Riassunto esame istituzioni di diritto privato, prof. Morozzo, libro consigliato: Manuale di diritto privato, Torrente, Schlesinger

Manuale di diritto privato - Nozioni preliminari

Capitolo 1: L’ordinamento giuridico

1. L’ordinamento giuridico

Ogni società ha un complesso di regole che disciplinano i rapporti tra gli individui (ubi societas, ibi ius). La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero irraggiungibili per il singolo. Affinché un gruppo organizzato vi sia, occorrono tre condizioni:

• Che l’agire dei consociati sia disciplinato da regole di condotta che governano il comportamento che ogni membro del gruppo deve osservare.
• Che queste regole siano stabilite da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza o organizzative.
• Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate (principio di effettività).

Il principio di effettività segna il limite entro il quale può dirsi che un dato complesso di regole (ordinamento) disciplina un gruppo. Il sistema di regole mediante le quali è organizzata una determinata collettività costituisce l’ordinamento giuridico. La finalità è quella di ordinare la realtà sociale. L’ordinamento di una collettività costituisce dunque il suo diritto oggettivo, quale sistema delle regole che organizzano la vita sociale. Il diritto soggettivo è invece una situazione giuridica appartenente ad un determinato individuo.

2. L’ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Gli uomini danno vita ad organizzazioni di vario tipo come per esempio partiti politici, sindacati e organizzazioni culturali. Tra tutte le forme di collettività la più importante è sicuramente la società politica, che ha lo scopo di dare soddisfazione ai vari bisogni dei consociati, ma soprattutto quello di assicurare i presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni degli stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico.

Le società politiche hanno assunto forme diversissime nella storia. La nozione di Stato è quella di una comunità di individui stanziata in un certo territorio, sul quale si dispiega la sovranità dello Stato, ed organizzata in base a un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico. Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta a un controllo di validità da parte di un’altra entità come per esempio gli Stati, la Chiesa, la comunità europea.

3. Gli ordinamenti sovranazionali: l’Unione Europea

L’articolo 10 della Costituzione afferma che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Il diritto internazionale, quale insieme di regole che disciplinano i rapporti tra gli Stati, è un diritto che ha fonte consuetudinaria, nascendo dalla prassi delle relazioni tra gli Stati, o pattizia, ossia da appositi accordi bilaterali o plurilaterali che ciascuno Stato stringe con altri e che si impegna a rispettare. Questi patti vincolano lo Stato soltanto se sono ratificati.

L’articolo 11 della Costituzione stabilisce che l’Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie a un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo. La norma costituzionale era pensata in particolare in vista della partecipazione dell’Italia all’Organizzazione delle Nazioni Unite; peraltro, ha avuto un’importanza decisiva ai fini del contributo dell’Italia al processo di unificazione dell’Europa. L’adesione dell’Italia alle Comunità Europee si ebbe con il Trattato di Roma del 1957, che ha dato vita alla Comunità economica europea.

Il processo di integrazione europea è stato lungo e difficile. Si ebbero tre iniziali trattati istitutivi di organismi come: la Comunità Europea del Carbone dell’Acciaio (CECA nel 1951), la Comunità Economica Europea (CEE) e la Comunità Europea per l’Energia Atomica (Euratom), queste ultime nel 1957, volti principalmente a definire un’area di libera circolazione delle merci e a coordinare alcune attività economiche.

Il Trattato di Maastricht del 1992, entrato in vigore il 1^° novembre 1993, oltre a modificare l'originario trattato istitutivo della CEE, ora denominata Comunità Europea (non più soltanto economica), contiene il Trattato sull’Unione Europea, con il quale si fissano le regole politiche e i parametri economici richiesti per l'adesione dell'unione dei vari Stati. Ha introdotto il concetto di cittadinanza dell'Unione Europea e posto le basi per l’unione economica e monetaria dell’Unione Europea.

