Riassunto esame procedura penale, prof. Paolozzi, libro consigliato Vademecum degli Enti sotto processo, Paolozzi

Premessa: Promiscuità pericolosa

Il Dlgs 231/2001 introduce il nuovo modello sanzionatorio degli illeciti amministrativi dipendenti da reato ascrivibili agli enti. L'obiettivo, raggiunto parzialmente, è la rimozione del principio "societas delinquere non potest", realizzando un ibrido tra sistema penale e amministrativo. Essendo, appunto, un ibrido, sono sorte alcune difficoltà a classificarlo, con diversi orientamenti:

• Relazione allo schema definitivo del Dlgs 231/2001: orientamento ufficiale, secondo il quale si tratterebbe di un tertium genus di responsabilità, che coniuga i caratteri essenziali del sistema penale e amministrativo, con l’obiettivo di contemperare le ragioni dell’efficacia preventiva con quelle della massima garanzia.
• Altro orientamento: il nuovo sistema rappresenta un terzo binario del diritto penale criminale, accanto alla pena e alla misura di sicurezza (doppio binario).
• Secondo altri, la responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato rappresenterebbe un quartum genus a cavallo tra responsabilità civile aquiliana, penale e punitivo-amministrativa.

Difficoltà sistematiche

Sul piano sistematico, sorgono difficoltà nel momento in cui si nota che i criteri di imputazione della responsabilità dell’ente sono sviluppati secondo schemi tipicamente penalistici, mentre le sanzioni non sono strettamente penali. Tale promiscuità tra sistema penale e amministrativo, però, dipendono non dalla scelta del legislatore, bensì dalla legge delega 300/2000, che conferiva delega al Governo per la “disciplina della responsabilità amministrativa degli enti” e non semplicemente “la responsabilità degli enti”. Così il legislatore delegato ha piegato la disciplina in senso penalistico.

Scelta ibrida

A favore di una scelta ibrida, che non sia solo penalistica ma anche amministrativa:

• Consente di escludere l’applicazione dell’art. 27 Cost (la responsabilità penale è personale).
• Opportunità di risparmio in termini di garanzie (determinatezza delle fattispecie punitive formulate sulla base dell’art. 23 Cost e non 25; maggiore tolleranza nella garanzia del diritto alla difesa ex artt. 24/111 Cost).

Obiettivo e difficoltà

L'obiettivo è fronteggiare l’incremento dei delitti individuali agevolati dalla cultura di cui si è fatta portatrice l’impresa d’appartenenza del reo, oppure dalle scelte dell’ente stesso. Tuttavia, questo ibrido creato dal Dlgs 231/2001 non soddisfa pienamente le esigenze di politica criminale che ne hanno determinato la genesi. L’indecisione classificatoria e il limitato numero di reati dai quali attualmente discende la responsabilità amministrativa dell’ente possono incentivare le aziende a limitare il proprio impegno per prevenire la commissione di reati al proprio interno. Un effetto involontario è coniugare regole di accertamento della giurisdizione penale con comminatorie di natura amministrativa, facendo sopravvivere il principio "societas delinquere non potest", dal quale ci si voleva distaccare.

Responsabilità degli enti

Nel comune sentire, la responsabilità degli enti è vista come una responsabilità penale o para-penale, nonostante la Relazione al Dlgs parli di “responsabilità penale-amministrativa”. Un fenomeno analogo si è verificato in relazione alle misure di sicurezza, dove il codice penale è concepito come un sistema a doppio binario: pene e misure di sicurezza, che si differenziano sulla base del tipo di responsabilità che porta alle seconde, la quale è definita amministrativa. Tuttavia, nessuno giudica le misure di sicurezza come un innesto alieno in ambito penalistico, essendo considerate come una conseguenza giuridica di natura autenticamente penale.

Processo penale

Non è nuova nemmeno l’introduzione di una regiudicanda amministrativa nel processo penale. La L 689/1981 disciplina un’ipotesi di cognizione occasionale ed accessoria nell’ambito del processo penale, di un illecito non pensale obiettivamente connesso col reato. Novità assoluta è che il processo penale diventa la sede di accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente e di conseguente formazione del giudicato applicativo di sanzioni non penali. Questo comporta una equiparazione dell’ente all’imputato.

