Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Ippolito, libro consigliato Una filosofia del diritto per lo Stato Costituzionale, Barberis

CAPITOLO I

DIRITTO, GIUSTIZIA, DIRITTI

DEFINIZIONE DEL DIRITTO



Cos’è il diritto? Nel suo senso oggettivo, serve solo ad orientamento per una

teoria del diritto, su cosa il diritto è, e una filosofia del diritto, su cosa deve

essere.

Per la teoria, il diritto si è evoluto in 3 fasi:

Stato giurisdizionale

 Stato legislativo

 Stato costituzionale.



Per la filosofia, il diritto deve garantire la giustizia: tutelare aspettative dette

diritti, nel senso soggettivo della parola “diritto”.

Il termine diritto acquista significato solo se usata entro un enunciato:

un’espressione in lingua formata almeno da soggetto e predicato. Gli enunciati

possono esprimere 4 tipi di significati:

Definizioni

 Proposizioni analitiche

 Proposizioni empiriche

 Norme



Gli enunciati che esprimono norme giuridiche si dicono disposizioni.

Definizioni



Enunciati dalla forma “Il termine x per significa y”: x sta per definiendum (ciò

che va definito) e y per definiens (ciò che lo definisce). Sono proprio i giuristi a

criterio dell’oggetto

poter definire il diritto. In base al , si distinguono

definizioni reali (cose) e definizioni nominali (parole). Tutte le definizioni sono

tecnica definitoria

nominali. In base al criterio della , si distinguono definizioni

connotative (predicati dell’oggetto) e denotative (oggetto dei predicati). La

distinzione più importante è sulle loro funzioni:

Definizioni lessicali

 Definizioni stipulative

 Ridefinizioni

 Definizioni stipulative



Tipiche delle scienze esatte, sono invece usate per prescrivere cosa una

parola deve significare. Le definizioni stipulative che fissano un senso

completamente diverso, detto tecnico.

Definizioni lessicali



Come quelle dei dizionari, sono usate per informare i suoi diversi significati

che è una parola ha già: ad esempio la parola diritto ha 2 significati principali,

un oggettivo aperta parentesi la tutela dei diritti da parte di giudici chiusa

parentesi, l’altra soggettiva aperta parentesi i diritti stessi tutelati dei giudici

chiusa parentesi. 1

Ridefinizioni



Servono a scegliere uno o più significati ordinari, elencati dalla definizione

lessicale, e a precisarli, a scopi sia teorici sia pratici. Nel diritto le parole non

hanno il mutevole senso ordinario né un rigido senso tecnico, ma un senso

tecnicizzato. È una ridefinizione anche la definizione di diritto qui fornita,

come amministrazione della giustizia da parte dei giudici. Questa precisa il

senso oggettivo, in base a esigenze cognitive e normative. Una esigenza

cognitiva, o esplicativa, tipica della teoria del diritto, si capisce più del

fenomeno giuridico, se ne spiegano meglio i vari aspetti, si definisce diritto così.

Poi un’esigenza normativa o giustificativa, tipica della sua filosofia del

diritto: l’aspetto del diritto più importante, significativo e dotato di maggior

valore è quello così definito.

Proposizioni analitiche



Sono significati di enunciati la cui verità/falsità dipende solo dalle

definizioni dei termini. Esse sono infatti necessariamente vere/false, se

rispettano o no le definizioni: dove “necessariamente” significa per definizione.

Quando si parla della natura del diritto si possono intendere due cose molto

diverse: se si intende che in natura esiste una cosa chiamata diritto, allora si

confondono cose e parole, proposizione empiriche e proposizioni analitiche; le

cose sono quel che sono solo in virtù dei nomi dati loro. Le affermazioni sulla

natura del diritto devono essere dunque intese diversamente: come proposizioni

analitiche implicite, vere/false perché corrispondenti alla definizione della

parola “diritto”.

Proposizioni empiriche



Sono significati di enunciati la cui verità/falsità dipende dall’esperienza.

la verità/falsità di una proposizione empirica non è così ovvia; benché

l'enunciato “piove” non sia ambiguo, il suo significato può essere vago, incerto

in certi casi di applicazione. Ma pensiamo a un pianeta dove piove sempre, qui

dire che piove sarebbe generico, poco informativo; occorre specificare quale

pioggia appunto c'è: ciò mostra un’indeterminatezza del linguaggio

ulteriore ad ambiguità e vaghezzala genericità, ma anche la relatività

della distinzione analitico/empirico.

