riassunto esame di diritto privato, prof. Morozzo, libro consigliato "manuale di diritto privato", Torrente

Nozioni preliminari di diritto privato

Il diritto privato e le sue fonti

Diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello stato e degli enti pubblici, regola la loro azione nell’interesse della collettività ed impone ai singoli il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata.

Diritto privato disciplina le relazioni interindividuali dei singoli sia degli enti privati. Anche il diritto privato detta norme cercando di avere presenti gli interessi di tutta la società, che vengono realizzati attraverso la disciplina dei rapporti tra i privati; si tratta di disposizioni in base alle quali il singolo opera su un piano di eguaglianza con gli altri individui.

La linea di demarcazione tra pubblico e privato è variabile: lo stato può avocare a sé la realizzazione di funzioni un tempo lasciate ai privati e può sanzionare penalmente comportamenti un tempo considerati mero interesse privato. Inoltre, enti pubblici possono svolgere attività di diritto privato in concorrenza con aziende private; per altro verso soggetti privati possono essere concessionari di servizi pubblici ed essere perciò dotati di taluni poteri pubblicistici.

Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in:

• Inderogabili (cogenti): norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli.
• Derogabili (dispositive): norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati.
• Suppletive: destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto dei rapporti tra loro; lacuna cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione. Es: art.1193 c.c. comma 1 attribuisce al debitore, che abbia più debiti nei confronti del creditore, la facoltà di dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare. Qualora ciò non faccia, interviene in via suppletiva la legge. Comma 2 dispone a quali debiti deve essere imputato il pagamento.

L’osservanza delle norme privatistiche inderogabili (cogenti) richiede, in caso di violazione, l’iniziativa del singolo il cui diritto soggettivo sia stato leso, non essendo compito di organi pubblici far rispettare norme di diritto privato realizzando gli interessi dei singoli. Es: art. 2108 c.c. qualora un lavoratore subordinato abbia previamente rinunciato all’aumento della retribuzione per le ore di lavoro straordinario, la rinuncia non è valida, poiché tale aumento gli è dovuto in forza di norma cogente; tuttavia, soltanto l’interessato resta arbitro di decidere se denunciare l’invalidità dell’accordo.

Con la norma derogabile (dispositiva) il legislatore pone un criterio di disciplina nel caso in cui la volontà dei singoli si è manifestata, ossia enuncia una regola corrispondente ad un modello abituale di regolamentazione di quel tipo di operazione economica, che tuttavia le parti possono rendere inoperante rispetto alla disciplina del loro rapporto. Il carattere cogente di una norma risulta spesso direttamente dalla sua formulazione, oppure dalla previsione della nullità dell’atto compiuto in violazione di una norma o in contrasto con specifici limiti alla libertà dei privati di regolare i loro rapporti. Per stabilire se una norma sia imperativa o dispositiva bisogna indagare sia lo spirito della norma sia la volontà del legislatore.

I regolamenti

Subordinate alla legge vi sono altre fonti del diritto: l’art.1 prel. menziona “i regolamenti”, “le norme corporative” e “gli usi”. I regolamenti sono fonti secondarie, sottordinate alla legge, e possono essere emanate dal governo, dai ministri e da altre autorità amministrative, anche non statali. Essi hanno contenuto normativo, pongono norme generali ed astratte e possono riguardare le materie più varie, oppure regolano specifiche materie in forza di una delega o autorizzazione contenuta in una legge, che può far rinvio a successivi regolamenti. Come ribadito dall’art. 4 comma 1 prel. “i regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”. La corte costituzionale ha escluso il proprio controllo di legittimità sui regolamenti, potendo riguardare quest’ultimo soltanto la legge e gli atti aventi forza di legge.

Quando un regolamento sia impugnato davanti ad un giudice amministrativo, quest’ultimo, a differenza del giudice civile, ha il potere di provvedere con sentenza all’annullamento del regolamento contrario alla legge.

