Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Di Filippo, libro consigliato Diritto internazionale, Gioia

Cap 1: L'ordinamento giuridico internazionale

Il diritto internazionale è l'ordinamento giuridico della società internazionale, a volte viene definito "diritto internazionale pubblico" per distinguerlo dal diritto internazionale privato, ovvero una parte del diritto interno di uno stato che disciplina i rapporti privatistici che presentano degli elementi estranei rispetto all'ordinamento giuridico di quello stato e che invece sono collegati con l'ordinamento di uno stato straniero (es contratti conclusi tra cittadini di due stati diversi, adozione di uno straniero da parte di un italiano).

La società internazionale è composta da stati sovrani (ovvero organizzazioni di governo territoriale che non riconoscono nessuna autorità superiore alla propria) e altri enti posti rispetto ad essi in una posizione di parità, come le cosiddette organizzazioni internazionali. La società internazionale nasce convenzionalmente nel 1648 (con la pace di Westfalia che pone fine alla guerra dei 30 anni), come esito di un processo storico graduale che tra il 15^o e il 17^o secolo portò all'affermazione di stati "sovrani e indipendenti" in Europa e all'avvio delle loro relazioni.

La società internazionale comincia a presentarsi come una società mondiale o "universale" soltanto a partire dall'indipendenza statunitense e dal processo di decolonizzazione europea, dopo aver mantenuto per lunghi anni una struttura essenzialmente eurocentrica.

In generale, si definiscono "soggetti del diritto" quegli enti a cui fanno capo le situazioni giuridiche (diritti e obblighi) che discendono dalle norme dell'ordinamento giuridico considerato. Agli individui si nega tradizionalmente la qualifica di soggetti del diritto internazionale, poiché non partecipano alla vita di relazione internazionale su un piano di parità con gli stati. Ad oggi la dottrina riconosce agli individui una limitata soggettività internazionale.

Il fatto che i soggetti della società internazionale non riconoscono autorità superiori alla propria fa sì che la società sia priva di un'organizzazione di governo superiore ai suoi membri, questo determina importanti ripercussioni soprattutto sul piano della produzione normativa, dell'accertamento e dell'attuazione coercitiva del diritto internazionale, attività che sono principalmente poste in capo ai singoli stati membri.

Produzione normativa

• Produzione: le principali fonti del diritto internazionale sono:
  • La consuetudine: fonte di norme generali che scaturisce dalla prassi degli stati
  • L'accordo: fonte di norme particolari che è il prodotto dell'incontro delle volontà di due o più stati
• Accertamento: le controversie tra gli stati vengono risolte o attraverso degli accordi tra le parti coinvolte oppure ricorrendo a corti arbitrali e giudiziali.
• Attuazione coercitiva: è compito dei singoli stati tramite l'autotutela, un tempo si ricorreva alla forza armata.

Alcuni elementi hanno fatto sì che il decentramento delle funzioni del diritto internazionale venisse leggermente meno:

• Stipulazione di accordi mediante i quali gli stati firmatari hanno acconsentito allo svolgimento di alcune funzioni senza che sia ogni volta necessario il loro consenso. Tali accordi sono ovviamente vincolanti solo per gli stati contraenti. Un esempio sono quelli necessari per l'istituzione di organizzazioni internazionali.
• La nascita delle organizzazioni internazionali, tra queste soprattutto l'ONU del 1945, che si pone il compito di garantire o stabilire situazioni di sicurezza e pace internazionale.
• La globalizzazione, che secondo una parte della dottrina ha eroso parzialmente la sovranità dei singoli stati.

Ciononostante non si mette in dubbio il fatto che non esista un'istituzione internazionale superiore e che nessuna delle organizzazioni internazionali, neanche l'ONU, possa considerarsi come le organizzazioni di governo della società internazionale. Nei fatti i poteri principali dal punto di vista del diritto internazionale rimangono in capo ai singoli membri della società stessa.

