Riassunto esame Le abilita' del giurista - Legal skills, prof. Pascuzzi, libro consigliato La creatività del giurista, Giovanni Pascuzzi

La creativita’ del giurista: tecniche e strategie dell’innovazione giuridica

Giovanni Pascuzzi

CAPITOLO I - IL DIRITTO: STORIE DI CAMBIAMENTI E INNOVAZIONI, EVOLUZIONI E RIVOLUZIONI

Il mutamento e’ una caratteristica intrinseca della tradizione giuridica occidentale.

Sabino Cassese​ → 5 MUTAMENTI che differenziano il diritto amministrativo attuale da quello delle origini (19’

sec)

1. passaggio dal carattere nazionale all’europeizzazione e internazionalizzazione

2. progressiva erosione della supremazia della PA

3. graduale annacquamento della distinzione tra diritto amministrativo e diritto comune

4. passaggio da un diritto eminentemente governativo a un diritto prodotto da piu’ amministrazioni pubbliche

ordinate secondo modelli multiorganizzativi

5. passaggio dalla separatezza tra materia amministrativa e giudiziaria alla totale sottopostizione delle

amministrazioni pubbliche al giudice, che diviene sempre meno speciale

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Andre Proto Pisani → diritto del lavoro

1. dal primato della norma inderogabile a garanzia dei superiori alori costituzionali si passa alla flessibilita’

2. da tutela della parte economicamente e socialmente piu’ debole a diritto del datore di lavoro di usare

strumenti sempre piu’ sofisticati di sfruttamento del lavoratore dipendente

Orientamenti culturali

a) OSTILI al cambiamento → CERTEZZA DEL DIRITTO

● numero chiuso di tecniche interpretative

● giurista su un piano marginale rispetto al legislatore

● diffidenza verso la creativita’ in senso giuridico

b) che considerano il cambiamento CONNATURATO al fenomeno giuridico → diritto = strumento per

raggiungere obiettivi di promozione e progresso

Le manifestazioni dell’innovazione giuridica.

A) NUOVO APPROCCIO ALLA RIFLESSIONE GIURIDICA

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Novecento → Bobbio​ = POSITIVISMO (​ Kelsen​ ), 3 SIGNIFICATI

1. POSITIVISMO TEORICO

2. POSITIVISMO IDEOLOGICO

3. POSITIVISMO METODOLOGICO

Anche REALISMO GIURIDICO = andare al di la’ dei concetti per cogliere la realta’ del fenomeno giuridico

ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO → diritto = incentivi rivolti ai consociati → precetti giuridici introducono una

serie di prezzi impliciti per i comportamenti degli individui

→ EFFICIENZA deve essere l’obiettivo primario del sistema giuridico → norme vanno valutate in funzione della

loro capacita’ di fornire incentivi alla massimizzazione dei benefici aggregati per la societa’

DIRITTO E LETTERATURA → affinita’ tra i processi espressivi e concettuali propri di entrambi i settori

● strutturazione formalizzata della realta’ attraverso il linguaggio

● devono confrontarsi con i problemi portati dai segni linguistici → es interpretazione

= organizzazione dei segni linguistici in un testo consente di identificare generi diversi e perseguire obiettivi

strategici

Analisi interdisciplinare del fenomeno ​

B) EVOLUZIONE DI CONCETTI E ISTITUTI → diritto di proprieta’ (pagg. 28-30)

C) NASCITA DI UNA NUOVA AREA DEL DIRITTO → diritto comunitario, ambientale, dell’energia, alimentare

→ nuove partizioni del diritto nascono in risposta all’emergere di nuove istanze di tutela rivenienti dalla

societa’

→ capita che l’innovazione sia alimentata anche da spinte provenienti dai cultori delle discipline scientifiche

= discipline sono fenomeni culturali storicamente collocati e determinati → si evolvono i confini

D) NASCITA DI NUOVI ISTITUTI E CONCETTI

a) dalla LEGISLAZIONE COMUNITARIA → innova quasi tutti i campi del diritto italiano e introduce

istituti e concetti nuovi → es servizio universale

b) dalla LEGISLAZIONE ITALIANA → affidamento condiviso, amministrazione di sostegno, reato di

stalking, class action amministrativa e codice per i beni culturali

c) dalla GIURISPRUDENZA → attivita’ creativa perche’ la componente soggettiva del processo

ermeneutico e’ ineliminabile

→ diritto vivente, diritto giurisprudenziale = riconoscimento di un ruolo fondamentale dei giudici

nell’evoluzione del diritto → Cass come fonte del diritto = giurisprudenza normativa

i) PRESUPPOSUZIONE (Cass 1932) = configurabile quando si evince che una situazione di

fatto, considerata, ma non espressamente enunciata dalle parti in sede di stipulazione del

contratto, venga successivamente mutata dal sopravvenire di circostanze non imputabili

alle parti, in modo che l’assetto che questi hanno dato ai loro interessi venga a poggiare su

