Riassunto esame organizzazione internazionale, prof. Valenti, libro consigliato Diritto internazionale. Manuale Breve. A. Gioia, Giuffrè Editore parte 2

Organizzazione internazionale

Capitolo I: l'ordinamento giuridico internazionale

Diritto internazionale è l'ordinamento giuridico della società internazionale, distinto quindi da quelli dei singoli stati; per questo motivo è detto diritto internazionale pubblico (≠ diritto internazionale privato, che è la parte del diritto di ciascuno stato che regola i rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto all'ordinamento giuridico di quello stato e che risultano collegati all'ordinamento giuridico di un altro stato).

La società internazionale non è una società organizzata di individui, ma una società composta da stati sovrani (comunità territoriali o organizzazioni di governo che non riconoscono nessuno al di sopra di se) e pochi altri enti, che oggi si può definire società mondiale (anche se prima era prevalentemente europea).

Teorie sulla nascita della società delle nazioni

• Risale all'Alto Medioevo;
• Nata in seguito al processo storico graduale che, tra il XV ed il XVII secolo, portò all'affermazione in Europa degli stati sovrani e indipendenti e al conseguente instaurarsi di relazioni tra questi. La data convenzionale è il 1648, anno della conclusione della Pace di Westfalia (con relativa sottoscrizione dei trattati di Munster ed Osnabruck) che sancì la fine della guerra dei trent'anni e delle pretese sovranazionali di impero e papato.

I soggetti del diritto internazionale sono quindi:

• Gli stati sovrani, che sono i soggetti primari del diritto internazionale;
• Pochi altri enti (tra cui le organizzazioni internazionali), che partecipano alla vita di relazioni internazionali su un piano di parità con gli stati;
• Gli individui invece sono considerati soggetti secondari rispetto agli stati.

Caratteristiche della società delle nazioni

La società delle nazioni è definita primitiva in quanto non possiede un'organizzazione di governo superiore ai suoi membri. Per questo motivo le attività di decentramento, produzione e attuazione coercitiva del diritto internazionale sono decentrate, ovvero vengono esercitate dagli stessi stati. Infatti:

• La produzione di norme del diritto internazionale è riconducibile all'operato degli stati, in quanto derivano da norme generali (consuetudini) o da norme particolari (atti o trattati).
• L'accertamento del diritto internazionale è il risultato di autorità riconducibili agli stati, perché in caso di controversia tra due stati la soluzione di questa può avvenire solo mediante un accordo che può prevederne la soluzione oppure domandare ad un'istanza arbitrale.
• L'attuazione coercitiva del diritto internazionale è riconducibile agli stati attraverso l'autotutela, che in passato poteva tradursi con l'uso della forza armata.

Il tradizionale decentramento delle funzioni del diritto internazionali è oggi più attenuato grazie alla stipulazione di accordi con cui gli stati contraenti si sono preventivamente obbligati a consentire che determinate funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coercitiva del diritto internazionale vengano svolte senza che sia necessario ogni volta il loro consenso.

Si tratta comunque di accordi che non modificano la struttura dell'ordinamento giuridico internazionale in quanto il loro numero è limitato, si tratta pur sempre di accordi vincolanti solo per gli stati contraenti e anche in quei trattati multilaterali l'esercizio accentrato è reso possibile dal consenso liberamente espresso degli stati contraenti al momento della stipulazione di tali accordi. Tra questi accordi i più importanti sono gli accordi istitutivi delle organizzazioni internazionali (es. Organizzazione delle Nazioni Unite).

In alcuni casi gli stati membri hanno attribuito alle organizzazioni internazionali il potere di adottare atti normativi o di accertamento del diritto vincolanti per essi o il potere di agire coercitivamente nei loro confronti, ma questo non le rende le organizzazioni di governo della società delle nazioni. ≠ per alcune organizzazioni regionali, come l'Unione Europea, che è stata creata proprio per favorire un processo di integrazione tra gli stati membri.

Processo di globalizzazione

Il processo di globalizzazione (crescita dell'integrazione economica, sociale e culturale tra diverse aree del mondo) è discusso in quanto spesso si parla di erosione della sovranità statale a favore di enti come imprese multinazionali, organizzazioni non governative, religiose, criminali o terroristiche.

