Riassunto esame Istituzioni di Diritto Privato, prof. Bargelli, libro consigliato Diritto Privato. Linee essenziali. (Capitoli: 7, 8, 9, 10; 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 37, 38, 39, 41, 42, 43, 44), Roppo

L'attuazione dei diritti

Tutela giurisdizionale e prove

Le norme sostanziali dicono se una persona ha o no un diritto soggettivo in una data fattispecie. Secondo il principio del divieto di autotutela privata dei diritti, chi non riceve il diritto soggettivo (ad es: non riceve il credito) non può farsi giustizia da solo. Il principio da seguire è la tutela giurisdizionale dei diritti: chi ha un diritto e vuole attuarlo deve rivolgersi allo Stato, in particolare ai giudici.

L'ordinamento giuridico predispone dei rimedi per i diritti soggettivi non attuati: mezzi che servono per l'effettiva attuazione dei diritti soggettivi. La nozione di rimedi allude ai rimedi giurisdizionali, regolati da norme processuali. Nel sesto libro del codice civile è intitolato appunto “della tutela dei diritti”.

Principali materie

Le principali materie sono: i principi generali sulla tutela giurisdizionale dei diritti, le regole sulle prove, la garanzia dei crediti, la prescrizione e la decadenza, la trascrizione, la pubblicità. Lo stato attraverso la funzione giurisdizionale risolve le liti e applica la norma giuridica nel caso concreto, attraverso i giudici che compongono insieme la magistratura. I giudici operano in base alle norme che regolano l'attività dei giudici affinché si giunga alla soluzione della lite.

Queste attività giuridicamente regolate si chiama processo, e l'insieme di norme si chiama diritto processuale (dicono in che modo bisogna procedere) a differenza del diritto sostanziale (che dice chi fra i litiganti ha torto).

Giurisdizioni

L'attività giurisdizionale dedicata a risolvere le liti su situazioni e rapporti regolati dal diritto privato, dà luogo alla giurisdizione civile. Alla giurisdizione civile si affianca la giurisdizione penale (che accerta se sia stato commesso un reato e ne applica la pena), e la giurisdizione amministrativa (che regola liti fra i privati e la pubblica amministrazione).

Le liti civili possono essere decise anche con arbitrato; il giudizio arbitrale è svolto da cittadini privati e si conclude con una decisione chiamata lodo (sentenza). Il meccanismo si applica solo se c'è un compromesso. Il processo civile è regolato dal codice di procedura civile del 1940.

Processo civile

Il processo civile si apre con l'azione dell'interessato che propone al giudice una domanda, chiedendo di realizzare il suo interesse. L'interesse ad agire è essenziale per avviare l'azione. La situazione giuridica di chi può esercitare un'azione si chiama legittimazione ad agire.

Si distinguono diversi tipi di processo in base a diversi tipi di azione:

• Azione e processo di cognizione; in esso il compito del giudice è accertare e dichiarare qual è la situazione giuridica esistente fra i litiganti, attraverso la sentenza che stabilisce chi ha torto o ragione.
• Per ottenere l'attuazione dei diritti il processo di cognizione ha bisogno di essere integrato con il processo di esecuzione, con cui si provvede alla effettiva esecuzione della sentenza. L'azione di esecuzione presuppone che chi la esercita abbia un titolo esecutivo (sentenza di condanna), cioè un documento dal quale risulti in modo certo e ufficiale che egli ha il diritto nei confronti di controparte.
• Infine il processo cautelare ha una funzione strumentale, serve a garantire che il processo di cognizione e di attuazione possano dare il risultato effettivo. Infatti l'azione cautelare si esercita per porre rimedio a situazioni in cui il diritto, del quale si vuole il riconoscimento è minacciato (il debitore spende tutti i soldi che ha). Esercitando l'azione cautelare, si può ottenere dal giudice un provvedimento idoneo a garantire provvisoriamente la salvaguardia del diritto minacciato.

Impugnazione e principi del processo

Chi perde il processo ha la possibilità di impugnare la sentenza; se non lo fa passa in giudicato e si consolida definitivamente. Il processo si apre con l'azione, cioè proponendo la domanda al giudice competente. La domanda è proposta alla controparte. I soggetti del processo sono: la parte che esercita l'azione (attore) e la parte contro cui l'azione è esercitata (convenuto). Le parti operano in collaborazione di difensori (avvocati).

