Riassunto esame sociologia del diritto, prof. Isabel Fanlo Cortes, libro consigliato "Giuristi si diventa. Come riconoscere e apprendere le abilità proprie delle professioni legali, Pascuzzi

Giuristi si diventa – Pascuzzi

Introduzione

Il libro si rivolge ai giuristi in formazione per aiutarli a conoscere le abilità tipiche di avvocati, magistrati, notai e delle professioni che richiedono competenze giuridiche. Il libro, muovendo dalla distinzione tra sapere e abilità, si propone di individuare le abilità del giurista e di fornire alcuni suggerimenti circa le modalità utili per apprenderle.

La distinzione tra sapere e abilità è di fondamentale importanza. Un conto è conoscere le regole contenute nel codice penale, altro conto è sapere quale norma punisce un determinato comportamento. L’esigenza di far apprendere insieme al sapere anche le abilità trova il fondamento in atti normativi italiani e dell’UE.

La società è in rapida evoluzione così come le professioni. Le università di giurisprudenza sono state investite negli ultimi anni da riforme molto significative. La riforma del 1994 poneva l’accento sulla necessità di far acquisire agli studenti di giurisprudenza i principi fondamentali delle aree disciplinari individuate. La riforma del 3+2. La riforma 1+4 che ha istituito la laurea magistrale quinquennale in giurisprudenza.

Tutte le riforme che si sono succedute danno per scontato che per diventare giuristi occorre studiare i tanti diritti previsti nei settori scientifico-disciplinari. La formazione post lauream per quanto riguarda l’accesso alle professioni di magistrato, avvocato e notaio è affidata alle scuole di specializzazioni per le professioni legali. Molto spesso queste scuole ricalcano il modello universitario e si strutturano prevalentemente in lezioni frontali.

I laureati in giurisprudenza frequentano queste scuole solo come ausilio per superare l’esame per l’iscrizione ai diversi albi o per entrare in magistratura. I laureati già conoscono il sapere giuridico e nelle scuole non dovrebbero trovare un insegnamento finalizzato al superamento degli esami per diventare notaio, avvocato, ma occasioni per apprendere come il sapere giuridico deve essere utilizzato per svolgere il ruolo tipico delle diverse professioni.

Il saper fare del giurista si sostanza nel possesso di molte abilità (risolvere problemi, redigere saggi scientifici, leggi, contratti…). Il sapere giuridico si trasmette e si apprende mediante il linguaggio. La lezione del docente è basata sul linguaggio orale e i libri sono composti di linguaggio scritto. Non esiste un sistema o un manuale per apprendere le abilità. Questo libro usa il linguaggio per spiegare le abilità che difficilmente possono essere apprese mediante il linguaggio (paradosso).

Capitolo primo: Chi è il giurista

Un'arte con radici lontane

Il termine giurista accomuna tutti coloro che si dedicano alle attività professionali riguardanti la formazione, l'applicazione, l'esposizione e la trasmissione del diritto. La sapienza giuridica romana è stata in buona parte edificata dal lavoro del giureconsulto che, definito da Cicerone come l'esperto delle leggi e delle norme consuetudinarie che i cittadini osservano in quanto privati, dà pareri e allestisce schemi negoziali o processuali.

Una delle opere che meglio tratta la storia della giurisprudenza romana pone al centro l'arte dei giuristi e in particolare il responsum ovvero il parere con cui il giureconsulto forniva gratuitamente all'interrogante, che poteva essere un privato oppure un magistrato o un giudice, la soluzione tecnica di un quesito giuridico.

L'opera dei giuristi ha contribuito alla nascita delle università, come lo studium di Bologna la cui nascita si deve al glossatore Irnerio e il quale avrebbe dato origine all'Alma mater studiorum, l'ateneo più risalente d’occidente. Le figure professionali del giurista nella realtà contemporanea si inseriscono in una tradizione millenaria che ne ha modellato stili culturali e completamente, ma allo stesso tempo sono soggette a profonde trasformazioni a causa di alcuni significativi cambiamenti che caratterizzano l'era contemporanea.