Differenza tra annullamento e disapplicazione

• Annullamento: se il regolamento è annullato la sua efficacia viene rimossa, ed esso non è più applicabile neppure rispetto a casi concreti diversi rispetto a quello che ha dato origine all’impugnazione.
• Disapplicazione: opera solo nell’ambito di quello specifico processo.

La consuetudine

Nel diritto contemporaneo vi sono settori nei quali la consuetudine ha mantenuto un ruolo di rilievo. Si ritiene che una consuetudine sussista quando ricorrono:

• La ripetizione, generale e costante in un determinato ambiente, per un tempo adeguatamente protratto, di un certo comportamento osservabile come regola di condotta tra i privati.
• Un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto doveroso, ritenuto.

Quest’ultimo profilo esprime la concezione di giuridicità della consuetudine, in quanto l’uso viene recepito all’interno di una determinata collettività di individui come fonte di regole giuridiche, come tali coercitive. In ciò consiste la differenza rispetto alle abitudini o ai costumi, che si traducono in norme sociali dell’agire individuale, le quali però non costituiscono fonte di diritto e la cui inosservanza non concreta violazione di precetti giuridicamente sanzionati.

L’uso normativo è norma che costituisce fonte di diritto fra i privati, sicché il singolo che lamenti la lesione di un proprio diritto, derivante da una fonte consuetudinaria, potrà rivolgersi al giudice per ottenere provvedimenti di tutela di quel diritto. La consuetudine costituisce fonte di diritto in virtù dell’art.1 prel.: dunque in virtù di una disposizione di rango legislativo. Ne segue che la consuetudine è fonte strutturalmente subordinata alla legge e può operare solo nei limiti in cui la legge lo consente. È escluso che una legge possa essere abrogata mediante desuetudine, ossia in forza di una consuetudine in contrasto con la legge stessa.

Art. 8 comma 1 prel. stabilisce che “nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quando sono da essi richiamati”. Si dicono “consuetudini secundum legem” quelle che operano in accordo con la legge in quanto ad esse la legge fa rinvio. Talora gli usi sono richiamati quali fonti di norme derogatorie rispetto alla disciplina codicistica: in quest’ultima ipotesi la legge rega una norma dispositiva, applicabile salvo uso contrario. Per ciò che concerne le rare materie o fattispecie non disciplinate in alcun modo da fonti scritte nulla è espressamente disposto.

Argomentando contrario dalla disposizione in esame, i più ritengono che in queste materie sia consentito ricorrere alla consuetudine. La consuetudine non richiamata da fonti scritte, ma potenzialmente rilevante come fonte integrativa della disciplina posta dalle fonti scritte, è comunemente detta “consuetudine praeter legem”. D’altro canto, si deve osservare che l’art.12 comma 2 prel. Prevede espressamente, quali tecniche di integrazione del diritto lacunoso, l’analogia e il ricorso ai principi generali del diritto, non menzionando affatto la consuetudine. Sicché il ruolo della consuetudine non può che essere estremamente ridotto.

Sulla base della disposizione menzionata, si può sostenere che il ricorso a norme consuetudinarie sia consentito solo quando il caso in esame non possa essere deciso mediante analogia, e neppure ricada sotto alcun principio generale. Il diritto consuetudinario, in quanto non scritto, solleva delicati problemi di accertamento del suo contenuto. Da un lato, vale anche per la consuetudine il principio iura novit curia (ossia il principio per cui l’esistenza di una norma non deve essere provata dalla parte che ne richiede l’applicazione, in quanto l’ordinamento giuridico dello stato è per definizione noto ai giudici dello stato).

