Riassunto esame filosofia del diritto, prof. Heritier, libro consigliato Manuale di filosofia del diritto, Barberis

Filosofia del diritto

Introduzione

Positivismo giuridico: cos'è il diritto?

Giusnaturalismo: cosa deve essere il diritto?

Positivismo giuridico

• Giuspositivismo: tesi della separabilità: il diritto e la morale sono divisi, se il diritto è ingiusto rimane comunque diritto.
• Giusnaturalismo: tesi dell'inseparabilità: il diritto positivo non è diritto se non è moralmente giusto.

Bobbio divide il giuspositivismo in tre tipologie:

• Metodologico: caratterizzato dall'avalutatività (studia il diritto senza dare pareri). Dice che il positivismo è solo un giusnaturalismo che sostiene lo stato.
• Teorico: tesi superate dal giuspositivismo.
• Ideologico: al diritto bisogna obbedire anche se è ingiusto.

Successivamente al nazismo, si sviluppano nel mondo diverse forme di neocostituzionalismo, il quale:

• Studia il diritto dello stato costituzionale.
• Difende i diritti fondamentali per prevenire altri stati autoritari.

Capitolo 1

Giusnaturalismo

• Tesi della connessione necessaria tra diritto e morale: solo il diritto moralmente giusto è diritto, quello intollerabilmente ingiusto non lo è. Ha una forma più forte ed una più debole:
  • Il diritto ingiusto non è diritto (teoria non sostenibile).
  • Il diritto intollerabilmente ingiusto non è diritto: bisogna obbedire anche se il diritto è ingiusto, purché questo sia tollerabile (teoria sostenibile).
• Oggettivismo etico: i giudizi di valore sono giusti/veri o ingiusti/falsi. È stato sostenuto da ogni tipo di giusnaturalismo durante il passare del tempo:
  • Antico: la giustizia dipende dalla natura delle cose.
  • Moderno/giusrazionalistico: la giustizia dipende dalla ragione umana.
  • Neogiusnaturalismo: la giustizia dipende dalla natura delle cose e dalla ragione umana.
• Formalismo interpretativo: ogni caso giudiziale ha una sola soluzione, ogni disposizione ha un solo significato.

L'unica differenza tra il giuspositivismo ed il giusnaturalismo è nel punto 1.

Teorico

• I giusnaturalisti non distinguono tra diritto e morale.
• Non distinguono i giudizi di fatto e giudizi di valore.
• È una filosofia della giustizia:
  • Legale: dare uguale per l'uguale.
  • Distributiva: distribuzione equa dei beni.
• Presuppone l'idea di uguaglianza.

Metodologico

Il giusnaturalismo ha una parte metodologica comune tra tutti i tipi e una parte diversa:

• Parte comune:
  • Tutti i giusnaturalisti elaborano filosofie normative della giustizia.
  • Non distinguono tra disposizioni e norme perché gli attribuiscono un unico significato oggettivo.
• Parte diversa:
  • Giusnaturalismo antico:
    • Formula giudizi di giustizia in termini di natura delle cose.
    • Si parte dal caso specifico per arrivare all'astratto (processo induttivo).
    • Si danno i beni rispetto ai soggetti (cittadini, barbari).
  • Giusnaturalismo moderno:
    • Formulano i giudizi in termini di ragione umana.
    • Distinguono tra fatti e valori.
    • Si parte dal caso astratto e si arriva al concreto (processo deduttivo).
    • Tutti gli uomini sono uguali.

Ideologico

Nella loro storia i giusnaturalisti hanno ritenuto oggettive teorie una opposta all'altra.

Positivismo giuridico

• Tesi della separabilità: il diritto moralmente ingiusto è pur sempre diritto, fra diritto e morale si danno solo connessioni contingenti ma non necessarie.
  • È una negazione della tesi giusnaturalista della connessione necessaria.
  • Dice che diritto e morale non sono connessi, ed il diritto moralmente ingiusto è pur sempre diritto.
  • Il diritto, dopo essere stato codificato, è identificato in base alle fonti e non in base alla giustizia.
  • Le leggi e le decisioni che ne conseguono sono giustificate dal diritto e non dalla morale.
  • Il diritto viene interpretato come dispone esso stesso.
• Soggettivismo etico: i giudizi di valore sono solo soggettivamente giusti, non sono veri/falsi né oggettivamente giusti o ingiusti. Nega l'oggettivismo etico: i giudizi di valore sono relativi ai soggetti che valutano.
• Teoria mista: nei casi facili le norme hanno una sola interpretazione, nei casi complessi danno più interpretazioni.

