Riassunto esame Istituzioni di diritto privato I, Prof. Pasquino Teresa, libro consigliato Manuale di diritto privato , Torrente-Schlesinger

Nozioni preliminari

L'ordinamento giuridico

Definizione: ordinamento = sistema delle regole di un gruppo organizzato (società). Varie forme di collettività possono essere definite società, ma la più generale è la società politica, che attualmente prende la forma dello Stato = comunità stanziata in un determinato territorio, sottoposta ad un ordinamento giuridico.

Stato è sovrano = la sua organizzazione non è sottoposta al controllo di validità di altri enti, il suo ordinamento giuridico si dice per questo 'originario' (“superiorem non recognoscit”). Sono sovrani tutti i singoli stati, la Chiesa, Comunità europea…

Pluralità di ordinamenti = ad alcuni ci si sottopone necessariamente (es. stato), ad altri volontariamente (es. ordinamenti sportivi). Vi possono essere situazioni di soggezione a più ordinamenti (es. cittadino italiano che si trova all’estero e viceversa, o cittadino italiano con fede cattolica…).

Unione europea: ordinamento sovranazionale. Limitazione a principio di sovranità ma per scopi superiori. Nasce prima come ‘CECA’ (comunità economica del carbone e dell’acciaio), poi come CEE (comunità economica europea). Nel 1992 = comunità europea (non più solo comunità economica ma anche politica). Già nel 1950 = CEDU (convenzione europea per i diritto dell’uomo), trattato internazionale che concede ai di invocare la tutela della corte europea dei diritti dell’uomo. Poi negli anni vari trattati, es. trattato di Nizza (2001) = carta dei diritti fondamentali dell’unione europea.

La norma giuridica

Norma = regola. Giuridicità della norma = quando essa ha autorità (dunque può essere suscettibile di vincolatività), cioè quando essa è prodotta da un fenomeno normativo considerato fonte. Eccetto per la consuetudine, la fonte delle norme è l’espressione di un organo che ha potere riconosciuto di tali norme; tale espressione è poi ‘consacrata’ in un documento.

Norma diversa da legge. Legge = particolare atto normativo scritto, ma vi sono anche altri fenomeni normativi che non sono legge = es. sentenze. La norma è la regola in generale. Diritto positivo = insieme delle regole che scaturiscono dalle fonti riconosciute dall’ordinamento. Diritto naturale = non c’è definizione univoca, ma può essere inteso come l’insieme di principi e valori fondamentali della collettività, di cui le fonti del diritto positivo devono tenere conto.

Struttura della norma = ipotesi di fatto (“se si verificano tali condizioni”) + effetto giuridico (costituzione/modificazione/estinzione di un diritto o conseguenza afflittiva) => si descrive una fattispecie astratta (=fatto ipoteticamente descritto da una norma). La fattispecie concreta è invece il fatto che concretamente si è verificato. La fattispecie (in generale) può essere – semplice (consiste in un unico fatto) o complessa (più fatti che si devono verificare contemporaneamente TUTTI). Se la serie di fatti che compongono la fattispecie hanno effetti che si verificheranno in futuro (es. contratto con condizione sospensiva) = fattispecie a formazione progressiva.

Sanzione = metodo per dissuadere a tenere comportamenti antigiuridici. MA non è l’unico mezzo (es. misure preventive, di vigilanza, di incentivo a rispettare le norme ecc.). Comunque lo Stato si riserva un apparato coercitivo per il rispetto dell’ordinamento. Le sanzioni possono avere effetto diretto = si ottiene materialmente ciò che la norma prescrive; o indiretto = altri mezzi (es. risarcimento danni).

Caratteri della norma giuridica

Generalità = deve rivolgersi all’intera collettività o comunque a classi generiche (non singole persone). Astrattezza = deve essere dettata per situazioni ipotetiche (fattispecie astratte) non per specifiche situazioni concrete; a questo carattere si deroga in alcuni casi di leggi di dettaglio per la disciplina di specifiche situazioni.

Norma giuridica deve rispondere al principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), uguaglianza formale = legislatore/organo competente deve proporre leggi che garantiscano uguale trattamento a parità di condizioni – ma (cittadini anche stranieri per estensione - uguali davanti alla legge); uguaglianza sostanziale = organi dello stato devono provvedere a emanare norme che attenuano le disuguaglianze di fatto.