In realtà, il malessere che si avverte nel contesto processuale è di carattere ideologico-funzionale. Il Dlgs può essere considerato l’ultimo tassello di una concezione del processo cui si vorrebbero conferire compiti non di mero accertamento e repressione, bensì di prevenzione, con l’atto processuale visto come possibilità di incidere su individuo e sulla collettività, come un messaggio di intimidazione e prevenzione, con finalità di recupero dell’ente e di ritorno alla sua legalità.

Misure cautelari

Un esempio significativo sono le misure cautelari contra societatem, che rispondono a esigenze di rieducazione, con l’intento di propiziare l’adozione di condotte riparatorie o riorganizzative e non solo esigenze funzionali al processo. Tuttavia, la sperimentazione di sanzioni a fini cautelari, può portare a importanti conseguenze, come la crisi anticipata dell’impresa che, teoricamente, dovrebbe attendere la sentenza di condanna definitiva.

Non per questo la scelta operata dal Dlgs di considerare il processo penale come sede dell’accertamento della responsabilità amministrativa è priva di solide giustificazioni. L'idea di sfruttare le potenzialità di accertamento e gli istituti di garanzia del processo penale è dettata dalla connotazione fortemente afflittiva di alcune delle sanzioni comminabili all’ente e, soprattutto, dalla connessione oggettiva tra reato e illecito amministrativo.

Rischi associati

• Appesantimento del processo, a causa del moltiplicarsi di azioni accessorie.
• Gigantismo del thema probandum, dovendo l’accertamento riguardare tutti i profili della responsabilità (civile, amministrativa, penale) della commissione dell’illecito penale.
• Pericolo di disimpegno giudiziario dall’accertamento degli illeciti degli enti, attraverso l’impiego delle norme sulla separazione dei procedimenti.
• Può accadere che la quaestio criminis possa degradare a parte minoritaria dell’attività di accertamento, come nel caso in cui il processo penale inizia congiuntamente nei confronti della persona fisica e di quella giuridica, ma poi continua solo nei confronti della prima, all’esclusivo fine di accertare la responsabilità amministrativa.

Il rischio c’è quando la parte pubblica si trova in un presunto stato di impotenza, che si verifica quando nel processo penale a carico della persona fisica, pur avendo la certezza che il dominus di una determinata società era al corrente dell’illecito del funzionario, non ha altra carta che quella di sostenere che il dominus non poteva non sapere. La soluzione è che il Dlgs viene a colmare questa lacuna, perché è vero che quel dominus non subirà alcuna sanzione come persona fisica, ma la subirà come titolare dell’impresa, tutte le volte in cui ha colposamente consentito al suo sottoposto di ricorrere a metodi antigiuridici.

Pertanto, tali rischi non scalfiscono la giustezza della scelta di fondo operata dal Dlgs, di attrarre nell’orbita della giurisdizione penale l’accertamento della responsabilità amministrativa degli enti. Infatti, non sarebbe auspicabile devolvere tale compito alla PA, esperimento già tentato dalla L689/1981, con scarsi risultati; inoltre, si tratterebbe di giudicare un illecito amministrativo la cui esistenza dipenderebbe dall’accertamento di un reato, infliggendo, in caso di esito positivo, sanzioni dotate di elevata afflittività. Di conseguenza, la scelta del processo penale è, secondo Paolozzi, da condividere, con la consapevolezza, però, che le imprese dovrebbero introdurre un efficace sistema di prevenzione della legalità aziendale, convincendo tali imprese che la trasparenza costituisce un valore quantificabile in borsa.

A riguardo, la Relazione al Dlgs afferma l’esistenza di una progressiva assimilazione dei due modelli di responsabilità che tendono a confluire in una sorta di diritto sanzionatorio unitario, soprattutto in materia economica. Inoltre, il riconoscimento di uno statuto penalistico alla responsabilità delle società e degli enti è incoraggiato anche dai numerosi input giunti dalle istituzioni europee, in particolare dal Consiglio dell’UE, il quale, in diverse decisioni quadro, qualifica “penale” la responsabilità delle persone giuridiche.