Tre correnti di positivismo giuridico:

• Teorico: insieme di teorie riguardanti il diritto positivo che pur venendo da civil law (teorie di Kelsen) e dal common law (Hart) sono simili. Ha diverse tesi:
  • Positività: per diritto si intende solo diritto positivo.
  • Normatività: il diritto sono le norme che determinano una condotta.
  • Coattività: le norme giuridiche si distinguono da quelle morali perché sono coattive (si impongono ai destinatari anche contro la propria volontà).
  • Statualità: le norme vengono prodotte solo dallo stato.
  • Coerenza: non ci sono contraddizioni o antinomie nei sistemi giuridici.
  • Completezza: non ci sono lacune.
  • Formalismo interpretativo: c'è un'interpretazione per ogni caso perché ogni caso è semplice.
  • Scientificità: la dottrina giuridica è una scienza.
  Dopo che il diritto viene codificato si riduce a codici e leggi speciali. Solo lo stato può produrre norme e devono essere applicate dai giudici.
• Metodologico: scelta di metodo per la conoscenza avalutativa del diritto. Sostiene che il diritto vada studiato scientificamente e avalutativamente.
• Ideologico: il diritto deve essere obbedito in quanto tale. Sostiene il legalismo: l'obbedienza al diritto da parte dei cittadini e l'applicazione dei giudici devono realizzare la legalità, la certezza del diritto e la pace sociale e internazionale.

Il principio di avalutatività ha due interpretazioni:

• Interpretazione forte: uno studioso del diritto non può utilizzare giudizi di valore in quanto sono soggettivi.
• Interpretazione debole: uno studioso del diritto può usare i giudizi di valore ma li deve distinguere dai giudizi di fatto.

Realismo giuridico

È estremamente contrario al giusnaturalismo e critica il giuspositivismo. Sostanzialmente è lo sviluppo del giuspositivismo più che una corrente alternativa.

• Tesi della separabilità: il diritto moralmente ingiusto è pur sempre diritto, fra diritto e morale ci sono solo connessioni contingenti, non necessarie. È sostanzialmente coincidente con la tesi della separabilità del giuspositivismo.
• Soggettivismo etico: i giudizi di valore non sono veri/falsi né soggettivamente giusti/ingiusti ma solo soggettivamente giusti. È sostanzialmente comune al giuspositivismo con l'unica differenza che per i giuspositivisti i giudizi di valore sono soggettivi mentre per i giusrealisti sono emotivi.
• Scetticismo interpretativo: ogni caso giudiziario è difficile ed ogni disposizione ha più interpretazioni. È l'unico elemento di distinzione rispetto al giuspositivismo.

Tre punti di vista:

• Teorico: adotta un approccio scientifico al diritto.
• Metodologico: i giudizi di atto ed i giudizi di valore devono rimanere distinti (radicalizza la concezione giuspositivistica).
• Ideologico: è contro alla produzione di diritto da parte dei giudici.

Neocostituzionalismo

• Tesi connessione fra diritto e morale: il diritto è connesso alla morale, in particolare nello stato costituzionale. Non collegano il diritto e la morale con collegamenti necessari o contingenti, infatti non lo specificano (i giusnaturalisti: collegamenti necessari, giuspositivisti: collegamenti contingenti).
• Oggettivismo etico: i giudizi di valore sono oggettivamente giusti o ingiusti. I valori sono dati attraverso la discussione razionale ed i neocostituzionalisti ritengono che i giudizi di valore siano oggettivi perché sono oggettivamente giustificati dai valori nati durante la discussione.
• Formalismo interpretativo: ogni caso giuridico ha una sola soluzione corretta o giusta, ogni disposizione ha un solo significato. Alcuni ammettono che ci possono essere più interpretazioni e bisogna scegliere quella più moralmente giusta.

Tre punti di vista:

• Teorico: la legge viene influenzata dalla costituzione.
• Metodologico: i valori morali sono interni al sistema perché sono fissati dalle costituzioni rigide.
• Ideologico: spinge ad obbedire alle leggi dello stato costituente ed a rispettarne la costituzione.