Al giorno d'oggi, essere giurista, significa anche saper coniugare gli insegnamenti del passato con la necessità di rapportarsi alle evoluzioni che il progresso ci impone. Gli elementi di innovazione sono in particolare due: la dimensione transnazionale del lavoro del giurista e l'impatto della rivoluzione informatica e telematica sul lavoro del giurista.

La dimensione transnazionale del lavoro del giurista, riguardando l’apparenza dell’Italia all’Unione europea, l'internazionalizzazione dell’economia, la globalizzazione (…) fa sì che il giurista debba confrontarsi con problemi che trascendono i confini nazionali. La legislazione in vigore trova sempre più frequentemente origine da istanze sovranazionali e in particolare dalle norme di derivazione comunitaria, ma non solo: infatti, basta pensare alle convenzioni internazionali di cui l’Italia è parte.

Anche sul piano giurisprudenziale e sempre relativamente all’ordinamento italiano numerose sono le decisioni prese da organi non nazionali come le pronunce delle corti di giustizia comunitarie. Se si vuole capire la reale portata di una disposizione comunitaria occorre, spesso, fare riferimento alla versione tedesca o inglese di un medesimo provvedimento senza considerare omologhi, sul piano del significato, termini foneticamente simili (property non significa proprietà).

Non è possibile accostarsi al fenomeno giuridico senza possedere gli strumenti di base della colorazione dal momento che questa consente di padroneggiare meglio le innovazioni. Inoltre, le innovazioni incidono anche sul modo di lavorare dei giuristi, come ad esempio accade in caso di collaborazione internazionale di magistrati e forze di polizia nella repressione di gravi reati.

Quanto all'impatto della rivoluzione informatica e telematica sul lavoro del giurista occorre sottolineare che oggi esiste uno stretto rapporto tra diritto e tecnologie: infatti, il diritto disciplina le tecnologie e si serve di queste per perseguire i propri fini. Le tecnologie informatiche stanno cambiando le regole operazionali giuridiche relative alla tutela della riservatezza, alla documentazione, alla sottoscrizione, ai titoli di credito, al contratto, al diritto d’autore. Si assiste, quindi, alla nascita di un diritto dell'era digitale.

Se nell'impostazione tradizionale gli atti normativi e le pronunce giurisprudenziali venivano conservati e diffusi su supporti cartacei quali libri, riviste (…) oggi è possibile consultare i materiali giuridici servendosi dei computer grazie alle edizioni elettroniche. Gli avvocati devono misurarsi con innovazioni che vanno dalla possibilità di fornire consulenze online alla possibilità di creare reti di professionisti. Avvocati e magistrati sono coinvolti dall'introduzione del processo civile telematico. Computer e telematica mettono a disposizione strumenti in grado di integrare gli insegnamenti tradizionali e capaci quindi di sviluppare modalità di apprendimento innovative.

Le professioni giuridiche

• Avvocato

  L'avvocato è la figura di giurista numericamente più corposa e in Italia esercitano questa professione circa 200mila persone le quali sono iscritte agli albi. L’attività che spetta all'avvocato è la difesa in giudizio del cliente. Sempre con maggiore frequenza, l’avvocato svolge anche un’attività consulenziale e stragiudiziale (redazione di pareri, stesura di negozi giuridici, intervento a consigli, assemblee, adunanze…).

  L’avvocato agisce in forza di un contratto di mandato e sotto compenso. L’avvocatura è una libera professione intellettuale che può essere esercitata da coloro che hanno conseguito un diploma di laurea in giurisprudenza e superato l’esame di stato che costituisce il titolo per richiedere l’iscrizione all’albo degli avvocati.

  Gli iscritti negli albi degli avvocati costituiscono l’ordine forense che si articola negli ordini circondariali e nel consiglio nazionale forense. Presso ogni tribunale è tenuto un albo degli avvocati ed è costituito l’ordine circondariale degli avvocati al quale sono iscritti tutti gli avvocati aventi il principale domicilio professionale nel circondario. L’ordine circondariale ha in via esclusiva la rappresentanza istituzionale dell’avvocatura a livello locale e promuove i rapporti con le istituzioni e le pubbliche amministrazioni. Gli iscritti all’ordine circondariale aventi diritto, eleggono il consiglio dell’ordine. Tra i molteplici poteri che la legge attribuisce al consiglio dell’ordine vi è quello della tenuta degli albi.

