Riassunto esame Le abilita' del giurista (Legal skills), prof. Pascuzzi, libro consigliato Giuristi si Diventa, Giovanni Pascuzzi

Legal skills

Capitolo secondo - La comprensione del testo: interpretazione e costruzione di significati

1 - Lingua e linguaggio

Linguistica = studio scientifico della lingua come sistema astratto (a prescindere da chi la usa e come) ➢

• Fonetica e fonologia = suoni linguistici
• Morfologia = struttura interna delle parole
• Sintassi = combinazione di elementi lessicali e significativi
• Semantica = significato parole

2 - Diritto e mezzi espressivi: funzioni del linguaggio e sue tipologie

Linguaggio = tecnologica del pensiero → preesiste al linguaggio che lo esprime → attraverso la parola, pensiero prende forma e diventa comunicabile → parola = tecnologie espressive → comportano trasformazioni delle strutture mentali = uso delle T retroagisce sul pensiero, plasmandolo Modalità in cui il patrimonio conoscitivo dei giuristi è stato reso accessibile sono rilevanti rispetto ai contenuti → trasformazioni nei mezzi espressivi > trasformazioni nelle regole operazionali > diversa organizzazione del pensiero → snodi del progresso umano coincidono con affinamento dei modelli comunicativi. Diritto muto = inesistenza di qualsiasi forma di concettualizzazione. Diritto scritto → diffusione nel tempo e nello spazio → nascita di una tradizione giuridica colta.

Linguaggio

• naturale = usato dagli umani per comunicare
• giuridico = tecnicizzato → comprende termini
  • tecnici = ricorrono solo nei discorsi di chi pratica una scienza
  • tecnicizzati = vocaboli d'uso ordinario che nell'ambito di una scienza si specializzano e conservano solo una delle diverse accezioni

3 - Linguaggio come strumento per costruire conoscenza (sapere dichiarativo)

Lettura → 3 operazioni (scienze cognitive)

1. analisi del testo sul piano dell'elaborazione delle frasi
2. costruzione di un modello mentale sulla base delle proposizioni linguistiche
3. integrazione del modello nel sistema di conoscenze già posseduto

Comprensione del testo → funzione di

• STRATEGIE = ripetizione, elaborazione-organizzazione
• CARATTERISTICHE PERSONALI = codice linguistico, codice spaziale → METACOGNIZIONE = capacità di pianificare, monitorare, regolare la propria attività di comprensione del testo → comprende
  • conoscenza delle proprie caratteristiche
  • conoscenza delle caratteristiche del compito e delle strategie per realizzarlo
• SUBABILITÀ = intelligenza verbale
  • personaggi, luoghi, tempi
  • fatti, sequenze
  • struttura sintattica
  • collegamenti
  • inerenze
  • sensibilità
  • gerarchia
  • modelli mentali
  • flessibilità
  • errori, incongruenze
• CONTESTO = dimensione sociale e storico-culturale nella quale il soggetto opera → informazioni aggiuntive vengono rapportate agli schemi già in nostro possesso

Comprensione del testo → PROCESSO

1. COSTRUTTIVO = si impara muovendo da ciò che si conosce già, ma è necessario rimodulare le preconoscenze per renderle compatibili con le nuove
2. STRATEGICO = poniamo in essere strategie modi attraverso cui si raggiunge un obiettivo
3. PERSONALE = caratteristiche delle persone + abilità cognitive
4. SITUATO = risente del contesto

Christensen = consigli per lettura più efficace

• SCOPO
• USARE la CONOSCENZA PREGRESSA per situare la nuova acquisizione di conoscenza
• prima di leggere, stabilire il CONTESTO
• durante, IMMAGINARSI l'EVOLUZIONE del ragionamento
• LETTURA consapevole spesso NON è LINEARE

4 - Prima digressione. Gli esperimenti sul linguaggio nella didattica del diritto.

Linguaggio = strumento di costruzione di conoscenza

• IPERTESTI DIDATTICI = insieme di unità documentali (= NODI) tra cui esistono numerose connessioni → ipertesto consente di rappresentare concetti, idee e i legami che li tengono insieme → si attinge alla LOGICA RETICOLARE, non sequenziale = ci si avvicina al modo di operare della mente → LINK = elemento visivo della scrittura che fa superare i limiti della linearità si muove su 2 LIVELLI
  1. BASE INFORMATIVA = informazioni maggiori del cartaceo
  2. POSSIBILI ELABORAZIONI = serie potenzialmente infinita di legami + molteplicità di percorsi di lettura dall'interazione → TRAME NARRATIVE
• GIORNALI DIDATTICI = codici linguistici propri dei giornali per trasmettere contenuti tecnico-giuridici
• VISUALIZZAZIONI VIRTUALI delle REGOLE OPERAZIONALI = rendere visivamente

5 - Seconda digressione. La costruzione del sapere esperto attraverso le comunità di pratica.