Dall’altro lato è di fatto possibile che l’esistenza di una norma consuetudinaria di cui una parte pretenda l’applicazione sia controversa e debba essere obiettivamente accertata. In simili circostanze è la parte interessata all’applicazione della norma consuetudinaria ad avere l’onere di provarne l’esistenza. La prova può essere fornita facendo ricorso ad ogni mezzo consentito per l’accertamento di fatti: documenti, testimonianze, precedenti applicazioni. Esistono raccolte ufficiali di usi che non hanno ovviamente alcun valore di fonte normativa, ma determinano una presunzione semplice circa l’esistenza degli usi da esse documentati.

L’uso che abbia gli elementi su indicati si chiama uso normativo negoziale e si distingue dagli usi interpretativi, che valgono solo per l’integrazione degli effetti del contratto, sia dagli usi che assolvono ad una funzione interpretativa del contratto.

Il codice civile

Speciale rilievo tra tutte le leggi ordinarie dello stato va riconosciuto a quel particolare tipo di leggi che vengono definite codici. Nel linguaggio giuridico inizialmente per codice si intendeva una raccolta di materiali normativi come è appunto accaduto per il codex corpus iuris civilis inserito nel codice di Giustiniano. La successiva evoluzione ha portato ad individuare il codice come una legge del tutto nuova, che si caratterizza per le note dell’organicità (strumento normativo volto a disciplinare complessivamente un intero settore dell’esperienza giuridica), della sistematicità (che si esprime nel coordinamento logico del materiale normativo), e dell’universalità dell’uguaglianza (in quanto la disciplina del codice si rivolge in egual modo a tutti i consociati).

Per la sua funzione innovatrice e uniformatrice il codice implica l’abrogazione di tutto il diritto precedente e dell’accentramento della disciplina nell’intero territorio contemplato e la facilità nel reperimento. Qualificare una legge come codice di un intero settore postula che il legislatore intenda dare a quella materia un assetto organico, sostenuto da articolazioni tecniche da inserire in un saldo reticolato sistematico di principi e regole costanti.

Nella storia giuridica moderna ha assunto rilevanza importante il movimento di codificazione, sia in campo costituzionale, sia nel campo del diritto privato. In questo specifico terreno il medioevo aveva lasciato una situazione di estrema complessità, cui corrispondeva una spesso disordinata pluralità di giurisdizioni. Si chiedeva di spazzar via il vecchio materiale, sostituendolo con leggi organiche. Un tale intento era spinto dall’aspirazione ad introdurre norme da considerare universali ed eterne, perché adattate dalla ragione: l’idea di codice è storicamente un prodotto dell’illuminismo. Tutt’ora nei paesi di diritto scritto, il codice civile, riveste un ruolo di centralità nel sistema del diritto privato: regolando i soggetti (sia persone fisiche che giuridiche), beni e i diritti sulle cose (la proprietà), l’attività contrattuale, nonché i principi fondamentali sulla responsabilità civile. Il codice si pone come elemento di integrazione e supporto di qualsiasi altra legge.

Il primo grande codice di diritto privato dell’età moderna è stato il “codice civile dei francesi”, emanato nel 1804, sorto nel clima culturale della Rivoluzione, favorì efficacemente la diffusione dei principi di eguaglianza tra i cittadini, l’idea del primato del diritto sulla proprietà, il principio della libertà dei commerci e delle attività economiche tra i privati. Dopo l’unificazione del regno d’Italia fu emanato il codice civile del 1865, ma già nel 1938 cominciarono ad essere emanati singoli libri di un nuovo codice civile, promulgato per intero nel 1942. Nel dopoguerra sono stati numerosi i settori in cui sono state emanate leggi che hanno profondamente modificato il tessuto originario del codice.

Il codice non esaurisce il sistema di diritto civile. Da un lato occorre tener presenti anche i principi dettati dalla Carta costituzionale del 1948, che si dimostra ben più sensibile alle esigenze della perequazione sociale, di elevazione dei ceti meno abbienti, di partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale; dall’altro è venuta costantemente crescendo di importanza la legislazione speciale che oggi costituisce un mondo estremamente variegato e complesso, tale da non consentire più di considerare necessariamente i principi codicistici come più importanti. Naturalmente anche i codici, essendo approvati con leggi ordinarie, sono soggetti al controllo di legittimità della Corte costituzionale e possono essere sempre modificati da leggi ordinarie successive; spesso le modifiche vengono apportate con la tecnica della “Novella”, ossia sostituendo direttamente il testo di un articolo.