  Il consiglio nazionale forense, invece, è un organo centrale che ha sede a Roma presso il ministero della giustizia. Le principali attribuzioni del consiglio nazionale forense sono: la rappresentanza istituzionale dell’avvocatura a livello nazionale, la promozione dei rapporti con le istituzioni e le pubbliche amministrazioni competenti, l’aggiornamento e l’emanazione del codice deontologico, la funzione giurisdizionale che si realizza nel giudicare sui ricorsi proposti contro le decisioni degli ordini territoriali in materia disciplinare, di tenuta degli albi e di reclami elettorali, la tenuta dell’albo degli avvocati abilitati al patrocinio innanzi le magistrature superiori.

  L’art. 82 del codice di procedura civile disciplina l’onere del patrocinio per cui le parti devono stare in giudizio con il ministero di un avvocato legalmente esercente, salvo il caso di cause il cui valore non eccede i 1100 euro in cui le parti possono stare in giudizio davanti al giudice di pace personalmente. Per stare in giudizio l’avvocato deve essere autorizzato con apposita procura alle liti, atto unilaterale con cui la parte designa il difensore che dovrà rappresentarla nel processo, che deve essere indicata nell’atto di citazione. Nel processo penale, invece, l’imputato ha diritto di nominare un proprio difensore e nel caso in cui non si avvalga di tale facoltà deve comunque essere assistito da un difensore d’ufficio.

  Accesso alla professione forense

  Ogni anno il ministero della giustizia emana un bando per l’abilitazione professionale all’attività forense che stabilisce le modalità e i requisiti per poter partecipare al concorso. È necessario essere in possesso della laurea in giurisprudenza. Le prove scritte sono tre e hanno per oggetto:

  • La redazione di un parere motivato, da scegliere tra due questioni in materia regolata dal codice civile
  • La redazione di un parere motivato, da scegliere tra due questioni in materia regolata dal codice penale
  • La redazione di un atto giudiziario che postuli conoscenze di diritto sostanziale e processuale, su un quesito posto in materia scelta dal candidato tra diritto privato, diritto penale e diritto amministrativo

  La prova orale richiede di illustrare la prova scritta e di dimostrare la conoscenza delle seguenti materie: ordinamento e deontologia forense, diritto civile, diritto penale, diritto processuale civile, diritto processuale penale. Il candidato, inoltre, dovrà dimostrare la conoscenza di altre due materie, che ha la facoltà di scegliere tra le seguenti: diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto del lavoro, diritto commerciale, diritto comunitario e internazionale privato, diritto tributario, diritto ecclesiastico, ordinamento giudiziario e penitenziario.

  L’attestazione relativa al superamento dell’esame costituisce il titolo per richiedere l’iscrizione all’albo degli avvocati. Per esercitare la professione innanzi alle giurisdizioni superiori (corte costituzionale, corte di cassazione…) è necessario avere una certa anzianità.

• Notaio

  Il notaio è un libero professionista, ovvero un privato cittadino, che svolge in proprio un’attività di consulenza giuridica qualificata e che assume la qualifica di pubblico ufficiale in forza delle funzioni attribuitegli dallo stato (esercita una pubblica funzione). Secondo la legge notarile i notai sono ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, per attribuire loro pubblica fede, per conservarne il deposito e per rilasciarne copie, certificati ed estratti.

  Il notaio, comunque, non si limita a una mera ricezione passiva di atti, ma svolge un’attività di consulenza e di garanzia con riferimento alla predisposizione e al contenuto degli atti che riceve. La funzione propria del notaio è anti processuale dal momento che egli è tenuto a predisporre un atto che possa realizzare gli interessi delle parti evitando, nei limiti del giuridicamente possibile, qualsiasi clausola che possa dar vita a dubbi interpretativi e ad incomprensioni che possano far sorgere controversie tra le parti.

  La stessa legge notarile impone al notaio di indagare la volontà delle parti e di curare la compilazione integrale dell’atto. Ai notai è, poi, concessa la facoltà di: ricevere con giuramento atti di notorietà in materia civile e commerciale, ricevere le dichiarazioni di accettazione di eredità con beneficio d’inventario, compiere attività su delega dell’autorità giudiziaria (apposizione e rimozione di sigilli, redazione di inventari, svolgimento di incanti e divisioni giudiziali).