I 3 giuspositivismi

Il giuspositivismo inclusivo

Il giuspositivismo inclusivo/debole interpreta la teoria della tesi della separabilità dicendo che il diritto può contingentemente essere collegato alla morale. Secondo questa teoria il diritto può incorporare valori morali come la sacralità della vita, giustizia, ecc. Il collegamento è solo contingente e non necessario quindi il diritto può essere ingiusto. Esclude solo il fatto che il diritto e la morale siano necessariamente collegati. Il difetto è che sia il giuspositivismo inclusivo che il neocostituzionalismo ammettono una connessione fra diritto e morale indefinita, senza restrizioni e questo può portare il diritto a collassare nella morale.

Il giuspositivismo esclusivo

Il giuspositivismo esclusivo/forte interpreta la teoria della tesi della separabilità dicendo che il diritto necessariamente non può essere identificato in base alla morale. Il diritto però storicamente è sempre stato connesso alla morale: nello stato legislativo il diritto era connesso alla morale attraverso clausole come il buon costume mentre nello stato costituzionale vi è collegato attraverso i principi. Il diritto però non può essere collegato indefinitamente alla morale perché altrimenti i giudici avrebbero troppa discrezionalità nelle loro sentenze.

I rapporti tra diritto e morale sono modulati dalla costituzione che detta i principi generali che dovranno essere seguiti dal legislatore e dai giudici. Come limitare il ricorso alla morale da parte del diritto?

• Il rinvio: i valori morali vengono recepiti nel diritto solo dove essi siano previsti dai principi costituzionali.
• Alla condotta si applicano solo le regole positive ed esse vengono prodotte seguendo i principi costituzionali.
• Giuspositivismo presuntivo: è una via di mezzo tra inclusivo ed esclusivo e prevede che ai casi concreti si applichino sempre regole giuridiche e non principi generali.

Il giuspositivismo normativo/etico

Il giuspositivismo normativo interpreta la teoria della tesi della separabilità dicendo che il diritto non deve essere identificato in base alla morale. Il diritto e la morale possono essere collegati sostanzialmente ma non formalmente (dal punto di vista normativo). È l'erede moderno del giuspositivismo ideologico nella versione debole. Il giuspositivismo etico si occupa della stessa questione normativa del giusnaturalismo rispondendogli in modo opposto. Sostiene due tesi:

• La tesi della separabilità: il diritto non deve essere connesso alla morale. Però il diritto è sempre stato ed è bene che sia connesso alla morale.
• La tesi contraria al controllo di legittimità costituzionale delle leggi: ritiene sbagliato che i giudici possano annullare una legge fatta dal parlamento (strumento espressione volontà popolare). Questa tesi è sbagliata perché il diritto deve essere sottoposto ad un controllo: i valori si devono convertire in principi che verranno rispettati da regole astratte fatte dal parlamento e controllate dalla corte costituzionale, per essere infine applicate dai giudici ordinari.

Capitolo 2

Linguaggio giuridico e definizione del diritto

Frase di senso compiuto: enunciato. Soggetto e predicato: termini. Esistono 4 tipi di significati degli enunciati: proposizioni empiriche, norme, giudizi di valore e proposizioni analitiche.

• Proposizioni empiriche/contingenti: sono proposizioni verificate/falsificate in base all'esperienza. La falsificabilità empirica è il carattere distintivo del discorso scientifico. Tra proposizioni e norme esiste una dicotomia: è la distinzione fra classi mutuamente esclusive (una norma non può essere una proposizione e viceversa) e congiuntamente esaustive (unendole si esauriscono le tipologie). Le proposizioni hanno l'effetto diretto di informare, possono condizionare il comportamento solo indirettamente. Es. c'è il sole, allora esco (decisione condizionata indirettamente dalla proposizione c'è il sole). Le norme hanno l'effetto diretto di guidare i comportamenti ma possono dettare comportamenti anche indirettamente (attraverso i principi ad esempio).
• Proposizioni analitiche/necessarie: hanno l'effetto diretto di informare però la verità delle proposizioni dipende dai fatti, che possono mutare. Tutte le proposizioni sono apofantiche: possono essere vere o false. Le proposizioni analitiche sono necessariamente vere e non sono verificabili: un triangolo è per definizione un poligono con 3 lati e quindi inutile cercare un triangolo con 4 lati perché non sarebbe un triangolo. Le proposizioni analitiche hanno il compito di informare sul significato delle parole e non sulle cose.

