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Riassunto esame Organizzazione internazionale, prof. Valenti, libro consigliato Manuale Breve di Diritto Internazionale, Gioia capp. 1, 2, 3 Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Organizzazione Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale Breve di Diritto Internazionale (cap 1-3) di Gioia. Argomenti che vengono trattati: l'ordinamento giuridico internazionale; il diritto internazionale può definirsi sinteticamente come l’ordinamento giuridico internazionale. Non... Vedi di più

Esame di Organizzazione internazionale docente Prof. M. Valenti

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ESTRATTO DOCUMENTO

accordo si configurerebbero come fonte secondaria in quanto

prodotte da una fonte primaria.

Un’altra parte della dottrina ritiene invece che la sola fonte primaria

sia la consuetudine internazionale, in quanto unico fatto di

produzione giuridica internazionale direttamente contemplato da

una norma fondamentale dell’ordinamento. In questa prospettiva

l’accordo è dunque considerato come fonte secondaria, mentre le

fonti previste da accordo come terziaria.

Tale distinzione è ad ogni modo prevalentemente teorica poiché

fatta sulla sola base del criterio logico-formale per cui una fonte di

diritto istituita da una norma posta da un’ altra fonte di diritto deve

necessariamente essere di grado inferiore a quest’altra fonte.

Tuttavia una norma di grado inferiore ben può derogare ad una

norma di grado superiore se quest’ultima lo consente.

In ogni caso, attualmente è preferibile l’opinione di quella parte della

dottrina che pone la consuetudine come fonte primaria poiché

esistono norme consuetudinarie di forza cogente.

La consuetudine internazionale

La consuetudine internazionale può definirsi come la ripetizione di

un comportamento da parte degli Stati e, in generale, dei membri

della società internazionale, accompagnata dalla convinzione che

tale comportamento sia conforme a diritto.

Nel diritto internazionale la consuetudine è l’unica fonte di diritto

internazionale generale e, per sua stessa natura, è fonte di norme

non scritte, il cui accertamento da parte del giudice internazionale o

interno non è sempre facile: da ciò l’importanza della codificazione

del diritto internazionale generale.

La consuetudine internazionale risulta dunque costituita da:

Un elemento materiale, dato dalla ripetizione di un comportamento

da parte dei membri della società internazionale (usus o diuturnitas).

Un elemento psicologico, dato dalla convinzione che il

comportamento assunto sia conforme a diritto (opinio iuris sive

necessitatis).

Nonostante il termine diuturnitas significhi “lunga durata”, il decorso

del tempo non può configurarsi come vero e proprio elemento

costitutivo della consuetudine, poiché, per quanto si tratti di un

fattore importante per accertare la formazione di essa, il periodo

necessario per la formazione della consuetudine non è

predeterminato in astratto.

Dunque ne deriva una concezione dualistica della consuetudine

internazionale. Tuttavia, benché tale visione sia assolutamente

prevalente nella dottrina e nella giurisprudenza internazionale, non

sono mancate concezioni diverse che hanno risolto la consuetudine

internazionale in uno solo dei due elementi costitutivi. In questo

caso si parla di concezioni moniste della consuetudine

internazionale.

La concezione di quella parte della dottrina che ha risolto la

consuetudine nel solo elemento materiale, pur se autorevolmente

sostenuta in passato, è attualmente poco rappresentata poiché

porta inevitabilmente all’impossibilità di distinguere tra le vere e

proprie consuetudini, che creano norme giuridicamente vincolanti, e

i c.d. “meri usi”, ossia regole di cortesia internazionale che gli Stati

tendono a rispettare senza perciò ritenersi obbligati a farlo.

La concezione dottrinale che ha sostenuto che la consuetudine si

risolva nel solo elemento psicologico, invece, non porta ad

insormontabili difficoltà sul piano pratico, né giunge sino al punto di

negare rilevanza alla prassi degli Stati. Infatti, la prassi assume

comunque rilevanza come mezzo di prova dell’esistenza di una

norma di diritto internazionale generale.

