Riassunto esame Le abilita' del giurista - Legal skills, prof. Pascuzzi, libro consigliato La creatività del giurista, Giovanni Pascuzzi

La creatività del giurista: tecniche e strategie dell'innovazione giuridica

Giovanni Pascuzzi

Capitolo I - Il diritto: storie di cambiamenti e innovazioni, evoluzioni e rivoluzioni

Il mutamento è una caratteristica intrinseca della tradizione giuridica occidentale.

Sabino Cassese → 5 mutamenti che differenziano il diritto amministrativo attuale da quello delle origini (19° sec):

• Passaggio dal carattere nazionale all'europeizzazione e internazionalizzazione
• Progressiva erosione della supremazia della PA
• Graduale annacquamento della distinzione tra diritto amministrativo e diritto comune
• Passaggio da un diritto eminentemente governativo a un diritto prodotto da più amministrazioni pubbliche ordinate secondo modelli multiorganizzativi
• Passaggio dalla separatezza tra materia amministrativa e giudiziaria alla totale sottoposizione delle amministrazioni pubbliche al giudice, che diviene sempre meno speciale

Andre Proto Pisani → diritto del lavoro:

• Dal primato della norma inderogabile a garanzia dei superiori valori costituzionali si passa alla flessibilità
• Da tutela della parte economicamente e socialmente più debole a diritto del datore di lavoro di usare strumenti sempre più sofisticati di sfruttamento del lavoratore dipendente

Orientamenti culturali:

• Ostili al cambiamento → certezza del diritto
  • Numero chiuso di tecniche interpretative
  • Giurista su un piano marginale rispetto al legislatore
  • Diffidenza verso la creatività in senso giuridico
• Che considerano il cambiamento connaturato al fenomeno giuridico → diritto = strumento per raggiungere obiettivi di promozione e progresso

Le manifestazioni dell'innovazione giuridica

A) Nuovo approccio alla riflessione giuridica

Novecento → Bobbio = positivismo (Kelsen), 3 significati:

• Positivismo teorico
• Positivismo ideologico
• Positivismo metodologico

Anche realismo giuridico = andare al di là dei concetti per cogliere la realtà del fenomeno giuridico.

Analisi economica del diritto → diritto = incentivi rivolti ai consociati → precetti giuridici introducono una serie di prezzi impliciti per i comportamenti degli individui → efficienza deve essere l'obiettivo primario del sistema giuridico → norme vanno valutate in funzione della loro capacità di fornire incentivi alla massimizzazione dei benefici aggregati per la società.

Diritto e letteratura → affinità tra i processi espressivi e concettuali propri di entrambi i settori:

• Strutturazione formalizzata della realtà attraverso il linguaggio
• Devono confrontarsi con i problemi portati dai segni linguistici → es. interpretazione = organizzazione dei segni linguistici in un testo consente di identificare generi diversi e perseguire obiettivi strategici

Analisi interdisciplinare del fenomeno

B) Evoluzione di concetti e istituti → diritto di proprietà (pagg. 28-30)

C) Nascita di una nuova area del diritto → diritto comunitario, ambientale, dell'energia, alimentare → nuove partizioni del diritto nascono in risposta all'emergere di nuove istanze di tutela rivenienti dalla società → capita che l'innovazione sia alimentata anche da spinte provenienti dai cultori delle discipline scientifiche = discipline sono fenomeni culturali storicamente collocati e determinati → si evolvono i confini

