Riassunto esame Le abilita' del giurista - Legal skills, prof. Pascuzzi, libro consigliato La creatività del giurista, Giovanni Pascuzzi

MODO NUOVO DI

a) vedere il problema

b) disaggregare gli elementi del problema

c) mettere insieme gli elementi del problema

d) interpretare le fonti che tradizionalmente conducono alla soluzione del problema

e) attingere agli strumenti necessari alla soluzione del problema

f) configurare gli obiettivi che si intende raggiungere

3 - Trasformazione.

Cambio di paradigma

3.1 - Cambiare l’uso dello strumento.

Contesti diversi da quelli previsti originariamente

3.1.1 - Interessi legittimi nel diritto privato.

INTERESSE LEGITTIMO = situazione giuridica soggettiva del cittadino

→ interesse protetto in connessione con la tutela dell’interesse pubblico nel quadro dei rapporti tra cittadini e PA in

vista del controllo del potere da questa esercitato → anche di fronte a POTERI PRIVATI di piu’ forti?

→ configurabilita’ di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere discrezionale del datore di lavoro anche

in relazione alla decisione di concedere o meno una promozione

→ anche in relazione ai poteri organizzativi delle aziende sanitarie una volta privatizzato il rapporto di lavoro alle

loro dipendenze

3.2 - Cambiare la funzione dello strumento.

3.2.1 - Adozione.

ADOZIONE = atto giuridico diretto a creare un vincolo di filiazione artificiale, indipendente dal fatto naturale della

procreazione → 2 finalita’

1. porgere a chi non ha prole un rimedio benigno per collocare i propri affetti familiari e assicurare la

continuita’ del casato

2. garantire ai minori un’idonea assistenza

→ ora, diritto del minore a una famiglia → CRITERIO GUIDA = SUPERIORE INTERESSE DEL MINORE

sovraordinazione rispetto a quelli astrattamente confliggenti con esso

⇒

→ esigenze di protezione del minore

Adozione di maggiorenni → consenso di adottante e adottato → nessuna discrezionalita’ del giudice

nell’apprezzare l’adottante

3.2.2 - Separazione tra coniugi.

Esigenza di far cessare l’obbligo della comunanza della vita coniugale

→ STATO TEMPORANEO E PATOLOGICO ontologicamente transitorio

→ con il divorzio, la separazione puo’ preludere alla riconciliazione, ma solitamente e’ la premessa dello

scioglimento degli effetti civili del matrimonio

3.2.3 - Contratto: da strumento per la circolazione della ricchezza a strumento per la

creazione della ricchezza.

Inizialmente si concentrava sulla proprieta’ quale strumento per la conservazione della ricchezza

Oggi, contratto e’ disancorato dalla proprieta’ = assume funzione a se’ stante → strumento caratteristico

dell’attivita’ imprenditoriale, diretta alla produzione e circolazione della ricchezza

Con transizione da economia industriale a economia post-industriale → primeggia economia della finanza, che alla

produzione industrale aggiunge quella degli strumenti finanziari = NEW PROPERTIES

3.2.4 - Responsabilita’ civile.

Secondo le prime interpretazioni, il 2043 attribuisce all’illecito extracontrattuale una funzione esclusivamente

punitiva

→ si caratterizza anche per

● COLPA prevalente se non unico criterio di imputazione della responsabilita’

● RISARCIBILE la sola LESIONE di diritti soggettivi ASSOLUTI

Societa’ moderna → da funzione sanzionatoria a funzione RIPARATORIA = danno va traslato e distribuito

→ si allarga il novero degli interessi tutelati e dei danni risarcibili

Ipotizzato un terzo modello nell’ambito del quale tutti gli eventi dannosi dovrebbero essere risarciti = MODELLO

DELLA SICUREZZA SOCIALE

Attualmente, SISTEMA POLICENTRICO

3.2.5 - Principio di legalita’.

Sottrazione parziale delle amministrazioni al governo modifica il segno della funzione del principio di legalita’

→ formulazione iniziale = baluardo contro le invadenze dell’esecutivo

→ successivamente = mezzo per assicurare la sottoposizione dell’esecutivo all’indirizzo stabilito dal Parlamento

3.2.6 - Registro delle imprese.

Inizialmente, concepito come strumento pubblicitario aperto solo a talune categorie di soggetti = chi entrava o

intendeva entrare in rapporti commerciali con l’impresa e ai soci che intrattenevano rapporti giuridicamente rilevanti

con la societa’

OGGI = registro di informazione e trasparenza del mercato e dei terzi che possono entrare in contatto con

l’impresa

→ mutamento di funzione favorito da 2 aspetti

1. ampliamento dell’obbligo di iscrizione rispetto alle categorie prima previste

2. informatizzazione del registro

3.2.7 - Contratto collettivo di lavoro.

CCL → ampliamento funzioni

● NORMATIVA

● OBBLIGATORIA

● GESTIONALE

→ ruolo sempre piu’ ricco e composito → forme flessibili

3.2.8 - Marchio.

Tradizionalmente, funzione di distinguere prodotti o servizi

→ funzione specificata e ampliata

a) identifica l’origine di prodotti e servizi

b) garanzia di qualita’ costante = riflette un impegno assunto dall’impresa nei riguardi degli utenti/consumatori

c) forma di comunicazione, elemento cardine per promozione/pubblicita’

3.2.9 - Confisca.

Misure di sicurezza patrimoniali (240 cp) → introduzione di nuove ipotesi ripartita tra previsioni codicistiche e

legislazione speciale → 416 bis, in tema di responsabilita’ delle persone giuridiche

Prolificazione delle ipotesi coincide con DIVERSIFICAZIONE ed EVOLUZIONE della FUNZIONE dell’istituto

DIRAMAZIONE

⇒ a) pena accessoria

b) pena tout court

c) misura di prevenzione

3.3 - Distorcere la funzione.