Si assottiglia, quindi, il confine tra le sanzioni penali e amministrative, che hanno assunto una valenza punitiva. Il problema è che la carica simbolica in termini di disvalore, implicata nella nuova qualificazione della condotta, verrebbe avvertita come sproporzionata o ingiusta. Inoltre, il passaggio da una fattispecie di agevolazione colposa di natura amministrativa a un reato in senso proprio, porterebbe a configurare un concorso di persone nel reato, tra la persona fisica e l’ente. Un esempio è l'ordinamento francese, dove una società ferroviaria è stata reputata responsabile per omicidio colposo per non aver valutato i rischi dell’attraversamento pedonale dei binari, e quindi è stata condannata per un fatto colposo direttamente riferibile alle omissioni dei suoi dipendenti persone fisiche.

È realmente auspicabile tale posizione? Porterebbe alla lesione del principio di personalità della responsabilità penale. Quindi, l'attuale assetto della disciplina sembra quello più equilibrato, anche se resta la necessità di una lettura attenta del nuovo congegno. Precisandone le regole e fissandone il modus operandi, è possibile porre freno al pericolo che da strumento volto a favorire la trasparenza, possa trasformarsi in strumento giudiziario di controllo sul mercato.

Le coordinate sostanziali del Dlgs 231/2001

Il Dlgs 231/2001 disciplina una materia vasta e problematica, che ha portato a diversi problemi di comprensione da parte dell’interprete. Con la legge delega 300/2000 il Governo è stato delegato a emanare la disciplina concernente la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica. Tale intervento era davvero necessario? Sì, per ottemperare a obblighi derivanti da impegni presi a livello europeo:

• Raccomandazione del CE al Comitato dei Ministri (1998), di adottare misure anche di natura penale per rendere le imprese responsabili per i reati commessi nell’esercizio delle loro attività, indipendentemente da regimi di responsabilità civile.
• Convenzione OCSE e protocollo PIF sulla responsabilità delle persone giuridiche per la corruzione dei pubblici ufficiali stranieri.

Nessuna di queste, però, vincolava gli Stati Membri a prevedere forme di responsabilità e accertamento aventi una specifica connotazione penale o amministrativa, lasciando quindi la scelta al Governo e al Parlamento italiani. Il diritto positivo italiano già conosceva modelli di corresponsabilizzazione sanzionatoria della societas in ambiti normativi diversi e secondo criteri diversi di imputazione, come concorrenza, materia bancaria, violazione di norme tributarie. Non era, però, possibile rivisitare tali istituti per due motivi:

• Era necessario disciplinare la responsabilità degli enti come una responsabilità autonoma e non sussidiaria rispetto all’autore del reato, unico modo per ricalibrare e razionalizzare alcuni istituti del sistema sanzionatorio penale, in cui esistono sanzioni pecuniarie di somme spropositate che solo una persona giuridica potrebbe corrispondere.
• Per l’inadeguatezza della PA nella gestione del procedimento previsto dalla L689/81 ai fini dell’applicazione di sanzioni amministrative, questo ha portato il legislatore a demandare al giudice penale il compito di accertamento dei nuovi illeciti e l’inflizione delle corrispondenti sanzioni amministrative.

Colpevolezza dell’ente: fatti generativi

Il Dlgs 231/2001, pur contenendo prevalentemente disposizioni processuali, introduce le novità di maggior rilievo in ambito sostanziale. Innanzitutto, il nuovo sistema introdotto da tale decreto sembra essere riferito alle imprese nelle quali la deviazione dalla legalità rappresenta l’eccezione e non la regola, in conformità all’art. 41 Cost, secondo cui l'iniziativa economica privata è libera, ma solo quella lecita. In caso di impresa criminale, il suo epilogo non può essere diverso dallo scioglimento dell’ente e richiede, quindi, l’applicazione di strumenti repressivi più drastici e comunque diversi da quelli previsti dalla legge di delega 300/2000.