una base diversa da quella in forza della quale era stata convenuta l’operazione negoziale,

cosi’ da comportare la risoluzione del contratto

→ problema = mira a risolvere la ripartizione dei rischi contrattuali tra le parti → la

soluzione e’ una specificazione del principio generale di buona fede in ambito contrattuale

ii) OCCUPAZIONE APPROPRIATIVA (‘80s) = nell’ipotesi in cui la PA occupi un fondo di

proprieta’ privata per la costruzione di un’opera pubblica e tale occupazione sia illegittima

e venga annullata, la radicale destinazione del fondo alla costruzione dell’opera pubblica

comporta l’estinzione del diritto di proprieta’ del privato e la contestuale acquisizione a

titolo originario della proprieta’ in capo alla PA

→ anche concetto di INSIDIA O TRABOCCHETTO STRADALE = fonda la responsabilita’

civile della PA in casi di danni derivanti in occasione dell’utilizzo di vie pubbliche

d) dalla PRASSI

i) ARBITRATO LIBERO o IRRITUALE (riconosciuto Cass TO 1904) = componimento

amichevole per evitare le formalita’ del rito dell’abituale rituale

ii) contratto di subfornitura, sponsorizzazione, merchandising

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e) dalla DOTTRINA → Giugni​ = c’e’ sempre stato un dialogo tra giuristi e legislatori

→ redazione di importanti atti normativi e’ affidata a commissioni formate da accademici

→ giuristi nominati giudici costituzionali

→ dottrina adempie alla propria funzione quando delinea traiettorie in grado di far evolvere la

scienza del diritto → attraverso l’uso di diversi generi letterari

→ spesso i giuristi sono esplicitamente riconosciuti come inventori di istituti/concetti

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- Kelsen = corti costituzionali → 1920 in Austria

- Jhering​ = negatives Vertragsinteresse (interesse contrattuale negativo)

→ Italia → transito di decisioni dottrinali nelle Corti e’ impedito dall’art. 118 delle Disposizioni per

l’attuazione del codice di procedura civile = impone ai giudici di omettere ogni citazione di autori

giuridici nella motivazione della sentenza

→ TEORIA del CONTATTO SOCIALE per affermare la resposnabilita’ contrattual del medico

dipendente ospedaliero al pari di quella dell’ente, fondandola non sull’esistenza di un pregresso

​ ​

rapporto obbligatorio, ma sulla base di un rapporto contrattuale di fatto → Castronovo + dottr. ted.

Le tecniche giuridiche dell’innovazione.

→ fenomeni

1) Tramonto del monopolio statale nella produzione del diritto

2) Il diritto non coincide con la legge

3) Il sistema giuridico e’ spesso oscuro e incoerente

4) Il diritto non e’ cristallizzato in un sistema fisso. Il ruolo fondamentale della giurisprudenza e della dottrina

→ TECNICHE PRINCIPALI

A) RIFORMA LEGISLATIVA

B) TECNICHE della GIURISPRUDENZA

a) lacune della legge

b) norma esiste, ma e’ suscettibile di piu’ interpretazioni

c) piu’ norme possono essere applicate alla stessa fattispecie → scegliere la piu’ confacente

d) norma viene ritenuta superata

e) legge conferisce poteri discrezionali al giudice introducendo clausole generali (buona fede) o

formulando norme elastiche (danno ingiusto)

→ ARGOMENTI INTERPRETATIVI a sostegno di una soluzione

a) interpreti dotati di autorita’ motivano le attribuzioni di significato a documenti normativi

b) operatori giuridici che intervengono nelle procedure che portano alle decisioni, persuadono o

tentando di persuadere a un’attribuzione di significato

c) i dottori/scienziati del diritto propongono attribuzioni di significato in via generale

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→ TECNICHE INTERPRETATIVE → Tarello​ enuclea 15 diversi argomenti (alcuni favoriscono mutamento)

→ esistono anche argomenti che ostacolano l’innovazione giuridica

→ a contrario, storico, autoritativo, sistematico

1. Argomento ANALOGICO (a simili a simile)

2. Argomento A FORTIORI (a maggior ragione) → sottoargomenti

a. a minori ad maius

b. a maiori ad minus

3. Argomento TELEOLOGICO = ipotesi del legislatore provvisto di fini

4. Argomento EQUITATIVO = evitare interpretazioni inique

5. ANALOGIA IURIS = argomento a partire dai principi generali del diritto

+ FINZIONE

C) NELLA PRASSI → ancorata al principio di autonomia privata ex 1322 cc

a) liberta’ di determinare il contenuto del contratto

b) liberta’ di concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare

Innovazione giuridica puo’ innescare problemi di applicazione → regime applicabile, rapporti pregressi/in itinere

CAPITOLO II - L’APPROCCIO DI PROBLEM SOLVING: LA SOLUZIONE CREATIVA DEI PROBLEMI

I problemi sono all’origine del lavoro del giurista.