3.3.1 - Negozio indiretto.

NI = contraenti pongono in essere un negozio per raggiungere fini ulteriori e diversi da quelli propri del contratto

concluso, e coincidenti con quelli propri di altro negozio

a) negotium mixtum cum donatione = corrispettivo grandemente inferiore a quello che sarebbe dovuto con

l’intento di arricchire la parte acquirente per la parte eccedente

b) negozi fiduciari = intestazione fiduciaria di un bene → fine pratico diverso da quello tipico

3.3.2 - Amministrazione di sostegno per testamento biologico.

Tribunale di Modena → legittimo con scrittura privata autenticata

3.3.3 - Tessera del tifoso.

Tecnica della FIDELIZZAZIONE della CLIENTELA → supermercati

→ finalita’ diverse = tessera del tifoso “ufficiale” → rilascio subordinato al nullaosta della questura

→ vantaggi + comunita’ di tifosi

→ anche per garantire l’identificazione di persone non soggette a misure di prevenzione (tifo violento)

3.3.4 - Procedure concorsuali.

Tutelare gli interessi dei creditori

→ usate per finalita’ ulteriori → es finalita’ conservative del patrimonio produttivo mediante prosecuzione,

riattivazione o riconversione delle attivita’ imprenditoriali (amministrazione straordinaria delle grandi imprese in

stato di insolvenza)

3.3.5 - Adozione del maggiorenne.

Tentativi di utilizzare l’istituto per finalita’ diverse

● far ottenere cittadinanza italiana a persone straniere

● attribuire una cornice giuridica alle unioni di fatto

● si auspica la funzione sociale di assistenza ad anziani senza famiglia o portatori di handicap

3.4 - Cambiare lo strumento.

3.4.1 - Strumenti alternativi al testamento.

Necessita’ di assicurare un avvenire a soggetti che il nostro diritto successorio non prende direttamente in

considerazione → parentela naturale, legami di fatto non istituzionalizzati

Caratteristiche intrinseche di alcuni beni che mal si adattano a una logica di divisione in parti +/- uguali

= aziende di famiglia → necessita’ di continuita’ e unitarieta’ possibilmente in capo a chi possiede capacita’

imprenditoriali

Strumenti alternativi al testamento → tengono conto del divieto di porre in essere aptti successori = convenzioni

con cui si costituiscono gli eredi, ossia

○ PATTI ISTITUTIVI = tendono a realizzare contrattualmente l’effetto di un’attribuzione mortis causa

○ PATTI DISPOSITIVI = un soggetto dispone di diritti che presumibilmente gli deriveranno da una futura

successione

○ PATTI RINUNZIATIVI = si rinuncia a questi diritti

a) CONTRATTO A FAVORE DI TERZI → prestazione puo’ essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante

b) CONTRATTO DI MANTENIMENTO → cessione di proprieta’ immobiliare contro l’obbligo di assistenza

c) MANDATO POST MORTEM → incarichi negozialmente pattuiti mediante i quali un soggetto si obbliga a

compiere per conto di un altro atti giuridici in seguito alla morte del mandante

d) VENDITA DI COSA ALTRUI → alienazione tra fratelli di una quota di un immobile appartenente al padre

vivo

e) DONAZIONE MODALE → donazione gravata da un onere che si concretizza in una prestazione di

assistenza

f) DONAZIONE IN RIGUARDO DI MATRIMONIO

Alcuni interventi recenti possono essere letti come una rottura del divieto di patti successori → vere e proprie

alternative al testamento

a) TRUST INTERNI = usati come strumenti per trasmettere la ricchezza familiare

b) PATTO DI FAMIGLIA = imprenditore trasferisce (in tutto o in parte) l’azienda e il titolare di partecipazione

societarie trasferisce (in tutto o in parte) le proprie quote a 1+ discendenti

→ per la non dispersione dell’attivita’ produttiva

3.4.2 - Accordi sostitutivi di provvedimenti.

Provvedimento amministrativo = strumento attraverso cui la PA persegue in via ordinaria i propri fini

→ ricorso ad ALTRI STRUMENTI

= accordo integrativo o sostitutivo di un provvedimento = in accoglimento di osservazioni e proposte presentate,

l’amministrazione procedente puo’ concludere (senza pregiudizio dei diritti dei terzi e nel perseguimento del

pubblico interesse) accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento

finale o in sostituzione di questo

scelte amministrative rilevanti vengono affidate alla definizione consensuale con i destinatari dell’atto

⇒

→ stretta relazione tra affermarsi di strumenti consensuali nell’azione/organizzazione dei pubblici poteri e le

trasformazioni in senso pluralistico/autonomistico dell’OG

3.4.3 - Strumenti alternativi di soluzione delle controversie.

ADR (alternative dispute resolution) = strumenti di soluzione dei conflitti alternativi alle procedure ordinariamente

previste dall”OG → dagli anni ‘70 in USA

Istituzioni comunitarie → soluzioni piu’ idonee a tutelare i consumatori e a favorire il decollo del commercio

elettronico

ITA = procedure di soluzione delle controversie tra imprese e imprese e consumatori/utenti esperibili dinanzi a

commissioni arbitrali o conciliative istituite presso le camere di commercio

→ recentemente, legislatore aveva imposto una forma di ADR denominata MEDIAZIONE OBBLIGATORIA per una

serie di controversie → INCOSTITUZIONALE nella parte in cui preve