I principi del processo civile sono: il principio dell'iniziativa di parte, (nei processi penali l'iniziativa è del pm. Solitamente il giudice prende l'iniziativa in processi privati e si chiama giudice d'ufficio.) il principio del divieto di ultrapetizione ed extrapetizione (il giudice non può emanare un provvedimento che vada oltre o fuori rispetto alle domande delle parti), il principio del contraddittorio (entrambe le parti devono avere la concreta possibilità di far valere le proprie ragioni nel processo; il contraddittorio consiste nello scambio, fra attore e convenuto, degli argomenti con cui ciascuno, davanti al giudice, cerca di far prevalere le proprie ragioni. L'eccezione è il mezzo con cui il convenuto cerca di bloccare l'iniziativa dell'attore, dimostrando che è infondata. Il contrattacco del convenuto si chiama domanda riconvenzionale. La difesa in giudizio è un diritto inviolabile.) e il principio dispositivo (il giudice non può andare alla ricerca delle prove; spetta alla parti fornire al giudice le prove idonee a convincerlo).

Alle parti, quindi, spetta l'onere della prova. La regola base è l'attore ha l'onere di provare i fatti che sostengono la sua azione, il convenuto ha l'onere di provare i fatti che sostengono le sue eccezioni, cioè determinano l'inesistenza, l'estinzione o la modifica del diritto (art 2697). Sono ammessi i patti sull'onere della prova con cui le parti di un rapporto modificano gli schemi legali di ripartizione dell'onere ma con due limiti: che non si tratti di diritti indisponibili e che non rendano difficile l'esercizio del diritto.

Presunzioni e prove

La presunzione legale significa stabilire che un fatto sia vero anche se non provato. Quando la legge stabilisce una presunzione, significa che imposta una situazione dando per scontata la presenza di un elemento. La presunzione legale è per lo più presunzione relativa: determina un'inversione dell'onere della prova. La presunzione assoluta è quella dove la legge non ammette prova contraria (concepimento durante il matrimonio durante i primi mesi). Infine troviamo le presunzioni semplici; sono un procedimento logico con cui, partendo da un fatto provato, si arriva a considerare esistente un altro fatto, non direttamente provato.

I tipi di prova sono: prove documentali, sono documenti scritti (l'atto pubblico, la scrittura privata e le scritture contabili delle imprese), le prove non documentabili sono atti o fatti (confessione, giuramento, prova testimoniale, ispezione, consulenza tecnica). L'atto pubblico è un documento redatto, da un notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede. Chi vuole smentire un atto pubblico deve aprire un apposito procedimento che si chiama querela di falso.

Scrittura e capacità giuridica

La scrittura privata è ogni documento sottoscritto dal suo autore. La verità della sottoscrizione può farsi in tre modi: autenticazione (da notaio o altro pubblico ufficiale), riconoscimento (da parte dell'autore), verificazione giudiziale (quando chi appare come autore della scrittura la disconosce e l'altra parte chiede allora al giudice di accertarne l'autenticità). La scrittura fa piena prova fino a querela di falso, del fatto che le dichiarazioni in essa contenute provengono da chi l'ha sottoscritta. Nei confronti dei terzi la scrittura si considera avente data certa: se la scrittura è autentica, dalla registrazione per fini fiscali, dal giorno in cui è riprodotta in un atto pubblico, oppure dal giorno in cui si verifica un fatto rispetto al quale è certa l'anteriorità della scrittura.

I soggetti del diritto sono coloro che possono essere titolari di situazioni giuridiche, e che le movimentano compiendo atti giuridici; sono coloro i cui interessi sono sistemati dalle norme. Possono essere di due tipi: persone fisiche (individui umani) o organizzazioni (complessi di uomini e mezzi materiali). Tutti i soggetti del diritto hanno capacità giuridica. La capacità giuridica è la capacità di essere titolari di situazioni giuridiche (di avere poteri, obblighi, diritti, doveri). La mancanza di capacità si chiama incapacità; chi non ha capacità si chiama incapace. Spetta alle norme decidere chi ha capacità giuridica e chi ce l'ha piena (titolari di ogni azione giuridica) o limitata (esclusi da determinate situazioni giuridiche).