Criterio di distinzione tra norme e proposizioni: criterio di direzione di adattamento: le proposizioni si adattano al mondo (linguaggio→mondo) il mondo si adatta alle norme (mondo→linguaggio). Le proposizioni analitiche però si adattano al mondo e non al linguaggio, perché sono vere o false in base alle definizioni. Però possono adattarsi indirettamente al mondo nel caso in cui si modificassero le definizioni in seguito a scoperte.

• Giudizi di valore/valutativi: sono valutazioni morali (es. la vita è sacra) o giudizi di qualità rispetto ad un ente. La discussione tra soggettività ed oggettività dei giudizi di valore prende il nome di discussione fra monismo e pluralismo dei valori. Monismo dei valori: teoria che dice che tutti i valori discendano da un unico valore prevalente sugli altri. Pluralismo dei valori: teoria che sostiene che dice che i valori ultimi siano oggettivi e generici.
• Norme: sono significati normativi che guidano il comportamento. Possono guidare il comportamento in due modi:
  • Direttamente, come fanno le regole.
  • Indirettamente, come fanno i principi i quali dettano solo i contenuti.
  Si distinguono dalle proposizioni analitiche perché, mentre le proposizioni analitiche sono necessarie, le norme sono contingenti. Si distinguono dai giudizi di valore perché i giudizi di valore non guidano un comportamento ma lo valutano. Le norme sono espresse nelle disposizioni delle quali sono il significato. Non c'è corrispondenza biunivoca tra disposizioni (enunciati) e norme (significati): una stessa disposizione può esprimere più norme mentre più norme possono essere espresse da più disposizioni.

Vi sono 5 casi di non-biunivocità:

• Le norme consuetudinarie non formulate in una disposizione.
• L'ambiguità: una disposizione esprime involontariamente più norme.
• La plurivocità: una stessa disposizione esprime intenzionalmente più norme (es. Art.1 cost).
• La ridondanza: una norma è espressa da più disposizioni.
• Le norme implicite inespresse ricavate da altre disposizioni già dotate di altri significati normativi.

La legge di Hume

Il problema della legge di Hume riguarda le relazioni logiche tra proposizioni e norme: è possibile dedurre (ricavare logicamente) norme da proposizioni? Hume dice che non è possibile dedurre norme da proposizioni se queste sono divise le une dalle altre (però prima della Grande divisione, finché sono la stessa cosa, era possibile dedurre norme dalle proposizioni).

• È possibile trarre norme da proposizioni empiriche? (era fatto dai giusnaturalisti antichi) Hume divide i fatti naturali (che definisce essere) dalle norme (dover essere) e gli applica lo schema del sillogismo (Premessa maggiore, Premessa minore e Conclusione). Il sillogismo non accetta una conclusione diversa da quello che era già nelle premesse. Sillogismo teorico: PM: tutti gli uomini sono mortali Pm: Tizio è un uomo C: Tizio è mortale (si ricava una proposizione da altre due proposizioni). Sillogismo giudiziale: PM tutti i ladri devono essere puniti Pm: Tizio è un ladro C: Tizio deve essere punito (in questo caso si ottiene una norma concreta da una norma astratta e da una proposizione concreta). Fallacia naturalistiche: Hume critica i giusnaturalisti antichi perché sostenevano che si potesse ottenere una norma da due proposizioni. Hume fa l'esempio della res nullius (la cosa di nessuno): nell'antichità c'era sovrabbondanza di beni e quindi il primo che arrivava se ne poteva impossessare ma adesso non è più possibile fare così a causa della penuria di beni.
• È possibile trarre norme da proposizioni analitiche? (era fatto dai giusrazionalisti moderni) Ragionavano dicendo se è razionale agire in un certo modo allora bisogna agire in quel dato modo. E ritenevano che la ragione come ragion pratica che era in grado di produrre leggi etiche. Fallacia razionalistica: Hume dice che la ragione può solo riflettere fatti e non dettare leggi etiche. Usiamo di nuovo l'esempio della res nullius: era razionale attribuire la res nullius al primo occupante ma nel mondo moderno non lo è più.

La legge di Hume ha 3 conclusioni:

• Non si possono dedurre norme da sole proposizioni (serve almeno una norma).
• Non si possono dedurre norme da sole proposizioni ma si possono però argomentare.
• La legge di Hume da sola non basta a confutare qualsiasi tesi giusnaturalista o giusrazionalista.