Ulteriori modifiche si ebbero con il Trattato di Amsterdam del 1997 (entrato in vigore il 1^° maggio 1999) e il Trattato di Nizza del 2001 (entrato in vigore il 1^° febbraio 2003). Si ebbe inoltre il Trattato istitutivo di una Costituzione per l’Europa firmato a Roma nel 2004, ma non è mai entrato in vigore in quanto non è stato ratificato da parte di tutti gli Stati membri entro la data stabilita. Con il Trattato di Lisbona del 2007, entrato in vigore il 1^° dicembre del 2009, si sono avute modifiche sia sul Trattato sull’Unione Europea (TUE) sia sul trattato istitutivo della Comunità Europea, che ha assunto il nome di Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).

La CEDU (convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali) è un trattato internazionale il quale predispone un sistema di tutela internazionale dei diritti dell’uomo, offrendo ai singoli soggetti la facoltà di invocare il controllo giudiziario sul rispetto dei loro diritti (rivolgendosi alla corte europea dei diritti dell’uomo).

4. La norma giuridica

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole che concorrono a disciplinare la vita organizzata della comunità. Ciascuna di queste regole si chiama norma; e poiché il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine di una società rappresenta il diritto, ciascuna di tali norme si dice norma giuridica.

La norma giuridica si distingue dalla norma morale, anche quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. Mentre la regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità e obbliga solamente l’individuo che ne riconosce il valore, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività. I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti. Di solito la norma è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate a entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. In tal caso, occorre non confondere la formulazione dell’atto, ossia il testo di una disposizione, con il precetto, ossia il significato di quel testo che è il risultato di un’operazione di interpretazione del testo medesimo.

Non bisogna neppure confondere il concetto di norma giuridica con quello di legge. Per un verso la legge è un atto normativo scritto che contiene norme giuridiche, è ad esso connesso in un rapporto contenente-contenuto ed è elaborata da organi a ciò competenti secondo quanto stabilito dalla Carta Costituzionale. Per altro verso ogni ordinamento conosce regole giuridiche frutto di atti o fenomeni normativi. Per altro verso ancora una legge può contenere molte norme, ma una norma può anche risultare soltanto dal combinato disposto di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto di un fenomeno complesso.

5. Il diritto positivo e il diritto naturale

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il diritto positivo di quella società. Il diritto naturale è invece talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talaltra come criterio di valutazione critica dei concreti ordinamenti.

6. La struttura della norma: la fattispecie

Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di una ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza o effetto giuridico. La parte della norma che descrive l’evento che intende regolare, facendone discendere determinati effetti giuridici, si definisce fattispecie. Si parla di fattispecie astratta e di fattispecie concreta: per fattispecie astratta si intende il fatto descritto ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica; una fattispecie concreta consiste nell’accertamento del fatto storico, quale materialmente verificatosi, onde porre a confronto tale fenomeno con l’ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge. La fattispecie può consistere in un unico fatto e quindi si parla di fattispecie semplice. Se invece la fattispecie è costituita da una pluralità di fatti giuridici, essa si dice complessa.

7. La sanzione

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata (coercizione) o sono comunque garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di trasgressione, di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata sanzione, la cui minaccia favorirebbe l’osservanza spontanea della norma.

Spesso, accanto a “norme di condotta” (dette primarie), il legislatore prevede una “risposta” o una “reazione” dell’ordinamento (c.d. norme sanzionatorie o secondarie), da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto. Vi è peraltro da rilevare che la difesa dell’ordinamento non viene perseguita soltanto attraverso misure repressive di una situazione preesistente illegittimamente violata, ma anche mediante misure preventive, di vigilanza e di dissuasione, e perfino con l’ausilio di norme che si limitano ad affermazioni di principio, che svolgono un’importante funzione “esemplare”, indipendentemente dalla previsione di qualsiasi sanzione. Di recente sono frequenti anche norme che stabiliscono “premi” e incentivi a favore dei soggetti che si vengano a trovare in particolari situazioni (ad es. a favore di imprese che intraprendono nuove attività in zone considerate depresse o sottosviluppate).