Il diritto positivo si presta essere conosciuto tramite proposizioni empiriche non

tanto dalla dottrina quanto da parte della teoria del diritto. La stessa teoria

dipende anche da generalizzazioni empiriche su fenomeni giuridici. È

impossibile dire cosa venga prima se le proposizioni empiriche, proposizioni

analitiche o valutazioni ma sappiamo che devono necessariamente stare in

equilibrio fra loro sia nella teoria sia nella filosofia del diritto.

Norme



Sono significati nettamente distinti dalle proposizioni. Nelle società tradizionali

si fa,

quanto fatti descritti da proposizioni empiriche, si distingueva malapena

si deve fare,

da quanto prescritto da norme. L'idea che le norme siano solo

proposizioni (vere/false od oggettivamente giuste/ingiuste), tipica del 2

legge di

giusnaturalismo, è ancora diffusa in filosofia morale. La cosiddetta

Hume vieta di dedurre norme da proposizioni (viceversa). Proposizioni e norme

oggi sono distinte in base ad almeno 3 criteri:

Criterio dell’effetto diretto: le proposizioni hanno l'effetto diretto di



conoscere il mondo, naturale e umano, le norme di guidare e valutare la

condotta. rilevante per distinguere proposizione e norme è solo quello diretto:

indirettamente anche le proposizioni possono servire a guidare la condotta.

Criterio della aponfanticità: le proposizioni possono dirsi vere/false, mentre



le norme si dicono giuste/ingiuste, valide/invalide, efficaci/inefficaci.

Criterio della direzione di adattamento (direction of fit), nelle proposizioni



la direzione di trattamento è linguaggio mondo. Nelle norme invece la



direzione di adattamento è mondo linguaggio. Una variante del terzo criterio



è la distinzione fra aspettative cognitive e aspettative normative. Quando

vengono deluse le nostre aspettative cognitive cambiamo aspettative e

proposizioni rivelatesi false; ma quando a essere deluse sono le aspettative

normative, non solo non le cambiamo ma pretendiamo che vengano rispettate e

chiediamo l'irrogazione di sanzioni contro chi le viola.

Le norme si dividono in norme strettamente intese, tipiche del diritto, e

valutazioni, o giudizi di valore, tipici della morale. Le prime hanno forma “Fa’ x”,

le seconde “X è buono”, che può essere un modo indiretto di indurre a fare x. L

regole che funzionano come norme in senso stretto guidano direttamente la

condotta; i principi, che funzionano piuttosto con i gesti valore, guidando

indirettamente, tramite regole.

STATO GIURISDIZIONALE



Indica la situazione in cui il diritto è prodotto solo o prevalentemente da giuristi

(giudici); uno stato ormai superato dato che il diritto ora viene fatto da

legislatore e costituente; i giudici lo producono solo nei limiti della legge, che è

nei limiti della costituzione. Diritto ha sempre indicato la tutela di aspettative

come vita, libertà e beni da parte di giudici; quando esse entrano in conflitto,

occorre un terzo sogg. imparziale che esamini il caso. Il momento cruciale del

diritto è l’applicazione giudiziale: nel diritto possono mancare i legislatori ma

non i giudici; ovvero i giudici applicano un diritto precostituito rispetto alla

stessa applicazione (finzione costitutiva della funzione giudiziale).

La parola “stato” indica solo uno status, una situazione del diritto. Gli stati

giurisdizionale, legislativo e costituzionale sono fasi di una stessa evoluzione, in

cui il diritto giudiziale incontra limiti prima legislativi poi costituzionali. La parola

“Stato” indica l’organizzazione politica che detiene il monopolio della forza su

ogni territorio e pretende il monopolio della produzione del diritto. “Stato di

diritto” indica l’ideale del governo delle leggi: il gov. di diritto.