Capacità di agire

La capacità di agire è la capacità di determinare con la propria volontà le proprie situazioni giuridiche; possiamo dire che la capacità di agire è la capacità di compiere atti giuridici. Il minore è incapace di agire; può compiere gli atti a lui vietati con il meccanismo della rappresentanza (genitori). La rappresentanza non può funzionare per il matrimonio; sta proprio nella possibilità di sostituzione il criterio per stabilire se si tratta di incapacità giuridica o incapacità di agire. È incapacità di agire se l'atto può essere compiuto, al posto dell'incapace da un altro soggetto. È incapacità giuridica se l'incapace non può essere sostituito da nessun altro soggetto nel compimento dell'atto.

La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. Per le persone umane le limitazioni della capacità giuridica sono determinati da alcuni fattori: l'età (i minori non possono sposarsi), le condizioni psichiche, il difetto di onorabilità (avere determinate condanne penali), difetto di riconosciuta competenza professionale (non sono iscritti a determinati albi). I diritti che spettano a tutti fin dalla nascita sono i diritti alla personalità. Ogni persona è identificata da un nome (prenome, cioè nome di battesimo e cognome). Il nome viene determinato sulla base di criteri fissati dalla legge e il prenome è attribuito da chi fa la dichiarazione di nascita, il cognome è attribuito in relazione all'appartenenza familiare; il nome risponde ad un interesse sociale e individuale.

Collegamenti giuridici

È importante anche collegare una persona ad un determinato luogo, per lo svolgimento di molti rapporti giuridici (il diritto di voto al comune di residenza). Corrispondono tre diversi concetti giuridici: la residenza corrisponde al luogo in cui la persona ha la dimora abituale (ogni comune ha un ufficio di anagrafe della popolazione residente e i coniugi hanno stessa residenza, cioè la residenza di famiglia), il domicilio è il luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi (per particolari casi può eleggere un domicilio speciale e deve farsi per iscritto, un domicilio legale ed è stabilito dalla legge), e la dimora è il luogo in cui la persona si trova in un dato periodo.

La cittadinanza è la qualità della persona, che la collega con un ordinamento giuridico statale, assoggettandola alle norme che formano il diritto di quello Stato. Può accadere che una persona si trovi a non avere la cittadinanza di nessuno Stato (apolide) o più cittadinanze (doppia cittadinanza). L'acquisto della cittadinanza può avvenire per diritto di sangue (chi sia nato ovunque figlio di padre o madre italiana), per diritto di suolo (chi nasce nel territorio italiano), per adozione (il minore straniero adottato da cittadino italiano), per matrimonio (dopo tre anni dal matrimonio), per beneficio di legge, infine per naturalizzazione (residenza per un certo periodo, o chi abbia reso eminenti servizi all'Italia).

La condizione giuridica dello straniero (art 10 C. 16 prel.): ha capacità di diritto privato uguale a quella del cittadino italiano a condizione di reciprocità (se anche un italiano può avere una casa nello stato dello straniero), salvo leggi speciali. Non ha capacità di diritto pubblico, ha però i diritti fondamentali e inviolabili dell'uomo.

Identificazione e stato civile

Oltre al nome, alla residenza e alla cittadinanza, anche il sesso è un segno di identificazione: viene indicato nei registri dello stato civile. È possibile che avvenga un mutamento del sesso (transessualismo: è lecito previa autorizzazione del tribunale che con una sentenza rettifica la variazione del sesso). Lo stato civile è lo stato della persona, membro di una collettività organizzata. Gli atti dello stato civile definiscono le qualità della persona più rilevanti per la vita sociale e sono formati dagli ufficiali dello stato civile. Gli atti risultano in ciascun Comune nei registri dello stato civile. Gli atti e i registri dello stato civile sono di quattro tipi: di nascita, di matrimonio, di morte e di cittadinanza. Può essere smentito solo in apposito giudizio aperto da una querela di falso.

Incapacità di protezione

Si parla di incapacità di protezione perché si protegge l'incapace di agire che potrebbe, agendo autonomamente, compiere atti o fatti di cui non è in grado di capire la portata. Il mezzo della protezione è: prevedere che gli atti compiuti dall'incapace non sono validi dall'altro affiancare un rappresentante che compia per lui gli atti.