Lo Stato ha il monopolio dell’uso della forza, consentendolo ai privati soltanto in determinate circostanze, come per esempio la legittima difesa. La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive), o in modo indiretto: in questo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione.

8. Caratteri della norma giuridica. Generalità ed astrattezza. Il principio costituzionale di eguaglianza

I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e la astrattezza dei relativi precetti. Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti. Con il carattere della astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie (stato di cose) astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

Importante è diventata, per caratterizzare la norma avente valore di legge, il c.d. principio di eguaglianza (art. 3 Cost.). Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare nell’esercizio delle loro funzioni il criterio della imparzialità (art. 97 Cost.), ossia l’obbligo di applicare le leggi in modo eguale, senza arbitrarie differenziazioni di trattamento a favore o a danno dei singoli interessati.

Nell’art. 3 della Cost. è invece codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

• Carattere formale (art. 3.1) ed importa che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”. La norma fa esplicito riferimento ai soli cittadini; la corte costituzionale ha però precisato che il principio di eguaglianza deve essere rispettato anche nei confronti degli stranieri.
• Carattere sostanziale (art. 3.2) ed impegna la Repubblica “a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla Corte Costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ritenga “irragionevole” o “incongruente” o “contraddittoria” o “arbitraria” una differenziazione normativa di situazioni che, in realtà, siano omogenee, ovvero un’assimilazione di trattamento nei confronti di situazioni che, in realtà, siano diverse.

9. L’equità

In qualche ipotesi al giudicante è consentito decidere senza fare applicazione di una specifica norma oggettiva, bensì sulla base di valori di giustizia condivisi dalla collettività che appaiono più adatti a regolare il caso concreto. Infatti può accadere che l’applicazione della norma legale ad un certo caso concreto dia luogo a conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia. L’equità è stata pertanto definita come la giustizia del caso singolo.

L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti (principio della certezza del diritto). Perciò, nel diritto privato, il ricorso all’equità è ammesso solo in casi eccezionali e precisamente in quelli in cui la stessa norma giuridica rinvia all’equità.

Capitolo 2: Il diritto privato e le sue fonti

10. Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità pubbliche. Il diritto privato, invece, si limita a disciplinare le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, non affidandone la cura ad organi pubblici, ma lasciando alla iniziativa personale anche l’attuazione delle norme.

La linea di demarcazione tra diritto pubblico e diritto privato è però variabile ed anche incerta, per esempio enti pubblici possono svolgere attività di diritto privato in concorrenza con aziende private, oppure, i soggetti privati possono essere concessionari di servizi pubblici etc. Non tutto ciò che riguarda soggetti pubblici dunque appartiene al diritto pubblico: infatti i soggetti pubblici possono anche compiere attività di diritto privato. Spesso un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico.

11. Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili (o dispositive) e inderogabili (o cogenti): si dicono inderogabili quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli; derogabili le norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati.

Poi distinguiamo anche le norme suppletive, le quali sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, in relazione al quale sussiste una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione.

Sebbene le norme di diritto pubblico siano quasi sempre cogenti, e quelle di diritto privato per la maggior parte dispositive, possono anche aversi norme di diritto pubblico suscettibili di deroga o norme di diritto privato cogenti. Con la norma dispositiva il legislatore pone un criterio di disciplina nel caso in cui la volontà dei singoli non si è manifestata, ossia enuncia una regola corrispondente ad un modello abituale di regolamentazione di quel tipo di operazione economica, che tuttavia le parti possono, con una loro espressa manifestazione di volontà, rendere inoperante rispetto alla disciplina del rapporto.

Il carattere cogente di una norma risulta spesso direttamente dalla sua formulazione, oppure dalla previsione della nullità dell’atto compiuto in violazione di una norma, o in contrasto con specifici limiti alla libertà dei privati di regolare i loro rapporti. Correlativamente, indici testuali del carattere derogabile possono essere le espressioni “salvo diversa volontà delle parti”.