Polanyi = possiamo conoscere più di quanto possiamo esprimere → esiste una forma di conoscenza tacita, implicita convinzione diffusa → acquisizione di conoscenza come processo cognitivo di mera raccolta di nozioni

Nuovi filoni di pensiero → PRACTICE-BASED STUDIES = necessità di spostare l'attenzione dalla conoscenza all'attività del conoscere, dalla KNOWLEDGE a KNOWING → apprendimento = processo basato sul pensiero pratico che deriva dalla partecipazione a comunità di pratiche → apprendimento si costruisce nelle relazioni sociali = apprendere come "prendere parte a" → continuo DIALOGO tra CONOSCENZA ESPLICITA e TACITA

6 - Come leggere un atto normativo: l'interpretazione.

Interpretazione = attività di accertamento del significato delle norme

Gadamer = il testo non vive al di fuori dell'interpretazione (si abbozza preliminarmente il significato del tutto)

PRECONCETTI e PRESUPPOSIZIONI ⇒

• NOZIONE = tanto attività quanto risultato
• FONTE = dottrina, giurisprudenza, legislatore (autentica)
• NORME sull'INTERPRETAZIONE = artt 12-14 Preleggi x legge in generale
• TEORIE
  • FORMALISMO GIURIDICO = esiste sempre un'interpretazione corretta di un enunciato giuridico
  • REALISMO e NICHILISMO GIURIDICO = ogni accertamento di significato corrisponde alla creazione di un significato nuovo
• PROBLEMI legati al LINGUAGGIO = sintattici, semantici pragmatici

6.1 - Gli argomenti interpretativi.

Giuristi hanno sviluppato delle TECNICHE INTERPRETATIVE = argomenti interpretativi che possono essere portati a sostegno di una soluzione interpretativa

ARGOMENTI INTERPRETATIVI = schemi di discorso che si utilizzano per attribuire un significato a documenti/testi normativi (Tarello) → schemi discorsivi attraverso i quali

• INTERPRETI dotati di autorità MOTIVANO le interpretazioni a documenti normativi
• OPERATORI GIURIDICI che intervengono nelle procedure che portano alle decisioni persuadono a un'I
• DOTTORI del diritto propongono interpretazioni in via generale

Tarello → censimento degli argomenti = 15

1. ARGOMENTO A CONTRARIO = accezione più stretta, tassatività → argomento del GARANTISMO
2. ARGOMENTO ANALOGICO (A SIMILI AD SIMILE) = ogni termine portatore di concetto estensibile
3. ARGOMENTO A FORTIORI = consente il mutamento giuridico
   • A MINORI AD MAIUS
   • A MAIORI AD MINUS
4. ARGOMENTO della COMPLETEZZA della DISCIPLINA GIURIDICA = non esiste il non regolato
5. ARGOMENTO della COERENZA della DISCIPLINA GIURIDICA = non interpretare 2 enunciati validi attribuendo significati incompatibili
6. ARGOMENTO PSICOLOGICO = volontà del legislatore concreto
7. ARGOMENTO STORICO = presunzione di continuità della disciplina giuridica, del legislatore conservatore
8. ARGOMENTO APAGOGICO (AB ABSURDO/REDUCTIO AD ABSURDUM/ipotesi del legislatore razionale) = escludere argomentazione che dia luogo a un'interpretazione assurda
9. ARGOMENTO TELEOLOGICO = argomento del legislatore PROVVISTI di FINI
10. ARGOMENTO ECONOMICO = ipotesi del legislatore NON RIDONDANTE
11. ARGOMENTO AUTORITATIVO (AB EXEMPLO) = favorisce continuità dell'applicazione della legge mediante l'attribuzione del significato che è stato attribuito da un'autorità
12. ARGOMENTO SISTEMATICO = interpretare secondo collegamenti precostituiti all'interpretazione
    • SEDES MATERIAE (disposizione prescelta dal legislatore)
    • COSTANZA TERMINOLOGICA della legge
    • CONCETTI DOGMATICI che si sovrappongono agli enunciati positivi
13. ARGOMENTO NATURALISTICO = della natura delle cose o del legislatore impotente → norme che si uniformano a una concezione della natura dell'uomo e dei rapporti
14. ARGOMENTO EQUITATIVO = evitare interpretazioni sentite come INIQUE (no percezione univoca)
15. ANALOGIA IURIS = a partire dai principi generali di diritto

7 - Come leggere una sentenza.

