al probation d’impresa.

Nella probation vi è la partecipazione fattiva dell’imputato alle dinamiche processuali. Tutte le

prescrizioni trattamentali del probation concepite dal 464 bis c.p.p. per la persona fisica, possono trovare

agevolmente applicazione pratica anche rispetto alla persona giuridica. Con la conseguenza di poter

eventualmente chiedere all’ente imputato non solo il risarcimento del danno da reato e l’elisione delle

conseguenze materiali dell’offesa arrecata dalla persona fisica autrice del delitto presupposto, ma anche

la devoluzione del profitto criminoso a associazioni che perseguono la tutela degli interessi resi dal reato

medesimo. Stessa cosa per il lavoro di pubblica utilità. Tale attività infatti potrebbe riguardare l’attuazione

di iniziative e attività sociali varie come l’organizzazione di corsi di formazione gratuita ecc.

Fungerebbe poi da chance rieducativa per l’ente.

L’ente imputato, richiedente il probation, verrebbe a sottoscrivere una proposta di percorso riabilitativo,

caratterizzato dalla fattiva adozione post factum di protocolli di comportamento e organizzazione interi

a reinserirlo nel mercato di una rinnovata legalità. Anche con la predisposizione di nuove regole cautelari

di condotta, rafforzati meccanismi di controllo e vigilanza del proprio operato nonché di repressione in

via disciplinare di comportamenti anti-doverosi. Tale programma dovrebbe essere preventivamente

vagliato dall’organo giurisdizionale che ne dovrebbe valutare l’efficacia.

La declaratoria estintiva del reato cui la persona giuridica andrebbe incontro in caso di esito positivo del

probation, quale percorso di riorganizzazione aziendale appare, idonea a controbilanciare l’ineffettività di

talune garanzie processuali accordate al soggetto collettivo come possibili vie di fuga dall’addebito di

responsabilità a proprio carico.

NEGOTIATED SETTLEMENTS E RESPONSABILITA DA REATO DELL’ENTE.

L’ESPERIENZA AMERICANA E LE PROSPETTIVE DI EVOLUZIONE DEL SISTEMA

IN ITALIA.

Circolazione dei modelli giuridici, diritti dell’ente e esiti alternativi al processo.

Se fino a qualche anno fa quella nordamericana costituiva l’esperienza di riferimento, oggi può affermarsi

che pure la disciplina italiana, sia diventata un prodotto di esportazione. Lo dimostrano le scelte del

legislatore spagnolo. Diversi sono oggi gli ordinamenti che nel complesso fanno riferimento alle scelte

elaborate dal d.lgs. 231/2001.

Quella degli accordi pre-dibattimentali sembra rappresentare una evoluzione che solo in parte deriva da

elementi specifici del modello americano. La preoccupazione di fondo che ha indotto a preferire gli

accordi negoziali è stata quella di evitare una propagazione delle conseguenze collegate all’eventuale

condanna ovvero già al processo. Tutto ciò giustifica un esame dei termini in cui l’esperienza degli accordi

si sia sviluppata negli Stati Uniti.

I negotiated settlements nell’esperienza federale statunitense: brevi cenni.

Da tempo la politica del Dipartimento di giustizia degli Stati Uniti propende per addivenire ad accordi

con gli enti di grandi dimensioni o con le imprese a proprietà diffusa e non concentrata. Da un lato le

imprese evitano il processo, dall’altro si sottopongono ad un set di conseguenze, talvolta unilateralmente

decise dagli uffici di procura, che vanno dall’irrogazione di sanzioni pecuniarie alla previsione di

risarcimenti o altri comportamenti riparativi sino all’imposizione di adempimenti concernenti la struttura

organizzativa monitorati da uffici di vigilanza in accordo con le autorità.

A tal fine le società devono sottoscrivere una dichiarazione di responsabilità che potrà essere usata dal

dipartimento di giustizia nel caso in cui l’ente non rispetto gli obblighi cui sia tenuto in virtù di tale

accordo. I margini di controllo del giudice su tale accordo sono assai ridotti se non addirittura inesistenti

e questo è uno degli elementi più critici di tale sistema.

Attraverso tali accordi gli enti scongiurano il c.d. Arthur Andersen effect; non solo evitano di essere

sottoposti all’azione penale, con i danni anche di reputazione che ne conseguono, ma evitano l’innesco

di conseguenze accessorie alla pena criminale o sanzionatoria che possono produrre es a livello

interdittivo o inabilitante.

Lezioni americane?

La pratica mostra che il ricorso a tali accordi può produrre squilibri e criticità. Tra i problemi di maggior

rilievo:

1. il problema “Too big to Jail?”: le autorità giudiziarie finiscono per riconoscere l’accesso a detti

accordi quasi esclusivamente agli enti di grandi dimensioni e a proprietà o azionariato diffuso,

limitando l’applicazione dello schema vicariale classico alle imprese di piccole o medie dimensioni

e a proprietà concentrata. Tale scelta risulta essere arbitrariamente selettiva.

2. La trasformazione degli uffici di procura in vere e proprie autorità regolamentari con il potere di

individuare il contenuto degli obblighi imposti alle imprese che non è determinato da legge e

comunque senza controllo del giudice.

3. Una deriva caratteriologico preventiva dell’intervento penale che rischia di trasformare l’ente in una

sorta di “clockwork corporation”: gli accordi anche per la loro durata nel tempo, ridisegnano

l’indirizzo preventivo del sistema di responsabilità e della sanzione, introducen