Applicazione e interpretazione della legge

L'applicazione della legge

Per applicazione della legge s’intende la concreta realizzazione di quanto è ordinato dalle regole che compongono l’ordinamento giuridico. Se si tratta di norme di organizzazione o di struttura, la loro applicazione consiste nella effettiva creazione degli organi previsti e nel loro funzionamento. Se si tratta di norme di condotta, la loro applicazione consiste nel non fare ciò che è proibito e nel fare ciò che è doveroso.

Il diritto privato regola l’agire degli individui nei rapporti tra loro. Tenere un comportamento coerente con le regole poste dall’ordinamento, prestare ad esse spontanea osservanza, è il primo modo di dare attuazione alle norme. Qualora la tutela del diritto individuale renda indispensabile il ricorso all’Autorità giurisdizionale, è il giudice ad applicare la legge, pronunciando i provvedimenti previsti dal diritto processuale al fine di dare tutela al diritto sostanziale della parte istante.

L'interpretazione della legge. Il precedente giurisprudenziale

L’interpretazione è attività tipica del giurista, che deve confrontarsi con il testo normativo per comprendere il valore precettivo, ossia la regola affermata dall’enunciato legislativo. Interpretare un testo normativo, vuol dire decidere attribuirgli un senso, che cosa si ritiene che il testo effettivamente significhi e, conseguentemente, come vadano risolti i conflitti che possono insorgere nella sua applicazione.

L’attività di interpretazione non può mai esaurirsi nel mero esame dei dati testuali. In primo luogo, non tutti i vocaboli contenuti nelle leggi possono essere definiti nelle leggi stesse: pertanto il significato che viene loro attribuito in ciascun testo va ricavato da elementi extra-testuali. In secondo luogo, gli enunciati normativi si riferiscono a situazioni ipotetiche e definite in via generale ed astratta: spetterà all’interprete decidere se considerarli inclusi nella disciplina dettata dalla singola norma, oppure no, ed a tal fine l’interprete dovrà impiegare particolari tecniche di estensione o di integrazione delle disposizioni della legge. In terzo luogo, le formulazioni delle leggi appaiono non di rado in conflitto tra loro: conflitti che si superano ricorrendo a criteri di gerarchia tra le fonti.

In quarto luogo, di fronte a ciascun caso singolo difficilmente si può applicare un’unica norma, ma occorre utilizzare un’ampia combinazione di disposizioni: operazione complessa che si avvale di ricostruzioni sistematiche (ossia sulla base dell’intero sistema dell’ordinamento). Tra più significati possibili che si possono attribuire a una norma deve essere preferito quello conforme alla costituzione. Si è inoltre ormai consolidato nella giurisprudenza della Corte costituzionale e della corte di cassazione l’orientamento secondo cui i principi fondamentali della costituzione non solo vincolano l’opera del legislatore, ma “entrano direttamente nel contratto” e nei rapporti tra i privati.

L’attribuzione a un documento legislativo del senso più immediato e intuitivo viene detta interpretazione “dichiarativa”. Quando invece il processo interpretativo attribuisce ad una disposizione un significato diverso da quello che apparirebbe “proprio”, e cioè attribuisce alla legge una portata diversa da quella che il suo tenore letterale potrebbe suggerire, si parla di interpretazione “correttiva”, nelle due forme dell’interpretazione “estensiva” e dell’interpretazione “restrittiva”: espressioni tutte che implicitamente si ispirano alla credenza che il discorso legislativo abbia un significato proprio, che precede ed è indipendente dall’attività dell’interprete, essendo il suo significato il risultato dell’attività interpretativa.