  La legislazione civile pone a carico del notaio le pubblicazioni, le comunicazioni e le trasmissioni in materia successoria, l’iscrizione del registro delle imprese di atti societari, la richiesta di annotazione delle convenzioni matrimoniali a margine dell’atto di matrimonio.

  Accesso alla professione notarile

  La nomina di notaio si ottiene superando un concorso pubblico nazionale bandito dal ministero della giustizia. Gli aspiranti notai devono essere in possesso del diploma di laurea in giurisprudenza e aver compiuto un periodo di praticantato do almeno 18 mesi presso uno studio notarile. Per i funzionari dell’ordine giudiziario in servizio da almeno due anni e per gli avvocati in esercizio da almeno un anno sono sufficienti 8 mesi di pratica.

  L’esame scritto consta di tre distinte prove scritte riguardanti un atto di ultima volontà e due atti tra vivi uno dei quali di diritto commerciale. I candidati che hanno superato la prova scritta sono ammessi all’orale che consta di tre distinte prove di cui una su diritto civile, commerciale e volontaria giurisdizione, una su disposizioni dell’ordinamento del notariato e degli archivi notarili e una su disposizioni riguardanti i tributi sugli affari. Il limite di età per partecipare al concorso è di 50 anni.

• Magistrato

  Secondo l’art. 104 Cost. la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. La magistratura è depositaria della funzione giurisdizionale, la quale persegue il fine di dare applicazione concreta alle norme dell’ordinamento giuridico e la quale è svolta dai magistrati le cui nomine hanno luogo per concorso.

  La funzione giurisdizionale viene ripartita in:

  • Giurisdizione ordinaria che viene esercitata dai magistrati ordinari per il settore civile e penale
  • Giurisdizione amministrativa esercitata dai tribunali amministrativi regionali e dal consiglio di stato per le controversie contro la pubblica amministrazione
  • Giurisdizione contabile esercitata dalla corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica
  • Giurisdizione militare esercitata dai tribunali militari, dalle corte militari di appello e dai tribunali militari di sorveglianza limitatamente ai reati commessi da appartenenti a forze dell’ordine
  • Giurisdizione tributaria esercitata dalle commissioni tributarie provinciali e dalle commissioni tributarie regionali in materia di imposte

  L’amministrazione della giustizia civile e penale è affidata a diversi organi tra cui: giudice di pace, tribunale, tribunale di sorveglianza, tribunale per i minorenni, corte di appello e corte di cassazione. La corte d’assise (2 giudici togati e 6 giudici popolari) è competente per i reati di maggiore gravità. Il tribunale regionale della acque pubbliche e il tribunale superiore delle acque pubbliche sono competenti per le controversie in materia di demanio pubblico.

  Il pubblico ministero è un organo di stato istituito presso la corte di cassazione, le corti d’appello e presso i tribunali ordinari e per i minorenni. Il Pm cura l’osservanza delle leggi, promuove la repressione dei reati e l’applicazione delle misure di sicurezza: è il titolare dell’azione penale. Gli uffici del Pm sono ricoperti da magistrati che appartengono all’ordine giudiziario e che esercitano le loro funzioni sotto la vigilanza del ministro della giustizia.

  L’autonomia istituzionale della magistratura è garantita dal CSM al quale spettano le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari riguardanti i magistrati.

  Accesso alla magistratura

  Si diventa magistrato superando un concorso pubblico. Al concorso sono ammessi i laureati in giurisprudenza che abbiano anche conseguito il diploma presso le scuole di specializzazione per le professioni legali, oppure il titolo di dottore di ricerca in materie giuridiche, o il diploma di specializzazione in una disciplina giuridica al termine di un corso di durata non inferiore a due anni. La prova scritta consiste nello svolgimento di tre elaborati teorici vertenti su diritto civile, penale e amministrativo.

  La prova orale verte su: diritto civile, diritto romano, procedura civile, diritto penale, procedura penale, diritto amministrativo, costituzionale, tributario, diritto commerciale e fallimentare, diritto del lavoro e della previdenza sociale.