In ogni caso, la questione è di rilevanza quasi esclusivamente

teorica. Anzi, se proprio si vuole privilegiare un elemento costitutivo

rispetto all’altro, il ruolo più importante nella nascita e

nell’evoluzione del diritto internazionale generale è svolto dall’opinio

iuris. Ad ogni modo è stato osservato che in settori in cui esistono

forti divergenze di interessi economici o politici tra gli Stati,

l’elemento dell’usus può avere un ruolo decisivo nell’evoluzione del

diritto internazionale consuetudinario, mentre in altri settori l’opinio

iuris ha un ruolo preminente, come ad es. nell‘ambito del diritto dei

conflitti armati (il c.d. diritto internazionale umanitario).

Per quanto riguarda l’elemento materiale, più in particolare, questo

è definito da una serie di caratteristiche per cui:

1) la prassi degli Stati può essere costituita sia da comportamenti

che gli Stati tengono nelle relazioni internazionali, sia da

comportamenti che gli Stati tengono al loro interno (poiché da una

parte le norme internazionali trovano sempre più spesso

applicazione all’interno degli Stati, dall’altra anche la prassi interna

statale può essere utile per la formazione di norme internazionali).

2) la prassi degli stati deve essere sufficientemente diffusa. Deve

cioè provenire da un numero sufficiente di Stati rappresentativo

della società internazionale e, in particolare, dagli Stati interessati

alla singola norma (è fondamentale in proposito il ruolo delle grandi

Potenze).

3) la prassi degli Stati deve essere sufficientemente costante, anche

se il tempo di formazione della consuetudine non è predeterminato

in astratto. Questo, infatti, é in funzione della diffusione della prassi

nella società internazionale e dell’elemento psicologico che concorre

a formare la consuetudine per cui, in genere, più è diffusa la prassi,

meno tempo sarò necessario per ingenerare l’opinio iuris e, quindi,

costituire la consuetudine.

3) la prassi degli Stati deve essere sufficientemente uniforme. Ciò

non significa che tutti gli Stati che partecipano al processo

consuetudinario debbano comportarsi sempre nello stesso modo in

tutte le circostanze. Si tratta piuttosto di verificare come uno Stato

che si comporti in modo apparentemente difforme da come si è

comportato in precedenza, abbia inteso giustificare il suo

comportamento. Tale considerazione è importante per distinguere

una prassi illecita da una prassi suscettibile di provocare

un’evoluzione del diritto internazionale generale. Nella fase iniziale

del processo consuetudinario, in genere, il comportamento tenuto

dagli Stati sono spesso contrari ad una norma ancora vigente e

quindi illeciti. Se, tuttavia, gli Stati giustificano il loro

comportamento sulla base della necessità di modificare la norma

vigente o addirittura sulla base della nuova norma consuetudinaria

che tale comportamento concorre a formare, la loro prassi è

suscettibile di provocare un’evoluzione del diritto internazionale e

pertanto, se la prassi appare ragionevole agli altri Stati, è possibile

che essa si diffonda nell’insieme della società internazionale e

finisca per ingenerare una corrispondente opinio iuris. Se invece gli

Stati non giustificano in alcun modo il loro comportamento, questo

resterà illecito. Se poi essi giustificano il loro comportamento alla

luce di una norma vigente, sarà solo questione di accertare se il

comportamento sia giustificabile in base ad essa o sia illecito.

In merito all’elemento psicologico invece, è stato osservato che

l’opinio iuris si forma solo al termine del processo consuetudinario

ed a coronamento di esso.

L’elemento psicologico è indispensabile per:

1) distinguere la consuetudine dal mero uso, inteso come ripetizione

di un comportamento che gli Stati tengono per ragioni di cortesia

senza ritenersi obbligati a farlo.

2) accertare in che misura una diffusa prassi convenzionale

costituisca la prova di una consuetudine generale (il ripetersi e il

diffondersi di determinate stipulazioni in trattati può essere la prova

dell‘inesistenza di una regola corrispondente nel diritto

internazionale generale oppure la prova del diffondersi di una prassi

idonea, se suffragata dall‘opinio iuris, a creare una norma generale).