Lo stato giurisdizionale conosce tre forme di questo ideale:

Iurisdictio

 Rechtstaat

 Rule of law



Iurisdictio



Indica la funzione di dire il diritto al fine di risolvere una lite. Il giudice è appunto

il soggetto che dice ius, che trova la soluzione (il quid iuris) per risolvere una 3

controversia. Essa passa dai sacerdoti a giuristi laici che trovano il ius e

incaricano un iudex privato di applicarlo alle parti. Il diritto consiste di

consuetudini non scritte, e i giuristi (dottrina e giudici) lo usano per risolvere le

liti. Si specializzarono figure sociali incaricate di amministrare la giustizia in base

al ius civile, reperito dalla iurisprudentia e applicato da un iudex. Anche il

common law è un insieme della giurisprudenza (case law) delle corti regie

inglesi; non vigeva nemmeno la massima giudiziale di seguire i precedenti

(stare decisis). Nel medioevo per iurisdictio si intende la funzione di

amministrare la giustizia nominalmente attribuita al re, ma di fatto esercitata da

giudici regi; al re erano attribuite due funzioni: una politica (governo,

gubernaculum, Parlamento) e una giuridica (iurisdictio, giudici). Parlare di

legislazione giudiziale comporta un anacronismo, perché i giudici vengono prima

del legislatore, e un equivoco sui rapporti legislazione-giurisdizione. Una cosa è

legiferare, ossia produrre norme generali e astratte, altra è formulare decisioni

particolari e concrete. La legislazione è uno strumento di governo che ricade nel

gubernaculum piuttosto che nella iurisdictio. Il giudice non legifera ma

amministra: contribuendo solo indirettamente a produrre diritto.

Rechtstaat



Oggi tradotto “Stato di diritto”, indicava un ideale molto meno esigente. Mentre

“Stato di diritto” indica un ideale di Stato la cui stessa istituzione e tutti i suoi

atti siano subordinati alla legge (Stato legislativo) oppure alla legge e alla

costituzione (Stato costituzionale); Rechtstaat indicava un regime in cui il

monarca governava in virtù di un potere originario, che gli spettava per

tradizione o diritto divino, ma il cui governo autocratico incontrava un limite

esterno: il diritto.

Rule of law



Ovvero governo del diritto. Ad esempio, nel Regno Unito c’è un diritto sospeso

fra stato giurisdizionale e stato legislativo, la legge è virtualmente onnipotente

ma vige anche il common law: diritto prodotto da giudici amministrando la

giustizia, come effetto indiretto della soluzione delle liti. Il giudice mira solo a

risolvere la controversia, ma la soluzione funge da precedente, da principio

decisionale per casi futuri. Il rule of law subordina gli atti dello Stato al diritto sia

legislativo sia giurisdizionale. Albert Dicey sosteneva che la vera costituzione

inglese consiste nella tutela dei diritti degli inglesi da parte delle corti. Ideale

duttile da risultare più adeguato al diritto internazionale: dove uno Stato e una

legge non ci sono, ci si deve rivolgere ai giudici.

STATO LEGISLATIVO



Indica la situazione in cui il diritto è prodotto solo o prevalentemente dal

legislatore. Mira a soddisfare l'ideale dello Stato di diritto legislativo, che a sua

volta è l'applicazione al diritto dell'ideale politico democratico. Ricordiamo la

memorabile formula di Abraham Lincoln: governo del popolo, da parte del

popolo, e per lo stesso popolo. L’ideale democratico è “sovranità del popolo”: il

supremo potere politico attribuito al monarca, con le 3 grandi rivoluzioni

occidentali, passa al popolo. L'art. 1 Cost significa che nessun soggetto diverso

dal popolo può appropriarsi della sovranità: neppure la maggioranza

parlamentare. Nello stato legislativo avviene che l'organo eletto dal popolo fa

suo l’esercizio della sovranità popolare e pretende non solo di rappresentarla 4

ma di creare il diritto dal nulla, in nome e per conto del popolo. A farla entrare

nel senso comune la dottrina di Montesquieu detta divisione dei poteri i: che

però consta di tre dottrine distinte.

Adotta il principio di legalità, il giudice è soggetto alla sola legge. Si è fatto di

tutto per subordinare il giudice alla legge, ma tramite l’interpretazione di essa il

giudice è diventato più potente di prima.

I giudici rendono giustizia tutelando le aspettative delle persone. Il legislatore

regola casi generali e astratti, in base a principio di eguaglianza, poi tocca al

giudice tutelare i diritti delle persone, caso per caso.

La dottrina: Distinzione dei poteri



Ogni Stato esercita tre funzioni principali distribuite diversamente nelle forme

di stato (Repubblicana, monarchica e dispotica), in base a seconda o terza

dottrina.

La funzione statale è il potere di fare le leggi o potere legislativo: unica



funzione attiva. Esempio nella Costituzione inglese la funzione di fare leggi è

attribuita al Parlamento, soprattutto alla camera bassa, eletta dal popolo per

rappresentarlo; la sua funzione originaria era di approvare il bilancio.