Equità = giustizia del caso singolo. Giudice applica la norma precostituita tramite operazione di sussunzione (fatti specie concreta riconducibile a quella astratta), MA in rari casi il giudice può disapplicare la norma appellandosi a valori/principi di giustizia riconosciuti. Si ricorre all’equità solo nelle cause dei giudici di pace (MA essi devono comunque motivare la decisione basandosi su principi costituzionali o comunitari), ovvero quando le parti affidano al giudice il potere di decidere secondo equità (MA anche in questo caso il giudice deve far riferimento a principi accolti dall’ordinamento). Rischio dell’equità è quello di incorrere in giudizi arbitrari e di intaccare la certezza del diritto.

Diritto pubblico e diritto privato

Diritto pubblico (disciplina organizzazione dello Stato e degli enti pubblici e i rapporti dei singoli con essi, varie branche – penale, tributario, costituzionale…) Diritto privato (rapporti tra singoli o degli enti privati). Il confine tra diritto pubblico e privato è solo orientativo, poiché varia nel tempo (stato può intervenire in determinati ambiti o concederne alcuni alla gestione privata) e poiché su una stessa situazione possono sussistere diversi interessi (sia privati che pubblici) es. ente pubblico stipula un contratto con un ente privato e viceversa.

N.b. = non spetta ad organi pubblici intervenire in caso di violazione di norme privatistiche in rapporti tra privati (diverso se una delle parti è un ente pubblico), spetta al privato che ha subito la lesione.

Norme cogenti e derogabili

Norme cogenti = inderogabili, imposte dall’ordinamento, prescindono dalla volontà del singolo. Norme derogabili (o dispositive) = la loro applicazione può essere derogata su volontà delle parti. Ulteriore categoria: norme suppletive = si applicano quando i soggetti non hanno provveduto a disciplinare un determinato aspetto del loro rapporto.

Il carattere cogente (o meno) di una norma si può stabilire dal testo (es. si usa il verbo dovere, imporre ecc., oppure si desume dalla previsione della nullità dell’atto che viola la norma - ‘pena nullità dell’atto’). Quando non si desume dal testo della norma si guarda alle intenzioni del legislatore e alla ratio della norma.

Fonti delle norme giuridiche

Fonti delle norme giuridiche = atti o fatti idonei a produrre diritto. Atti come espressione di organi dotati di tale potere, o fatti come consuetudini affermatesi nel tempo. Queste fonti sono dette “di produzione”, distinte da quelle “di cognizione” (es. documento normativo ufficiale da cui ricavare il testo della norma).

Gerarchia delle fonti

Gerarchia delle fonti produttrici, necessaria per stabilire quale norma applicare in caso di contrasto tra norme di fonti diverse. Evolve nel tempo. Con il CC del ‘42 = fonti all’art. 1 delle preleggi sono:

• Legge
• Regolamenti
• Norme corporative
• Usi

Con la caduta del fascismo decade il corporativismo, poi nel ‘48 approvata la costituzione e negli anni nascono nuove fonti (es. di matrice europea) => nuova gerarchia.

Costituzione

Regola la produzione delle altre norme e si pone come limite all’attività del legislatore. Costituzione italiana è rigida, in più prevede presenza di corte costituzionale => controllo incidentale della costituzionalità delle altre norme (es. giudice in un caso ha dubbio su costituzionalità di una norma e si rivolge alla corte cost.) oppure controllo in ‘via principale’ = governo/regioni possono ricorrere alla corte quando si eccedono le competenze reciproche.

Oltre alla costituzione e alle leggi costituzionali vi sono sullo stesso piano (supremazia sulle altre fonti) anche le norme di diritto consuetudinario internazionale (cfr. art. 10 cost.), non possono essere contraddette da leggi ordinarie MA diversa posizione per le norme di diritto internazionale convenzionali (alla pari delle leggi ordinarie).

Leggi statali e leggi regionali

Leggi ordinarie approvate dal parlamento secondo la procedura prevista nella costituzione. La legge ordinaria può modificare o abrogare norme non legislative (es. regolamenti) MA norme non legislative non possono modificare/abrogare leggi. Alle leggi statali sono equiparati i decreti legislativi delegati e i decreti legge d’urgenza; provvedimenti emanati dal governo su delega del parlamento o in situazioni d’emergenza (in quest’ultimo caso i decreti perdono valore dopo 60 gg se non sono convertiti in legge). La legge ordinaria può essere abrogata da referendum popolare.