L'assenza di una struttura istituzionale rende la società delle nazioni una struttura formalmente paritaria: dal momento che i suoi membri non riconoscono nessuno al di sopra di se, essi sono posti su un piano di parità formale (principio di uguaglianza formale degli stati); tuttavia esistono profonde disuguaglianze sostanziali tra gli stati membri della società delle nazioni, infatti le “grandi potenze” sono facilmente individuabili e, il decentramento dell'attività di produzione, accertamento e attuazione favoriscono gli stati politicamente ed economicamente più importanti, che sono in grado di influenzare a proprio favore l'evoluzione del diritto e la sua attuazione.

Fonti del diritto internazionale

L'espressione “fonti del diritto” può essere interpretata:

• In senso materiale, intendendo tutti quei fattori che agiscono storicamente dando l'impulso per la creazione di norme giuridiche in un determinato ordinamento giuridico;
• In senso formale, intendendo i fatti, atti o procedimenti di produzione giuridica, ovvero quelli cui l'ordinamento giuridico di riferimento ricollega, mediante apposite norme, l'effetto di creare, modificare o estinguere norme giuridiche (definite norme giuridiche positive). Da queste vanno distinti i mezzi sussidiari per la prova e l'interpretazione delle norme giuridiche (che sono la giurisprudenza e la dottrina).

Per lo studio delle fonti internazionali viene utilizzato come punto di partenza l'art. 38 paragrafo 1 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia che precisa:

“La Corte, la cui funzione è decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica:

• Le convenzioni internazionali, sia generali che particolari, che stabiliscono norme espressamente riconosciute dagli stati in lite;
• La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accertata come diritto;
• I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
• Le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.”

Le tradizionali fonti (formali) del diritto internazionale sono: le consuetudini e l'accordo (anche detto trattato o convenzione) a cui vanno aggiunte le fonti previste da accordo (soprattutto gli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali) e, secondo alcuni, anche gli atti giuridici unilaterali.

In base ai soggetti ai quali è destinato, il diritto internazionale può essere:

• Generale: composto da norme vincolanti per tutti i soggetti internazionali (che si trovino nelle condizioni materiali che tali norme presuppongono per l'attribuzione di diritti ed obblighi) e sono le consuetudini;
• Particolare: composto da norme vincolanti per un numero determinato di soggetti, e sono i trattati internazionali (sia bilaterali che multilaterali).

Nb in certi casi questa distinzione sfuma (consuetudini particolari e accordi di codificazione), ma resta comunque valida.

Tra i mezzi sussidiari per la prova delle norme giuridiche internazionali vanno annoverate la giurisprudenza (sentenze dei tribunali internazionali sono atti di accertamento che vincolano solo le parti della causa, ma possono aiutare ad accertare l'esistenza e la corretta interpretazione di una norma internazionale) e la dottrina, qualificate dall'art. 38 par1 CIJ.

Mentre tra i mezzi sussidiari per l'interpretazione o l'integrazione delle norme giuridiche internazionali vanno annoverati l'analogia, i principi generali del diritto internazionale ed i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, menzionati anch'essi nell'art. 38 par7-8 CIJ.

Un obiettivo della società delle nazioni è quello di dare all'ordinamento giuridico internazionale una costruzione graduale (concezione basata sulla teoria di Hans Kelsen→ le norme di un ordinamento giuridico non stanno tutte sullo stesso piano: vi sono norme base o fondamentali, che non sono poste da nessuna fonte, pertanto sono norme spontanee e quindi diretta espressione del corpo sociale, e poi vi sono norme gerarchicamente inferiori a queste).