Pertanto, non avrebbe alcuna ragion d’essere l’art. 16 del Dlgs, comma 3: “nel caso in cui l’ente sia stabilmente utilizzato all’unico o prevalente scopo di realizzare o agevolare la commissione di un reato da cui può scaturire la responsabilità dell’ente stesso, il giudice applica la sanzione dell’interdizione dallo svolgimento della specifica attività e non si applica l’art. 17 (possibilità di riparazione danno)”. Tale previsione, però, pone al riparo dalle possibili interpretazioni paradossali come quella secondo cui il Dlgs non sarebbe applicabile alle imprese criminali.

Articolo 1 del Dlgs

L'art. 1 stabilisce: “il presente decreto disciplina la responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato”, postulando un nesso di dipendenza tra due categorie di illecito (amministrativo e penale), che si realizza in questo modo:

• Alla base della responsabilità dell’ente, c’è il rapporto organico tra questo e il soggetto, persona fisica, autore del reato. Tale collegamento tra individuo e ente è di particolare rilevanza, poiché serve a salvaguardare il nuovo modello di imputazione dall'incostituzionalità che potrebbe derivare dal contrasto con l’art. 27 Cost (principio personalità della responsabilità penale e della sanzione).
• Art. 5: si ha responsabilità dell’ente, quando la persona fisica tiene una condotta illecita nell’interesse o a vantaggio dell’ente. Questa disposizione espone ad alcune incertezze. Prende in considerazione due caratteri della condotta: interesse e vantaggio dell’ente, ma questi due caratteri devono essere considerati come autonomi e alternativi? - Interesse: si identifica con la condotta della persona fisica sotto il profilo soggettivo e quindi viene verificata ex ante. - Vantaggio: è apprezzabile solo ex post e può esserci anche quando la persona fisica non abbia agito nell’interesse dell’ente.

Le conseguenze di tale interpretazione sarebbero nocive, poiché basterebbe una qualunque azione, anche nata in contrasto con l’interesse dell’ente, per produrre un vantaggio all’ente e quindi la sua responsabilità. Quindi il criterio del vantaggio, da solo, non consente di formulare un giudizio di riprovevolezza nei confronti dell’ente e di imputargli il fatto illecito. Allo stesso modo, però, vantaggio e interesse non possono essere considerati un’endiadi perché non sono sinonimi.

Per superare questo problema, è stata avanzata l’idea di muoversi su due piani diversi:

• Imputazione del reato consumato.
• Imputazione del reato tentato.

In questo modo, vantaggio assume rilevanza solo nel caso in cui si sia realizzato un evento e non nel caso di reato solo tentato. Quindi l’inciso “nell’interesse di” si collega ad un’azione autonoma (disgiunta dal vantaggio procurato) nel solo caso di reato tentato, mentre si collega al vantaggio solo quando il reato si sia perfezionato e sia stato consumato.

Resta da chiedersi se l’atteggiamento psichico del reo rileva ai fini della realizzazione del nesso di collegamento del reato all’ente. No, l’art. 5 non prende nemmeno in considerazione questo elemento.

Art. 8: “la responsabilità dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile oppure il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia” (perpetuatio della responsabilità dell’ente anche in caso di non imputabilità o mancata identificazione del reo). Tale disposizione porta ad alcune perplessità, soprattutto in riferimento al principio di colpevolezza (responsabilità penale è personale). Il pericolo è che, nel caso in cui le indagini preliminari contengano elementi di prova deboli a carico della persona fisica presunta autrice del reato, l’organo dell’accusa potrà giocare la carta aggiuntiva della contestazione dell’illecito amministrativo alla persona giuridica. In questo modo, la responsabilità dell’ente finirebbe per surrogare quella individuale e la parte pubblica potrebbe fruire di tempi più lunghi di prescrizione nei confronti dell’illecito imputato all’ente (es. per i reati di falso in comunicazioni sociali).

Altra questione: contrasto tra:

• Art. 1: parla di “illeciti amministrativi DIPENDENTI da reato”, configurando l’illecito amministrativo come fatto diverso dal reato anche se a questo connesso da causalità.
• Art. 5: parla di “responsabilità dell’ente per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio”, evocando l’idea di piena coincidenza tra illecito amministrativo e penale.

Problema della natura giuridica della responsabilità: non solo per risolvere un dubbio classificatorio ma anche per individuare i livelli di garanzia costituzionale cui bisogna adeguarsi.