La legislazione come risposta ai problemi di ogni tipo.

Convinzione → non c’e’ problema che non possa essere risolto con l’intervento legislativo

Rappresentati in Parlamento sono convinti che il loro ruolo sia quello di proporre e votare disegni di legge utili a

risolvere i piu’ disparati problemi

A volte e’ l’imprecisione delle norme vigenti a costituire fonte di problemi → spesso problemi economici e sociali

SEMPLIFICAZIONE NORMATIVA → L. 246/2005, art. 14.5 introduce ANALISI dell”IMPATTO nella

regolamentazione

→ valutazione preventiva degli effetti di ipotesi di intervento normativo

→ relazione AIR deve contenere una sezione dedicata al contesto e agli obiettivi della regolazione

A) sintetica descrizione del quadro normativo vigente

B) illustrazione di carenze/criticita’ + citazione delle fonti di informazione

C) rappresentazione del problema da risolvere e delle esigenze sociali ed economiche considerate (anche

con riferimento al contesto internazionale ed europeo)

D) descrizione di obiettivi da realizzare e gli indicatori che ne verificano il grado di raggiungimento

E) indicazione delle categorie di soggetti destinatari dei principali effetti

COMMISSIONE EUROPEA → proprie linee guida in materia di valutazione di impatto = passaggi logici che devono

essere seguiti quando si preparano proposte politiche

→ 1) qual e’ la natura e la scala del problema, come si sta evolvendo e chi vi e’ maggiormente interessato

Questioni e problemi nel processo.

Soluzione dei problemi in ambito processuale si articola in 3 fasi

1. INDIVIDUAZIONE PROBLEMA

2. INDIVIDUAZIONE REGOLA che si applica al problema

3. APPLICAZIONE della regola al problema

Processo civile → si basa sul principio della DOMANDA → nozione di questione

→ anche penale, amministrativo, costituzionale

QUESTIONE = rappresenta la ragion d’essere dei diversi tipi di procedimento

→ corrisponde alla situazione, al caso che costituisce un problema e viene proposto per una valutazione ed

eventuale soluzione → modo e termini in cui viene proposto e formulato

sinonimo di PROBLEMA

⇒

L’autonomia privata come risposta ai problemi dei contraenti.

→ contraenti si propongono di dare una cornice giuridica a un assetto predeterminato di interessi, fissando diritti e

obblighi

parti stipulano negozi giuridici per risolvere problemi = perche’ l’OG appresti una serie di tutele per l’ipotesi in cui

⇒

qualcuno disattenda d’accordo che le parti ritengono piu’ confacente a risolvere il problema

→ notaio deve indagare la volonta’ delle parti = quale problema vogliono risolvere

L’interpretazione come problema.

Mengoni​ → punto di partenza dell’interpretazione non e’ il testo, ma il caso (reale o pensato) per la cui soluzione il

senso del testo deve essere compreso

Interpretazione giuridica = struttura circolare della domanda e risposta

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​

Il giurista come problem solver

.

Studenti → capacita’ interpretative, di analisi casistica, di qualificazioen giuridica, di comprensione, di

rappresentazione, di valutazione e di consapevolezza per affrontare problemi interpretativi e applicativi del diritto

Praticanti avvocati → illustrare al consiglio dell’Ordine (relazione) i problemi anche di natura deontologica trattati

nel corso del primo anno di pratica

Problemi, bisogni, esigenze di tutela: una questione di punti di vista.

BISOGNO = problema che chiede soluzione all”OG → anche ricerca di soluzioni importabili da altre esperienze

Lupoi​ → FLUSSO GIURIDICO = qualsiasi dato dell’esperienza giuridica il quale (proprio di un OG) sia percepito in

un altro e qui introduca un elemento di squilibrio → es cross-examination, corporate governance

→ il secondo OG sta sperimentando un bisogno che non riesce a soddisfare con strumenti endogeni

Calamandrei​ = nella scelta del tema c’e’ gia’ la confessione di una preferenza e nella formulazione del problema e’

gia’ implicito il criterio della soluzione

→ cio’ che viene individuato come problema, il modo di definirlo e affrontarlo, l’obiettivo che ci si predigge di

raggiungere sono frutto di scelte e improntano l’intero processo volto alla soluzione del problema

Il fatto che si possa guardare in maniera diversa alle cose cosi’ da considerare uno stesso fenomeno un problema

da un pdv e un’opportunita’ irrinunciabile da un altro, puo’ provocare l’insorgere di conflitti difficilmente mediabili

(es.73-5)

Considerazioni:

1) La soluzione di un problema e’ strettamente legata alla sua stessa formulazione

2) Il modo di vedere gli interessi in gioco incide sul modo di formulare il problema (spesso la riconsiderazione

degli interessi coinvolti porta a ristrutturare il problema in vista di una soluzione piu’ efficace)

3) Le impostazioni tradiz