3) stabilire la rilevanza di una prassi normativa interna (costituita da

una serie di uniformi disposizioni legislative o di decisioni giudiziarie

all‘interno degli Stati. Una tale prassi può costituire una mera

coincidenza sul piano internazionale oppure, se sorretta dall‘opinio

iuris, può costituire una prassi idonea a creare norme generali,

vincolanti anche per gli Stati che non avessero ancora applicato le

norme in questione al loro interno).

4) stabilire la rilevanza di una prassi meramente negativa (costituita

dal fatto che gli Stati si astengono dal comportarsi in un certo modo,

per cui una prassi di tal genere non è di per sé idonea a provare

l‘esistenza di un corrispondente obbligo giuridico di astensione, in

assenza di una corrispondente opinio iuris).

La consuetudine internazionale può creare norme flessibili, che

possono essere derogate da due o più Stati mediante la stipulazione

di un trattato; ma possono anche creare norme cogenti, che invece

possono provocare l’invalidità o l’estinzione dei contrari accordi.

Anzitutto, per norma cogente si intende una norma imperativa del

diritto internazionale, ossia una norma accettata e riconosciuta dalla

comunità degli Stati nel suo insieme come norma alla quale non è

consentita alcuna deroga e che può essere modificata soltanto da

una successiva norma di diritto internazionale generale avente lo

stesso carattere. Poiché le norme cogenti sono norme di diritto

internazionale generale e che queste sono norme di fonte

consuetudinaria, ad imprimere carattere cogente alle norme stesse

non può che essere l’opinio iuris degli Stati. In altri termini, perché

una consuetudine crei diritto cogente, sarà necessario evincere dalla

prassi degli Stati la convinzione che esista una norma

giuridicamente vincolante e che questa sia inderogabile mediante

accordo.

Mentre in base alla concezione prevalente della consuetudine,

quest’ultima è considerata come il risultato di un processo

spontaneo, secondo la concezione consensualistica della

consuetudine, essa è definita come l’equivalente di un accordo

tacito, poiché esaminando gli articoli che la definiscono (38, par. 1 b)

IGJ St. e 53 Cdt), l’elemento psicologico della consuetudine viene

apparentemente identificato con ”l’accettazione” di una pratica

generale come diritto, piuttosto (o prima ancora) che con la

convinzione della conformità di tale pratica a diritto. Dunque da ciò

potrebbe dedursi che l’elemento psicologico non sia altro che una

manifestazione di volontà ad obbligarsi da parte degli Stati, che si

evince implicitamente dalla loro prassi. Tuttavia, tale concezione è

attualmente poco rappresentata nella dottrina poiché

comporterebbe l’inesistenza di qualsiasi fonte di diritto

internazionale generale (essendo questo di carattere

consuetudinario e dunque spontaneo) e il fatto che uno Stato possa

essere vincolato solo da norme rispetto alle quali abbia manifestato

esplicitamente o implicitamente il suo consenso. L’elemento

volontario è comunque importante per la formazione delle norme

consuetudinarie, considerando che la prassi degli Stati è spesso

dettata dalla consapevole volontà di alcuni de essi di creare una

nuova regola di diritto generale, eventualmente modificando o

abrogando una regola esistente. Tuttavia, la possibilità che tale

prassi dia effettivamente vita a una nuova norma consuetudinaria

generale dipende dalla diffusione della prassi stessa e dalla

progressiva realizzazione di una generale opinio iuris.

L’unico problema che può sorgere dall’accoglimento o meno della

concezione consensualistica della consuetudine riguarda

l’applicabilità di una norma consuetudinaria ad un singolo Stato che,

anziché rimanere in silenzio dinanzi alla prassi altrui, vi si sia

opposto esplicitamente o comunque continuando a comportarsi in

maniera diversa, rifiutandosi di conformarsi alla prassi altrui.