II funzione statale è il potere di eseguire le leggi o potere esecutivo,



attribuito a monarca o amministrazione statale- È passato progressivamente al

Presidente del Consiglio, il leader della maggioranza parlamentare. 

Legislativo ed esecutivo connessi legislativo controlla esecutivo con voto di

fiducia, esecutivo controlla legislativo propendendo leggi approvate a

maggioranza.

III funzione statale è il potere di applicare la legge; provvedimenti concreti



in base a leggi astratte e generali. L’atteggiamento di Montesquieu verso la

magistratura è duplice: da un lato eleva il giudiziario ad autentico potere dello

Stato; dall’altro, lo subordina al legislativo, come potere nullo. Il giudice

dovrebbe solo applicare la legge; il giudizio penale spetterebbe a giurie, formate

da non-giuristi al fine di togliere loro ogni velleità d’interpretarla.

In base a dottrina del sillogismo giudiziale, la soluzione del caso potrebbe essere

meramente dedotta come una conclusione logica, da una premessa maggiore

(legge) e una minore (ricostruzione del fatto)

II dottrina: Bilancia dei poteri (Balance of powers)



Distribuisce fra gli organi dello Stato le funzioni distinte dalla prima; riguarda

solo i due poteri politici, legislativo ed esecutivo. Montesquieu crede che il

potere sia l’unico limite al potere; per libertà i due poteri dovrebbero bilanciarsi

tra loro, limitandosi a vicenda.

Dottrina dei controlli e contrappesi (checks and balances) anticipa l’idea degli

effetti non intenzionali di atti intenzionali, proposta poi da A. Smith come

dottrina della mano invisibile. Nella bilancia ogni organo cerca di acquisire

maggiori poteri, finendo per limitare i poteri altrui; nel mercato ogni individuo

cercando di arricchirsi finisce per aumentare ricchezza della società.

III dottrina: Separazione dei poteri

 5

Formula una norma sulla distinzione fra differenti organi delle funzioni distinte

dalla prima dottrina; riguarda il solo potere strettamente giuridico: il giudiziario.

La funzione amministrativa deve essere attribuita a un organo diverso da

legislativo ed esecutivo: un organo tecnico e non politico; ovvero a magistrati,

come terzi imparziali. Il legislatore fa leggi generali, i giudici le applicano ai casi

particolari, ma nessuno dei due può invadere le competenze altrui.

STATO COSTITUZIONALE



L'espressione indica la situazione in cui il diritto continua a essere prodotto da

giudici nei limiti della legge ma la legge stessa rispetta i limiti di una

costituzione rigida e garantita dal controllo di costituzionalità e viene irradiata

dai principi costituzionali. La giurisdizione dovrebbe incontrare un doppio limite,

legislativo e costituzionale: ma i 2 limiti tendono a elidersi a vicenda. Lo stato

costituzionale si sviluppa dopo la II GM: è contro la sistematica violazione dei

diritti umani perpetrata dai totalitarismi tra le 2 guerre che si cercano nuovi

limiti al potere. i diritti umani diventano limiti giuridici al potere: dove giuridici

significa tutelabili dei giudici. si parla sempre più spesso di costituzionalismo. Il

continente aveva ereditato dal diritto romano la tradizione della sovranità, ossia

un legislatore onnipotente; nel mondo del common law si era affermata la

tradizione del rule of law e appunto del constitutionalism.

Il termine inglese constitutionalism viene coniato per indicare l'ideale antico e

moderno del governo delle leggi e non degli uomini: un ideale essenzialmente

giuridico, benché abbia anche versioni politiche. L'italiano “costituzionalismo”,

con le sue varianti “neo-costituzionalismo” e “nuovo costituzionalismo”, è

divenuto uno dei termini più ambigui usati nel lessico giuridico.

costituzionalismo indica le stesse costituzioni: nel costituzionalismo postbellico

indica costituzioni e trattati emanati a partire dalla fine della II GM.

costituzionalismo indica la dottrina giuridica del diritto costituzionale; i

costituzionalisti indica i giuristi che insegnano tale dottrina. costituzionalismo

indica una teoria o filosofia del diritto, chiamata anche neocostituzionalismo.

Così costituzionalismo viene così definito come la teoria e filosofia del diritto

proprio dello Stato costituzionale, generato dal nuovo costituzionalismo

postbellico.

I fase: Approvazione costituzioni rigide



Per costituzione si intende l’insieme delle norme che conferiscono supremi

poteri politici, detto forma di gov