Le leggi regionali (dopo riforma del titolo V nel 2001) hanno competenze diverse da quelle statali ma stessa vincolatività (si differenziano per competenze non per gerarchia), tranne per le c.d. materie concorrenti = materie in cui lo stato detta principi generali e le regioni legiferano (in questo caso vi è gerarchia). N.b. = eccetto le materie espressamente di competenza statale e le materie concorrenti, il resto è competenza regionale.

Regolamenti

Regolamenti sono fonti secondarie, emanati da organi amministrativi statali (es. governo, ministri) e non statali (autorità indipendenti es. CONSOB); hanno comunque contenuto normativo ma non provengono da autorità legislative. I regolamenti non possono contraddire la legge; se accade il giudice civile disapplica la norma del regolamento appellandosi a quella della legge, se invece la questione viene posta ad un giudice amministrativo (TAR o consiglio di stato), il regolamento può essere annullato con sentenza. (non spetta alla corte costituzionale valutare la legittimità dei regolamenti, già si occupa della legittimità delle leggi).

Fonti comunitarie

Trattato sull’Unione Europea, trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, carta di Nizza = fonti originarie del diritto comunitario; in base all’art. 11 Cost. essi sono equiparati alla Costituzione (fatta salva la tutela dei diritti inviolabili e dei principi inderogabili espressi nella costituzione) => diritto comunitario (tutto, non solo i trattati) prevale sulle fonti ordinarie interne.

Diritto comunitario proviene anche dalle ‘fonti derivate’, producono diritto secondo la disciplina prevista nelle fonti originarie, sono: regolamenti, direttive e decisioni.

• Regolamenti = norme generali applicabili dai giudici degli stati membri, in caso di contrasto tra norma comunitaria e legge interna il giudice disapplica quest’ultima.
• Direttive = devono essere attuate mediante leggi di ‘recepimento’ per il legislatore, con il fine di armonizzare il diritto interno dei singoli stati, MA quando scade il termine per la sua attuazione, una direttiva si considera efficace anche senza legge di recepimento.
• Decisioni = riguardano situazioni ben definite, destinatari particolari.

Inoltre la Corte di giustizia dell’Unione Europea, può essere chiamata a interpretare norme comunitarie => l’interpretazione diventa vincolante per il giudice statale.

Per un’attuazione più veloce delle direttive si ricorre alla ‘legge comunitaria’ legge generale annuale con cui il Parlamento delega il Governo di emanare decreti per attuare un insieme di direttive, senza passare per l’iter parlamentare.

Consuetudine

Consuetudine = ripetizione costante di un determinato comportamento in un determinato ambiente per un determinato tempo. Ma è necessario che tale comportamento sia ritenuto ‘doveroso’ per essere una consuetudine giuridica (regola giuridica coercitiva, diversa dalle consuetudini sociali).

La consuetudine come fonte non è prevista dalla costituzione ma solo nelle preleggi del cc. => consuetudine subordinata alla legge, deve essere in accordo con essa (consuetudine secundum legem), vi sono anche consuetudini praeter legem = si applicano quando una determinata materia non è disciplinata da norme scritte MA questo è raro = anche quando non vi sono norme scritte prima di applicare la consuetudine si ricorre a analogia o principi generali. Problema della consuetudine = difficile individuarne una fonte di cognizione, esistono raccolte ufficiali ma non hanno valore di fonte normativa.

Codice civile

Codice civile è una legge ordinaria che ‘spazza’ la precedente legislazione e si impone come nuova. Codice attuale è quello del 1942 = opera di giuristi formatisi nell’esperienza liberale borghese precedente, non risente dell’ideologia fascista. In più negli anni subisce numerose modifiche e in quanto legge ordinaria deve sottostare alla Costituzione.

Pur rimanendo la fonte principale di principi generali del diritto privato, molta importanza oggi è data alle leggi speciali => è compito dell’interprete conciliare le due aree. Per le modificazioni del cc si ricorre in genere alla tecnica della ‘novella’ = si sostituisce il testo dell’articolo modificato mantenendo la numerazione.