I casi di incapacità di agire definiti dalla legge (incapacità legali) sono: minore età, interdizione giudiziale, inabilitazione. Sono incapaci di agire coloro che non hanno raggiunto il 18 anno d'età; può essere stabilita un'età inferiore (16 anni) per eccezionale autorizzazione a sposarsi (minore emancipato). L'interdizione mentale; lo stato viene riconosciuto con una sentenza che dichiara il soggetto interdetto. La sentenza viene pubblicata e annotata a fianco all'atto di nascita.

Inabilitazione e amministrazione di sostegno

Infine l'inabilitazione; chi è infermo di mente ma non talmente grave da far luogo all'interdizione, chi facendo uso di bevande alcoliche o stupefacenti espone la famiglia a gravi pregiudizi economici, il sordomuto e il cieco dall'infanzia che non hanno ricevuto un'educazione sufficiente. Per rimediare alle limitazioni dell'autonomia del soggetto nei casi d'interdizione e inabilitazione è intervenuto l'amministrazione di sostegno (2004). Il presupposto è per assoggettare una persona ad amministrazione di sostegno che essa si trovi nell'impossibilità, parziale o temporanea di provvedere ai propri interessi, a causa di una infermità fisica o psichica. Essa va richiesta al giudice tutelare (da familiari stretti o dall'interessato), che emette il decreto di nomina dell'amministrazione di sostegno. Il decreto indica: l'amministratore (solitamente un familiare), la durata dell'incarico e gli atti dove deve essere assistito o sostituito. Al decreto si dà pubblicità con annotazione in margine all'atto di nascita.

Incapacità come punizione

L'incapacità di agire è disposta a volte per punizione; il condannato a più di 5 anni di reclusione soggiace alla pena di interdizione legale (l'incapacità riguarda solo gli atti patrimoniali). A seconda della gravità troviamo l'incapacità di agire assoluta o relativa.

L'incapacità assoluta riguarda i casi più gravi: minori d'età e interdetti. Essi non possono compiere da sé alcun atto. Per questi atti provvedono altri soggetti: per i minori, i genitori, e in mancanza un tutore nominato. Per l'interdetto provvede un tutore, nominato dal giudice. I genitori e il tutore sostituiscono completamente il minore e l'interdetto; essi agiscono in rappresentanza dell'incapace. La legge dispone una serie di controlli dell'autorità giudiziaria, per garantire che gli atti di amministrazione dei beni degli incapaci rispondano al loro interesse.

Incapacità relative

Le incapacità relative riguardano i casi meno gravi: inabilitati e minori emancipati. Anche per essi si prevede l'intervento di altri soggetti: all'inabilitato e al minore emancipato un curatore nominato dal giudice. Il curatore a differenza dell'incapacità assoluta non interviene sempre, infatti: gli atti familiari e personali (matrimonio, testamento) possono essere fatti dall'inabilitato, se ha una sufficiente capacità di intendere e di volere. Gli atti di ordinaria amministrazione (conservazione dei beni del patrimonio) possono essere fatti da soli, perché poco rilevanti economicamente. Gli atti di straordinaria amministrazione, gli atti di disposizione del capitale che intaccano il patrimonio dell'incapace, devono essere fatti dal curatore, come assistente e non come rappresentante.

Gli atti di un'impresa commerciale possono essere fatti autonomamente dal minore emancipato (se autorizzati dal giudice) mentre l'inabilitato può essere solo autorizzato a continuare l'esercizio di un'impresa già esistente, e non avviarne una nuova. Se le regole non vengono osservate questi atti sono invalidi, annullabili. L'incapacità di agire cessa quando: il minore raggiunga la maggiore età, gli interdetti giudiziali e inabilitati guariscono e la guarigione si accerta con sentenza di revoca, il beneficiario dell'amministrazione di sostegno riacquista capacità di agire quando scade il termine, l'incapacità dell'interdetto legale che ha funzione punitiva, cessa con la cessazione della pena.

L'incapacità di minori, interdetti, inabilitati e persone soggette ad amministrazione di sostegno si definisce incapacità legale. Nelle situazioni di incapacità legale, l'eventuale capacità reale del soggetto non ha rilevanza. È possibile che persone sane compiano atti mentre si trovano, temporaneamente in condizioni di incapacità di intendere e di volere.