Più giurisdizioni, diversificate in ragione del tipo di contenzioso → organi tra i quali la potestà giudicante è ripartita in base a criteri di competenza

• territoriali
• relativi alla materia e al valore
• funzionali

Pronuncia giurisprudenziale → documento lungo 20-30 cartelle → piano formale = elementi per identificare l'atto

• ORGANO GIUDICANTE
• NOME del GIUDICI che compongono il collegio
• TIPO di ATTO emanato (sentenza, ordinanza, decreto)
• NUMERO PROGRESSIVO attribuito alla DECISIONE
• DATA del DEPOSITO in cancelleria
• NOME delle PARTI del giudizio
• NOME dei DIFENSORI

MOTIVAZIONE

1. SVOLGIMENTO del PROCESSO / narrativa = illustrazione dei fatti di causa
2. MOTIVI della DECISIONE = ragioni
   • OBITER DICTA = argomentazioni
   • RATIO DECIDENDI = principio di diritto

DISPOSITIVO = comando del giudice → segue l'acronimo PQM, con il quale si chiude la parte argomentativa

8 - Come leggere un saggio dottrinale.

Generi letterari = superstrutture → particolari strutture schematiche riferite ai vari tipi di discorso

1. MONOGRAFIA = approfondimento di un tema/problema specifico → originalità e coerenza delle soluzioni prospettate
2. SAGGIO MONOGRAFICO = respiro meno ampio (nelle riviste di dottrina)
3. TRATTATO = esposizione sistematica e approfondita di intere aree del diritto
4. COMMENTARIO = atti normativi analizzati articolo per articolo
5. ENCICLOPEDIA = voci ordinate alfabeticamente, esposte in maniera sistematica, ma puntuale → x quadro d'insieme
6. MANUALE = espone in forma istituzionale gli elementi fondamentali di una materia/disciplina
7. ATTI di CONVEGNO
8. NOTE a SENTENZA
9. RASSEGNA di GIURISPRUDENZA = ricostruisce orientamento della giurisprudenza su argomenti specifici
10. ANTOLOGIA, RACCOLTA di CASI e MATERIALI = testi di pronunce giurisprudenziali, riproduzione di saggi dottrinali o altri materiali x ricostruire il dibattito su un tema
11. TRADUZIONE
12. RECENSIONE = valutazione e critica del lavoro altrui
13. ESERCIZIARIO = casi pratici cui fornire una soluzione

9 - Come leggere un atto negoziale (in particolare: il contratto)

Testo contrattuale = insieme di proposizioni che esprimono clausole

CLAUSOLA = unità elementare del testo = disposizione omogenea con cui le parti regolano un determinato aspetto del loro rapporto non è una proposizione linguistica, ma una DISPOSIZIONE dal carattere ⇒ PRECETTIVO → non è parte del testo contrattuale, ma del REGOLAMENTO CONTRATTUALE → organizzata in articoli

Giurista costruisce il regolamento contrattuale compiendo 3 operazioni

1. INTERPRETAZIONE = individuare il significato delle parole che compongono il testo contrattuale (1362-71)
2. QUALIFICAZIONE = verificare se il contratto appartiene a un tipo, a due o a nessuno (innominato)
3. INTEGRAZIONE = verificare se il regolamento contrattuale debba essere integrato in via suppletiva o in maniera cogente (es parti hanno disatteso una disposizione di legge che doveva essere inserita) → spesso CONTRATTI INCOMPLETI applicazione delle cd. DEFAULT RULES

Capitolo terzo - Il problem solving

1 - All'origine del lavoro del giurista.

Risolvere problemi significa decidere, fare delle scelte → il nostro OG non ammette l'ipotesi che un giudice possa non decidere una controversia (cd NON LIQUET)

• LEGISLAZIONE COME RISPOSTA AI PROBLEMI = si pensa che non esiste problema che non possa essere risolto con l'intervento del legislatore → es crisi finanziaria e crisi del debito sovrano → strumenti (pareggio di bilancio, spending review)
• QUESTIONI E PROBLEMI NEL PROCESSO (= meccanismo atto a risolvere problemi) → le questioni rappresentano la ragion d'essere dei diversi tipi di processo → questioni = sottoinsiemi della domanda principale (sinonimo di problema)
• AUTONOMIA PRIVATA COME RISPOSTA AI PROBLEMI DEI CONTRAENTI → nuovi contratti atipici = risposte fornite dall'AP alle nuove esigenze emergenti dalla prassi e ai nuovi modelli di business
• L'INTERPRETAZIONE COME PROBLEMA → problema = punto di partenza dell'attività interpretativa

2 - Creare regole per risolvere problemi.