Il principio fondamentale su cui si regge la società internazionale e su cui si basano i rapporti tra i suoi membri è il principio di uguaglianza formale tra gli stati. Ovviamente nella pratica vi sono profonde diseguaglianze sostanziali tra gli stati, per cui quelli economicamente e politicamente più potenti possono influenzare anche l'evoluzione del diritto.

Possiamo intendere come fonti del diritto internazionale due tipologie di fonti:

• Fonti in senso materiale - Fattori che storicamente danno gli impulsi per la creazione di nuove norme, dunque non si tratta delle fonti che praticamente creano le norme ma semplicemente ne stimolano la produzione.
• Fonti in senso formale - Sono invece quegli atti, fatti e procedimenti giuridici volti a creare, modificare o estinguere norme giuridiche.

Per l'individuazione delle fonti del diritto internazionale ci torna molto utile lo statuto della corte internazionale di giustizia, ovvero il più importante tribunale internazionale che ha il compito di risolvere le controversie tra gli stati, in particolare l'articolo 38 paragrafo 1, il quale precisa che la corte, per svolgere la sua funzione, applica: le convenzioni internazionali, la consuetudine internazionale, i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili e le decisioni giudiziarie la dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni.

Tradizionalmente si ritengono fonti del diritto internazionale:

• Consuetudine
• Fonti previste da accordo
• Accordo (o trattato)
• Atti giuridici unilaterali (secondo una parte della dottrina)

*Principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili: sono i principi generali comuni agli ordinamenti interni degli stati, la loro funzione sembra quella di colmare le lacune dell'ordinamento internazionale intervenendo in via sussidiaria e integrativa in assenza di norme di diritto internazionale particolare o generale. Intervengono soprattutto in quei settori del diritto internazionale ancora non sufficientemente sviluppati (es. diritto internazionale amministrativo e diritto internazionale penale). La giurisprudenza internazionale ne ha fatto scarso uso nel tempo.

Il noto studioso del diritto Kelsen ritiene che vi siano norme superiori e inferiori, sia dunque presente una gerarchia che fa sì che l'ordinamento abbia al vertice una o più norme fondamentali che non sono poste da nessuna fonte, ma sono spontanee, diretta espressione del corpo sociale.

In merito al rapporto gerarchico tra consuetudine e accordo, c'è chi ritiene che siano entrambi fonti primarie, sulla base delle formule "consuetudo est servanda" (considerata norma originaria a formazione spontanea), che contempla la consuetudine come fonte del diritto internazionale, e "pacta sunt servanda" che contempla l'accordo come fonte del diritto internazionale, di conseguenza le fonti previste da accordo si presentano come fonti secondarie.

Altri invece ritengono che l'unica fonte primaria sia la consuetudine internazionale, unico fatto di produzione giuridica direttamente contemplato da una norma fondamentale dell'ordinamento ("consuetudo est servanda"). Di conseguenza l'accordo è fonte secondaria e le fonti previste da accordo sono fonti di terzo grado.

Fino a poco fa la dottrina concordava nel ritenere derogabili mediante accordo le norme consuetudinarie, ad oggi quest'opinione è cambiata per via dell'affermazione delle norme consuetudinarie dotate di forza cogente. La Convenzione sul diritto dei trattati (CDT del 1969) definisce queste norme come "norme accettate e riconosciute dalla comunità internazionale nel suo insieme in quanto norme cui non è consentita alcuna deroga e che possono essere modificate solo da una successiva norma del diritto internazionale avente lo stesso carattere".

La fonte delle norme cogenti è sempre la consuetudine internazionale, che a seconda dei casi può produrre norme flessibili o cogenti.

Di recente si sta affermando l'idea che una violazione di una norma cogente da parte di uno stato sia una forma di responsabilità internazionale aggravata rispetto a quella di un qualunque illecito internazionale.

Dalle fonti del diritto dobbiamo distinguere i mezzi sussidiari per la prova e l'interpretazione delle norme giuridiche, ovvero la giurisprudenza e la dottrina, l'analogia, i principi generali del diritto internazionale.