Per stabilire una gerarchia tra consuetudini e accordi e tra gli accordi ed i procedimenti di produzione giuridica previsti da accordo, la dottrina del diritto internazionale si è divisa:

• Una parte ritiene che sia le consuetudini che l'accordo siano fonti primarie. Teoria basata su due principi normativi fondamentali dell'ordinamento, di carattere spontaneo ed originario: il pacta sunt servanda (accordo come fonte di diritto internazionale) e consuetudo est servanda (consuetudine come fonte di diritto internazionale);
• Un'altra parte della dottrina considera come sola fonte primaria la consuetudine internazionale, in quanto unico fatto di produzione giuridica contemplato direttamente da una norma fondamentale dall'ordinamento (consuetudo est servanda), mentre la pacta sunt servanda è considerata una norma di fonte consuetudinaria e di conseguenza l'accordo è considerato come fonte secondaria; mentre le fonti previste da accordo sono definite di terzo grado.

La gerarchia delle fonti viene effettuata, in entrambi i casi, sulla base del criterio logico-formale per cui una fonte di diritto istituita da una norma posta da un'altra fonte di diritto deve necessariamente essere di grado inferiore a quest'altra fonte, ma la forza obbligatoria delle norme materiali da essa prodotte possono anche derogare ad una norma di grado superiore se questa lo consente; difatti le norme consuetudinarie, una volta, erano sempre derogabili mediante accordo, ora in seguito all'insorgere di norme consuetudinarie dotate di forza cogente si concorda che le consuetudini sono fonti primarie.

Gli stati possono dunque stipulare trattati che con il loro contenuto derogano alle consuetudini, pur non abrogandole. (es. WTO diritto esclusivo di sfruttare tutte le risorse del mare).

Tra i rapporti tra una norma di grado inferiore ed una di grado superiore, quest'ultima è quella che deve essere applicata. Le leggi per essere valide non devono essere in contrasto con la Costituzione. Il criterio tra norme di pari grado è il seguente: quella che è stata emanata per prima viene abrogata da quella emanata successivamente (lex posterior derogat).

Cause di invalidità dei trattati

Tra le cause di invalidità dei trattati vi è il conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (art 53 Cdt), che si può tradurre con l'estinzione del trattato stesso (art. 64 Cdt). Esistono quindi nome materiali di diritto internazionale generale da considerare superiori gerarchicamente alle norme poste mediante accordo: le norme imperative.

La fonte delle norme cogenti la possiamo ritrovare nell'art. 53 Cdt (pag 118 C&M) che definisce norma imperativa “una norma alla quale non è consentita alcuna deroga e che può essere modificata solo da una successiva norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere”, ma praticamente la fonte della norma cogente va rinvenuta nella consuetudine internazionale che può produrre norme flessibili (quindi derogabili) o norme cogenti.

Tra queste le più importanti sono:

• Divieto di aggressione armata;
• Principio di autodeterminazione dei popoli;
• Inquinamento massiccio all'atmosfera;
• Divieto di commettere violazioni gravi ed efferate dei diritti umani (es. diritto alla vita).

La violazione di una norma cogente da parte di uno stato comporta una forma di responsabilità internazionale aggravata rispetto a quella conseguente ad un qualsiasi illecito internazionale ed, essendo esse anche norme istitutive di obblighi solidali, anche stati diversi da quello leso dalla violazione possono far valere la responsabilità dello stato autore.

Produzione integrativa del diritto

Accanto alle fonti di diritto esistono i procedimenti di produzione integrativa, a cui si ricorre per colmare le lacune dell'ordinamento o per interpretare le norme giuridiche, e sono:

• Analogia (analogia legis): consiste nell'applicare una norma giuridica (consuetudinaria o convenzionale) a fattispecie analoghe ad essa, ma non espressamente contemplate;
• Principi generali del diritto internazionale (analogia juris): ovvero i principi informatori a cui è ispirato l'ordinamento giuridico internazionale che vengono utilizzati sia come principi per l'integrazione dell'ordinamento che per dare alle norme esistenti una corretta interpretazione. Tra questi ve ne sono alcuni definiti “principi fondamentali”, ovvero quelle che presentano carattere cogente (sono ad esempio il principio dell'effettività, della libertà e dell'uguaglianza sovrana degli stati, la buona fede, l'equità, l'autodeterminazione dei popoli, ecc.).