D) Nascita di nuovi istituti e concetti

• Dalla legislazione comunitaria → innova quasi tutti i campi del diritto italiano e introduce istituti e concetti nuovi → es. servizio universale
• Dalla legislazione italiana → affidamento condiviso, amministrazione di sostegno, reato di stalking, class action amministrativa e codice per i beni culturali
• Dalla giurisprudenza → attività creativa perché la componente soggettiva del processo ermeneutico è ineliminabile → diritto vivente, diritto giurisprudenziale = riconoscimento di un ruolo fondamentale dei giudici nell'evoluzione del diritto → Cass come fonte del diritto = giurisprudenza normativa
  • Presupposizione (Cass 1932) = configurabile quando si evince che una situazione di fatto, considerata, ma non espressamente enunciata dalle parti in sede di stipulazione del contratto, venga successivamente mutata dal sopravvenire di circostanze non imputabili alle parti, in modo che l'assetto che questi hanno dato ai loro interessi venga a poggiare su una base diversa da quella in forza della quale era stata convenuta l'operazione negoziale, così da comportare la risoluzione del contratto → problema = mira a risolvere la ripartizione dei rischi contrattuali tra le parti → la soluzione è una specificazione del principio generale di buona fede in ambito contrattuale
  • Occupazione appropriativa ('80s) = nell'ipotesi in cui la PA occupi un fondo di proprietà privata per la costruzione di un'opera pubblica e tale occupazione sia illegittima e venga annullata, la radicale destinazione del fondo alla costruzione dell'opera pubblica comporta l'estinzione del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà in capo alla PA → anche concetto di insidia o trabocchetto stradale = fonda la responsabilità civile della PA in casi di danni derivanti in occasione dell'utilizzo di vie pubbliche
• Dalla prassi
  • Arbitrato libero o irrituale (riconosciuto Cass TO 1904) = componimento amichevole per evitare le formalità del rito dell'abituale rituale
  • Contratto di subfornitura, sponsorizzazione, merchandising
• Dalla dottrina → Giugni = c'è sempre stato un dialogo tra giuristi e legislatori → redazione di importanti atti normativi è affidata a commissioni formate da accademici → giuristi nominati giudici costituzionali → dottrina adempie alla propria funzione quando delinea traiettorie in grado di far evolvere la scienza del diritto → attraverso l'uso di diversi generi letterari → spesso i giuristi sono esplicitamente riconosciuti come inventori di istituti/concetti
  • Kelsen = corti costituzionali → 1920 in Austria
  • Jhering = negatives Vertragsinteresse (interesse contrattuale negativo)
  • Italia → transito di decisioni dottrinali nelle Corti è impedito dall'art. 118 delle Disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile = impone ai giudici di omettere ogni citazione di autori giuridici nella motivazione della sentenza
  • Teoria del contatto sociale per affermare la responsabilità contrattuale del medico dipendente ospedaliero al pari di quella dell'ente, fondandola non sull'esistenza di un pregresso rapporto obbligatorio, ma sulla base di un rapporto contrattuale di fatto → Castronovo + dottr. ted.

Le tecniche giuridiche dell'innovazione

Fenomeni:

• Tramonto del monopolio statale nella produzione del diritto
• Il diritto non coincide con la legge
• Il sistema giuridico è spesso oscuro e incoerente
• Il diritto non è cristallizzato in un sistema fisso. Il ruolo fondamentale della giurisprudenza e della dottrina

Tecniche principali:

A) Riforma legislativa

B) Tecniche della giurisprudenza

• Lacune della legge
• Norma esiste, ma è suscettibile di più interpretazioni
• Più norme possono essere applicate alla stessa fattispecie → scegliere la più confacente
• Norma viene ritenuta superata
• Legge conferisce poteri discrezionali al giudice introducendo clausole generali (buona fede) o formulando norme elastiche (danno ingiusto)

Argomenti interpretativi a sostegno di una soluzione:

• Interpreti dotati di autorità motivano le attribuzioni di significato a documenti normativi
• Operatori giuridici che intervengono nelle procedure che portano alle decisioni, persuadono o tentano di persuadere a un'attribuzione di significato
• I dottori/scienziati del diritto propongono attribuzioni di significato in via generale

Tecniche interpretative → Tarello enuclea 15 diversi argomenti (alcuni favoriscono mutamento) → esistono anche argomenti che ostacolano l'innovazione giuridica.

A contrario, storico, autoritativo, sistematico:

• Argomento analogico (a simili a simile)
• Argomento a fortiori (a maggior ragione) → sottoargomenti
  • a minori ad maius
  • a maiori ad minus
• Argomento teleologico = ipotesi del legislatore provvisto di fini
• Argomento equitativo = evitare interpretazioni inique
• Analogia iuris = argomento a partire dai principi generali del diritto

C) Nella prassi → ancorata al principio di autonomia privata ex 1322 cc

• Libertà di determinare il contenuto del contratto
• Libertà di concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare

Innovazione giuridica può innescare problemi di applicazione → regime applicabile, rapporti pregressi/in itinere

Capitolo II - L'approccio di problem solving: la soluzione creativa dei problemi

I problemi sono all'origine del lavoro del giurista.

La legislazione come risposta ai problemi di ogni tipo.