In riferimento ai destinatari del diritto internazionale possiamo distinguerlo in:

• Diritto internazionale generale che prevede norme vincolanti per tutti i soggetti internazionali e che si origina dalle fonti consuetudinarie
• Diritto internazionale particolare che prevede norme vincolanti per un numero determinato di soggetti e che nasce come fonte dall'accordo.

Tradizionalmente il diritto internazionale può suddividersi in diritto internazionale di guerra e di pace. Il primo originariamente si limitava a regolare le guerre internazionali, ad oggi interviene invece anche nelle guerre civili interne e si occupa in generale di qualunque conflitto armato attraverso delle norme che tentano di evitarne le peggiori conseguenze. Questa branca del diritto internazionale prende anche il nome di diritto internazionale umanitario.

Il diritto di pace si preoccupava tradizionalmente di favorire la coesistenza tra gli stati lasciando a ciascuno un ampio potere di autonomia e libertà, ad oggi si concentra sullo sviluppo della cooperazione della coesistenza pacifica tra gli stati, a volte prevedendo norme che ne limitano l'esercizio del potere della sovranità per assicurare la garanzia di determinati diritti fondamentali a tutti gli individui e alle minoranze.

Il mondo del diritto tende spesso a fare una distinzione tra hard law (le vere e proprie fonti di diritto che creano norme giuridicamente vincolanti) e soft law (l'insieme di fatti o procedimenti che creano regole non giuridicamente vincolanti). Tale distinzione risulta futile se applicata al diritto internazionale, che già di per sé è piuttosto soft, al punto che c'è chi dubita del suo carattere di vero e proprio ordinamento giuridico.

Tra le fonti di soft law rientrano:

• Gli atti non vincolanti delle organizzazioni internazionali (tra cui le dichiarazioni di principi dell'assemblea generale dell'ONU)
• Gli accordi non vincolanti

Entrambi possono qualificarsi come fonti in senso materiale. Sulla base di atti di soft law si è costituito un ente: l'organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa (OCSE) che ad oggi si tende a considerare come se fosse una vera e propria organizzazione internazionale nonostante non abbia un suo trattato istitutivo.

Cap 2: La consuetudine internazionale

La consuetudine è la ripetizione di un comportamento da parte dei membri della società internazionale accompagnata alla convinzione che questo comportamento sia conforme a diritto, una definizione abbastanza simile a quella della consuetudine nell'ambito del diritto interno statale. La differenza è che nel diritto interno degli stati la consuetudine ormai ha un valore del tutto secondario, essendo subordinata alla legge (vedi art 1 e 8 prel. Cod. Civ.). Mentre nell'ambito del diritto internazionale essa è l'unica fonte di diritto internazionale generale.

Poiché dalla consuetudine derivano norme non scritte, il riconoscimento delle stesse risulta difficile a volte. Dal 2012 al 2018 l'identificazione del diritto internazionale consuetudinario è stata oggetto di studio da parte della Commissione del diritto internazionale dell'ONU (CDI), ovvero il più importante organismo preposto alla codificazione del diritto internazionale. Da questo studio è derivato un progetto di 16 "conclusioni".

La consuetudine è composta da due elementi (ragion per cui si parla di concezione dualistica della consuetudine):

• Uno materiale, ovvero la ripetizione di un comportamento da parte degli stati (usus o diuturnitas). Può trattarsi sia di atti fisici e verbali sia, in determinate circostanze, della semplice inazione.

Ai fini dell'accertamento dell'elemento materiale la giurisprudenza internazionale ha affermato che la prassi degli stati deve essere:

• Sufficientemente diffusa, cioè deve essere generale. Ciò non significa che si debba necessariamente trattare di un comportamento assunto da tutti i membri della società internazionale, ma da un numero adeguatamente rappresentativo della stessa.
• Sufficientemente costante, il tempo di formazione della consuetudine non è predeterminato in astratto, tuttavia è implicito che sia necessario il decorso di un certo periodo seppur breve perché si possa parlare propriamente di consuetudine (una consuetudine istantanea sarebbe contraddittoria).
• Sufficientemente uniforme (o "coerente"), che non vuol dire che ciascuno stato debba comportarsi esattamente nello stesso modo: la prassi di ogni singolo stato va valutata nel suo complesso tenendo conto delle circostanze in cui è situata.