Efficacia temporale delle leggi

• Entrata in vigore: dopo l’approvazione della legge da parte delle camere, occorre che sia 1) promulgata dal presidente della repubblica 2) pubblicata in Gazzetta Ufficiale 3) decorso il tempo di vacatio legis = tempo dalla pubblicazione all’entrata in vigore, in genere di 15 gg (ma anche casi di entrata in vigore immediata). Con la pubblicazione della legge essa si presume conosciuta, ignorantia iuris non excusat (eccetto in casi inevitabili come precisato dalla corte costituzionale).
• Abrogazione: quando un nuovo atto di pari valore gerarchico, dispone la fine dell’efficacia di una legge precedente. Abrogazione può essere espressa (dichiarata esplicitamente nella nuova legge) o tacita (la nuova legge è incompatibile con la precedente (impossibile la contemporanea applicazione) o quando comunque la legge nuova inserisce una nuova disciplina in una materia già disciplinata dalla legge precedente). Abrogazione può avvenire anche per effetto di referendum abrogativo o in caso di incostituzionalità dichiarata dalla corte cost. MA in quest’ultimo caso (a differenza dell’abrogazione vera e propria che ha effetto solo per l’avvenire), l’inefficacia è ex tunc = la norma non può essere applicata né in giudizi ancora in corso né a fatti avvenuti in precedenza, salvo rapporti in cui la sentenza è passata in giudicato (non si può più fare appello).
• Diversa dall’abrogazione è la deroga = in alcuni casi si applicano norme diverse da quelle previste dalla legge precedente che rimane valida per tutti gli altri casi.
• Irretroattività: principio generale, per il penale inderogabile (salvo principio del favor rei) invece ci sono eccezioni per l’ambito privatistico. 1) per esigenze di tutela di diritti riconosciuti nella costituzione o nella convenzione europea dei diritti dell’uomo. 2) in caso di leggi interpretative = disposizioni che chiariscono il significato di norme precedenti. La retroattività non si applica alle sentenze passate in giudicato.
• Successione di leggi: talvolta il legislatore provvede ad emanare norme (norme transitorie) per il periodo di transizione tra vecchie e nuove norme, in certi casi invece si stabilisce che la nuova norma abbia effetto solo per i nuovi rapporti (gli altri seguono la legge anteriore) – si parla di ‘ultrattività’. Ma se non si dispone nulla = due teorie 1) la legge nuova non può colpire i ‘diritti quesiti’ cioè entrati già in un patrimonio (ma è difficile stabilire quando essi lo siano 2) la legge nuova non colpisce i fatti perfezionatisi sotto la legge vecchia (anche se i loro effetti sono ancora pendenti). MA entrambe le teorie sono poco convincenti => si guarda più che altro alla ratio della legge/intenzioni del legislatore per stabilire se estendere gli effetti di una nuova norma anche alle situazioni ancora pendenti ma iniziate sotto la norma preesistente.

Applicazione della legge

Nel diritto privato su due livelli; 1) osservanza da parte dei singoli 2) applicazione da parte del giudice quando viene leso un diritto.

Interpretazione della legge

Spetta al giurista, consiste nell’attribuire un significato al testo. Interpretazione non si limita ai singoli dati testuali ma anche ad altri elementi (es. intenzione del legislatore). Interpretazione deve poi essere sistematica (tiene conto dell’intero sistema dell’ordinamento) e costituzionalmente orientata. Quando ad un testo si attribuisce un significato immediato si parla di interpretazione dichiarativa che si distingue da quella ‘correttiva’ (che può essere restrittiva o estensiva).

Interpretazione giudiziale = da parte dei giudici che interpretano la norma per applicarla e danno luogo alla giurisprudenza (orientamento applicativo espresso nella costante prassi dei giudici). Con l’interpretazione nasce un precedente, vincolante solo per le parti, non per i giudici che hanno libertà di interpretare. Comunque sentenze hanno una certa autorità (in genere si rispetta il precedente), alcune leggi recenti tendono a rafforzare il valore del precedente e si dà vincolatività alle sentenze delle sezioni unite della cassazione per le sezioni semplici. Vincolanti sono le sentenze interpretative della corte di giustizia dell’unione europea e in più i giudici devono tenere conto dell’applicazione delle norme della CEDU da parte della corte europea.

Interpretazione dottrinale = da parte di studiosi del diritto senza alcuna autorità ma che, se riescono a convincere, influenzano il pratico.

Interpretazione ‘autentica’ = non è vera e propria interpretazione ma è una precisazione del legislatore sul senso di una norma, tale precisazione è detta norma interpretativa.