Convinzione → non c'è problema che non possa essere risolto con l'intervento legislativo. Rappresentati in Parlamento sono convinti che il loro ruolo sia quello di proporre e votare disegni di legge utili a risolvere i più disparati problemi.

A volte è l'imprecisione delle norme vigenti a costituire fonte di problemi → spesso problemi economici e sociali.

Semplificazione normativa → L. 246/2005, art. 14.5 introduce analisi dell'impatto nella regolamentazione → valutazione preventiva degli effetti di ipotesi di intervento normativo → relazione AIR deve contenere una sezione dedicata al contesto e agli obiettivi della regolazione.

• Sintetica descrizione del quadro normativo vigente
• Illustrazione di carenze/criticità + citazione delle fonti di informazione
• Rappresentazione del problema da risolvere e delle esigenze sociali ed economiche considerate (anche con riferimento al contesto internazionale ed europeo)
• Descrizione di obiettivi da realizzare e gli indicatori che ne verificano il grado di raggiungimento
• Indicazione delle categorie di soggetti destinatari dei principali effetti

Commissione Europea → proprie linee guida in materia di valutazione di impatto = passaggi logici che devono essere seguiti quando si preparano proposte politiche → 1) qual è la natura e la scala del problema, come si sta evolvendo e chi vi è maggiormente interessato

Questioni e problemi nel processo

Soluzione dei problemi in ambito processuale si articola in 3 fasi:

• Individuazione problema
• Individuazione regola che si applica al problema
• Applicazione della regola al problema

Processo civile → si basa sul principio della domanda → nozione di questione → anche penale, amministrativo, costituzionale. Questione = rappresenta la ragion d'essere dei diversi tipi di procedimento → corrisponde alla situazione, al caso che costituisce un problema e viene proposto per una valutazione ed eventuale soluzione → modo e termini in cui viene proposto e formulato sinonimo di problema.

L'autonomia privata come risposta ai problemi dei contraenti.

Contraenti si propongono di dare una cornice giuridica a un assetto predeterminato di interessi, fissando diritti e obblighi. Parti stipulano negozi giuridici per risolvere problemi = perché l'OG appresti una serie di tutele per l'ipotesi in cui qualcuno disattenda d'accordo che le parti ritengono più confacente a risolvere il problema → notaio deve indagare la volontà delle parti = quale problema vogliono risolvere.

L'interpretazione come problema

Mengoni → punto di partenza dell'interpretazione non è il testo, ma il caso (reale o pensato) per la cui soluzione il senso del testo deve essere compreso.

Interpretazione giuridica = struttura circolare della domanda e risposta.

Il giurista come problem solver

Studenti → capacità interpretative, di analisi casistica, di qualificazione giuridica, di comprensione, di rappresentazione, di valutazione e di consapevolezza per affrontare problemi interpretativi e applicativi del diritto.

Praticanti avvocati → illustrare al consiglio dell'Ordine (relazione) i problemi anche di natura deontologica trattati nel corso del primo anno di pratica.

Problemi, bisogni, esigenze di tutela: una questione di punti di vista.

Bisogno = problema che chiede soluzione all'OG → anche ricerca di soluzioni importabili da altre esperienze.

Lupoi → flusso giuridico = qualsiasi dato dell'esperienza giuridica il quale (proprio di un OG) sia percepito in un altro e qui introduca un elemento di squilibrio → es. cross-examination, corporate governance → il secondo OG sta sperimentando un bisogno che non riesce a soddisfare con strumenti endogeni.

Calamandrei = nella scelta del tema c'è già la confessione di una preferenza e nella formulazione del problema è già implicito il criterio della soluzione → ciò che viene individuato come problema, il modo di definirlo e affrontarlo, l'obiettivo che ci si predilige di raggiungere sono frutto di scelte e improntano l'intero processo volto alla soluzione del problema.

Il fatto che si possa guardare in maniera diversa alle cose così da considerare uno stesso fenomeno un problema da un pdv e un'opportunità irrinunciabile da un altro, può provocare l'insorgere di conflitti difficilmente mediabili.

Considerazioni:

• La soluzione di un problema è strettamente legata alla sua stessa formulazione
• Il modo di vedere gli interessi in gioco incide sul modo di formulare il problema (spesso la riconsiderazione degli interessi coinvolti porta a ristrutturare il problema in vista di una soluzione più efficace)
• Le impostazioni tradizionali