• Un elemento psicologico dato dalla convinzione che il comportamento sia conforme a diritto (opinio iuris sive necessitatis). Chi sostiene la concezione monistica che nega questo elemento ritiene che se si dovesse considerare come necessaria l'opinio iuris, allora si riterrebbe che la consuetudine scaturisce da un errore, cioè il fatto di credere che il comportamento sia conforme a diritto quando in realtà non lo è (al momento in cui la consuetudine è in corso di formazione).

In realtà, come alcuni autori hanno fatto notare, l'opinio iuris si forma solo al termine del processo consuetudinario e risulta indispensabile per distinguere la consuetudine dal mero uso, cioè la ripetizione di un comportamento che gli stati tengono per sole ragioni di cortesia, senza sentirsi giuridicamente obbligati. L'elemento psicologico gioca un ruolo fondamentale per stabilire la rilevanza di una prassi meramente negativa (cioè l'inazione= astensione da determinati comportamenti da parte degli stati).

L'inazione può essere data anche dall'assenza di proteste nei confronti di un comportamento altrui: è questo il caso in cui, secondo la conclusione numero 10 dello studio del 2018, la mancata reazione a una prassi di un altro stato costituisce la prova dell'opinio iuris della liceità di quel comportamento da parte degli altri stati.

Nel tempo si sono presentate alcune teorie che pretendevano di risolvere la consuetudine internazionale soltanto in uno dei suoi due elementi costitutivi: sono le cosiddette concezioni moniste della consuetudine internazionale.

La commissione del diritto internazionale dell'ONU ha affermato che affinché vi sia consuetudine, ciascuno dei due elementi deve essere accertato separatamente: cioè occorre una valutazione di elementi di prova per ognuno di essi. A partire dalla consuetudine internazionale possono originarsi sia norme flessibili, che si possono derogare tramite la stipulazione di un trattato tra due o più stati, sia norme cogenti che invece possono provocare l'invalidità o l'estinzione di accordi contrari rispetto ai loro contenuti.

Un'altra interpretazione della consuetudine molto diffusa è la concezione consensualistica della consuetudine che risale addirittura al periodo tra il 1500 e il 1600 (culmine del positivismo giuridico, quando si riteneva che le norme giuridiche "positive" fossero non soltanto quelle derivanti da una fonte in senso formale ma anche da una fonte "autoritativa", ovvero emanate da un'autorità superiore ai membri della società) e che annovera tra i propri esponenti Ugo Grozio, uno dei padri fondatori del diritto internazionale moderno.

Tale concezione nega l'esistenza di una fonte di diritto internazionale che sia diversa dall'accordo: ritiene che una società di stati sovrani priva di un'istituzione superiore ad essi debba riconoscere come autorità superiore la volontà collettiva degli stati, che si manifesta proprio nell'accordo - unica vera fonte di diritto internazionale - da qui la consuetudine viene considerata un accordo tacito.

Applicabilità della norma consuetudinaria

In termini di applicabilità di una norma consuetudinaria possono verificarsi due situazioni limite:

• Uno stato di nuova formazione si rifiuta di adeguarsi a una o più norme consuetudinarie preesistenti. Sia la dottrina che la prassi ritengono che questo atteggiamento sia irrilevante e che dunque lo stato sia vincolato dal diritto internazionale consuetudinario preesistente. Se l'opposizione non proviene da un singolo stato, ma da un gruppo di stati, come accade ad esempio nell'era della decolonizzazione da parte delle colonie, si manifesta una situazione idonea a modificare o abrogare la norma contestata ma soltanto se questa prassi si diffonde oltre il gruppo degli originari contestatori.
• Uno stato già esistente si rifiuta di adeguarsi a una o più nuove norme consuetudinarie.