Accanto ai principi generali del diritto internazionale vi sono anche i principi generali di particolari settori del diritto internazionale (diritto dei conflitti armati);

• Principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili: ovvero i principi generali comuni agli ordinamenti interni degli stati; vi si ricorre per integrare le norme internazionali, specie in specifici settori ancora non sufficientemente sviluppati (diritto internazionale amministrativo, che regola i rapporti tra le organizzazioni internazionali e il loro personale, e il diritto internazionale penale).

Le fonti di “soft law”, invece, creano norme giuridiche non vincolanti, ma che possono influenzare la successiva creazione di norme vincolanti (mediante fonti formali) e sono:

• Atti non vincolanti delle organizzazioni internazionali (Cap XV). Tra questi particolare importanza rivestono le Dichiarazioni di principi dell'Assemblea generale dell'ONU;
• Accordi politici non vincolanti (Cap IV).

Capitolo II: la consuetudine internazionale

Consuetudine → ripetizione di un comportamento da parte degli stati e, più in generale, dei membri della società internazionale, accompagnati dalla convinzione che tale comportamento sia conforme al diritto. E' l'unica fonte di diritto internazionale generale e, per sua stessa natura, è fonte di norme non scritte (importanza della Codificazione).

La consuetudine si compone di due elementi (concezione dualistica della consuetudine):

• Un elemento materiale, dato dalla ripetizione di un comportamento da parte degli stati (usus o diuturnitas). Questa prassi può essere costituita sia da comportamenti che gli stati intrattengono nelle relazioni internazionali sia da comportamenti che gli stati tengono al loro interno.

La giurisprudenza internazionale ha specificato che la prassi deve essere:

• Sufficientemente diffusa: deve provenire da un numero importante di stati della società internazionale;
• Sufficientemente costante: deve perdurare nel tempo, ma il periodo di formazione non è predeterminato in astratto;
• Sufficientemente uniforme: importante per distinguere una prassi illecita da una prassi suscettibile di provocare un'evoluzione del diritto internazionale generale (se lo stato adotta un comportamento non conforme ad una norma ancora vigente può essere considerata illecita se non è in grado di giustificare questo comportamento. Se viene giustificata essa può portare ad un'evoluzione del diritto internazionale generale generando una corrispondente opinio iuris).

• Un elemento psicologico, dato dalla convinzione che il comportamento sia conforme al diritto (opinio iuris sive necessitatis).

È un elemento necessario in quanto è indispensabile per:

• Distinguere le consuetudini dal “mero uso”;
• Accertare in che misura una diffusa prassi convenzionale costituisca la prova di una consuetudine generale;
• Stabilire la rilevanza di una prassi normativa interna nell'ambito internazionale;
• Stabilire la rilevanza di una prassi meramente negativa (stati si astengono dal comportarsi in un certo modo → no opinio iuris).

Es. di questa concezione dualistica lo possiamo ritrovare nella sentenza del 1969 sulla delimitazione della piattaforma continentale nel Mare del Nord → gli stati devono rappresentare una pratica costante e testimoniare il convincimento che questa pratica è resa obbligatoria da una regola di diritto (elemento soggettivo).

Esistono comunque dottrine che sostengono concezioni monistiche della consuetudine internazionale:

• Consuetudine è composta dal solo elemento materiale dell'usus → causerebbe l'impossibilità di distinzione tra le vere e proprie consuetudini, che creano norme giuridicamente vincolanti, e i “meri usi”, che danno luogo a regole di cortesia che gli stati tendono a rispettare senza ritenersi obbligati a farlo;
• Consuetudine composta dal solo elemento psicologico dell'opinio iuris, tendono a configurare tali norme come quelle viventi ed operanti nella coscienza dei membri della società internazionale (mezzo di prova dell'esistenza di una norma di diritto internazionale generale).

Le consuetudini possono dare origine a norme flessibili, derogabili attraverso trattati bilaterali o multilaterali, o norme cogenti, che possono provocare l'estinzione o l'invalidità di un trattato. Ad imprimere alle norme stesse il carattere cogente è l'opinio iuris: una consuetudine per creare diritto cogente deve presupporre l'esistenza di una norma vincolante e la convinzione che questa norma è inderogabile mediante accordo. Non è necessario che tutti gli stati si esprimano in tale senso, è sufficiente che la opinio iuris da un numero importante...