Possono pertanto verificarsi due situazioni:

Uno Stato di nuova formazione si rifiuta di adeguarsi ad una o più

norme consuetudinarie preesistenti.

Uno Stato già esistente si rifiuta di adeguarsi a una o più nuove

norme consuetudinarie in corso di formazione.

Il primo caso si spiega con il fatto che, poiché la consuetudine crea

norme generali in virtù di una prassi che ingenera un’opinio iuris

nell’isieme della società internazionale (in un sufficiente numero

rappresentativo di Stati), una volta formatasi, la norma generale

sarà applicata a tutti gli Stati, indipendentemente dalla prova che

ciascuno di essi abbia accettato di considerare la prassi come

conforme a diritto.

Nel secondo caso, larga parte della dottrina ritiene che se uno Stato

si oppone sin dall’inizio al processo consuetudinario e mantiene

persistente la sua opposizione, anche se non riesce a impedire che

si formi una nuova norma di diritto internazionale generale, non è

vincolato da tale norma. Tale visione dunque non è assolutamente in

contraddizione con la concezione con sensualistica. D’altra parte,

molti autori che rigettano questa concezione, ritengono che, se

l’obiettore persistente non riesce ad impedire la diffusione della

prassi e la formazione dell’opinio iuris nell’insieme della società

internazionale, anch’esso sarà poi sottoposto alla nuova norma

consuetudinaria.

Tuttavia, la rilevanza dell’obiezione persistente del singolo Stato può

ammettersi a certe condizioni. Pertanto se gli altri Stati protestano

nei confronti dell’unico Stato obiettore e questo resta isolato, ne

conseguirebbe che questo debba considerarsi obbligato (e se non si

adegua finisce per essere responsabile di un comportamento

illecito). Se invece gli altri Stati accettano o quantomeno tollerano il

comportamento dell’obiettore, vuol dire che essi stessi ammettono

che la norma consuetudinaria subisca un’eccezione a beneficio di

quello Stato.

Accanto alla consuetudine generale, la dottrina e la giurisprudenza

ammettono ormai l’esistenza di una c.d. consuetudine particolare,

quale fonte di norme di diritto internazionale particolare che

vincolano esclusivamente un determinato numero di Stati. Tra i

possibili casi di consuetudini particolari distinguiamo:

La consuetudine locale (o regionale), che si forma esclusivamente

tra Stati appartenenti a una determinata area geografica o geo-

politica.

La consuetudine modificatrice o integratrice di un accordo

multilaterale, che si forma tra gli Stati parti di un trattato per

modificarne o integrarne il contenuto in assenza di un formale

emendamento del trattato. (ad es.: quelle formatesi nell‘ambito

delle organizzazioni internazionali sulla base della prassi dei membri

o dell‘organizzazione interessata).

Alcuni autori ritengono che la consuetudine particolare di entrambi i

tipi sia una vera e propria consuetudine che scaturisce, come quella

generale, da un processo spontaneo, mentre altri ritengono che solo

la consuetudine regionale sia una vera e propria consuetudine

mentre quella modificatrice o integrativa di un accordo sia in realtà

un accordo tacito. Ad ogni modo l’opinione maggioritaria è quella

per cui la consuetudine particolare di entrambi i tipi si sempre

assimilabile ad un accordo tacito tra gli Stati coinvolti.

La codificazione del diritto internazionale generale


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Organizzazione Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale Breve di Diritto Internazionale (cap 1-3) di Gioia. Argomenti che vengono trattati: l'ordinamento giuridico internazionale; il diritto internazionale può definirsi sinteticamente come l’ordinamento giuridico internazionale. Non si tratta quindi di una parte del diritto interno di uno Stato, ma di un sistema giuridico distinto da quelli dei singoli Stati.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in mediazione linguistica e culturale applicata all'ambito economico, giuridico e sociale (Facoltà di Lettere e Filosofia e di Scienze Politiche)
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Aiedail90 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Organizzazione internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Valenti Mara.

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