Obiettivo di semplificazione normativa → L. 246/2005 → ANALISI dell'IMPATTO della REGOLAMENTAZIONE (Air)

VALUTAZIONE PREVENTIVA degli EFFETTI delle ipotesi di intervento → comparazione di ozioni alternative ⇒

Relazione deve contenere

• descrizione sintetica del quadro normativo vigente
• illustrazione di carenze e criticità della situazione normativa vigente
• rappresentazione del problema da risolvere, esigenze sociali ed economiche anche UE e internazionali
• descrizione degli obiettivi (B/M/L periodo) da realizzare mediante l'intervento normativo + indicatori che possono verificarne il grado di raggiungimento
• indicazione delle categorie di soggetti, pubblici e privati, destinatari dei principali effetti dell'intervento

Ogni intervento regolativo

1. interviene in un contesto normativo dato
2. si propone di risolvere determinati problemi
3. si prefigge degli obiettivi

Analisi di impatto normativo = OBBLIGATORIA per atti normativi del GOVERNO (e SINGOLI MINISTRI)

Ogni regolazione si propone di affrontare un problema per raggiungere un certo obiettivo

Produzione di regole innesta problemi

1. individuazione delle misure più adatte a risolvere un problema → interdisciplinarietà
2. trasposizione di dette misure in un articolo normativo

3 - Applicare regole a problemi.

FATTISPECIE = situazione tipo immaginata astrattamente da una norma come produttrice di effetti giuridici

• LEGALE/ASTRATTA
• CONCRETA

FATTO RILEVANTE = tutto ciò a cui una norma giuridica attribuisce un effetto giuridico → norma opera come criterio di selezione

SUSSUNZIONE → riposa su alcuni presupposti (propri del diritto moderno) che oggi sono in parte in crisi o soggetti a significative evoluzioni → es crisi del monopolio statuale della produzione del diritto = falsificazione dell'equazione "diritto=legge" (uno dei pilastri del meccanismo della S)

ELEMENTI che hanno MESSO IN CRISI il modello del diritto moderno:

1. TRAMONTO del MONOPOLIO STATALE nella PRODUZIONE del DIRITTO → + soggetti legittimati
2. DIRITTO NON COINCIDE con LEGGE → legge tradizionalmente intesa non è più la principale fonte del diritto né da un pdv quantitativo né qualitativo = emersione del PLURALISMO GIURIDICO
3. SISTEMA GIURIDICO spesso è OSCURO e INCOERENTE → codice = simbolo della completezza dell'OG → non più valido
4. DIRITTO NON è CRISTALLIZZATO in un SISTEMA FISSO. RUOLO FONDAMENTALE di GIURISPRUDENZA e DOTTRINA → cambiamento del diritto applicato pur in presenza della permanenza in vigore delle medesime disposizioni di legge → es parabola interpretativa ex 2043 (qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno)
   • '50s = diritti soggettivi assoluti (Superga)
   • allargamento degli interessi tutelati e dei danni risarcibili
   • diritti soggettivi relativi (Meroni)
   • perdita di chances
   • lesione di interessi legittimi → responsabilità civile come strumento di crescita e solidarietà sociale = FUNZIONE RIPARATORIA
   • REVIREMENT = cambiamento di orientamento giurisprudenziale nella sua forma più estrema → es. tutela del diritto alla riservatezza ('50s vs '75)
   • Mengoni = DIRITTO VIVENTE = giurisprudenza consolidata in una serie continua di pronunce uniformi
   • Gorla = giurisprudenza come fattore del diritto
   • Sacco = dottrina condizione l'applicazione del diritto → IMPRINTING nei futuri giuristi

3.1 - Identificare il problema: la costruzione del caso.

Hruschka → giurista nel giudizio di diritto su un caso pratico deve compiere una triplice indagine

1. accertare il caso in quanto tale
2. raccogliere le disposizioni giuridiche prese in considerazione
3. porre in relazione i dati di fatto accertati e le disposizioni giuridiche selezionate = vera e propria attività di applicazione giuridica, ma presuppone atti propedeutici

CASO GIURIDICO = vicenda articolata e ordinata, come la vede il giudicante

Fasi della soluzione di un problema giuridico

1. riconoscere il problema
2. trovare la regola che si applica al problema
3. applicare la regola al problema

Considerazioni

• la realtà si compone di un universo di VICENDE = accadimenti allo stato puro
• all'interno di questo UdV è possibile isolare dei fatti ponendoli in relazione al fine di costruire una FATTISPECIE CONCRETA
• la costruzione della FC non può prescindere dalla conoscenza/selezione/interpretazione dei fatti = ogni fatto è un'interpretazione del fatto
• impossibile stabilire a priori se un insieme di fatti sia giuridicamente rilevante
• costruzione del caso e ricerca della regola che lo disciplina solo in simbiosi
  • i fatti guidano la ricerca della regola
  • la regola aiuta a definire e interpretare meglio i fatti