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6) norme costitutive: sono quel tipo di norme che può essere ricondotto alle norme sulla

forma degli atti.

PRINCIPI

I principi in senso ampio si distinguono dalle regole perché sono applicabili solo indirettamente

alla condotta tramite le regole. Però anche le regole possono applicarsi solo indirettamente alla

condotta e funzionare come principi: questo avviene quando invece di applicarle in modo

deduttivo le si specifica in regole meno astratte da cui dedurre poi regole concrete. Alla fine i

principi sono solo regole molto ma molto ampie.

I criteri per distinguere i principi dalle regole:

A) defettibilità: è un criterio implicito nella descrizione fatta da Dworkin nel caso Riggs vs

Palmer. In questo caso la regola era defettibile ed il principio di autonomia privata si è

bilanciato con il principio che nessuno può trarre beneficio da un illecito. Mentre i principi

si bilanciano le regole che vengono tratte dagli stessi sono defeated. Dworkin in

conclusione capì che è impossibile trovare una distinzione forte tra regola e principio

B) forme di applicazione: le regole sono applicabili per deduzione ed i principi per

bilanciamento (teoria di Alexy). Tutte le regole sarebbero precetti definiti passibili solo di

deduzione, mentre i principi sarebbero precetti di ottimizzazione, passibili solo di

bilanciamento. Alexy però riesce a distinguere solo prescrizioni e principi in senso stretto

/principi programmatici, ma con 3 imprecisioni:

-) vi sono altre regole ed altri principi oltre a questi

-) solo i principi programmatici (non quelli in senso stretto) sono precetti di

ottimizzazione.

-) le regole astratte sono applicabili solo per deduzione, ma i principi sono

applicabili per bilanciamento e per deduzione.

C) forma logica: è un criterio sostenuto in due versioni differenti.

-) versione radicale: i principi costituzionali non hanno premessa: non sono

riformulabili nella forma logica “se x allora y” (questa formula è adatta solo per le

regole).

I principi decisionali e generali sono riformulabili in forma logica ma bisogna

ricordare che essi sono regole molto astratte.

-) versione moderata: le regole hanno premessa chiusa (se x indica una classe chiusa

di casi tassativamente elencati) e sono indefettibili.

I principi hanno premessa aperta (quando x indica una lasse aperta di casi elencati

solo a titolo di esempio) e sono defettibili.

D) genericità: è la possibilità di ricavare da una norma astratta norme meno astratte. Da

questo punto di vista si da poca differenza forte (qualitativa o esclusiva) ma solo differenza

debole (quantitativa o non esclusiva).

Le norme poco generiche sono definite regole. Le norme moltissimo generiche sono

definite principi. Le norme molto generiche possono essere regole o principi.

E) carattere fondamentale: i principi non solo giustificano le regole ma le fondano (le

giustificano in ultima istanza). Però le regole giustificano anche i principi e quindi si ha una

struttura circolare senza che uno fondi l’altro in via definitiva. 18

Questo criterio vale per tutti i principi in senso ampio (tutti i principi costituzionali [sia

impliciti che espliciti], in senso stretto, programmatici e norme costitutive dei poteri

costituzionali).

CAPITOLO 4

SISTEMI GIURIDICI

METAFORE DELL’ORDINE

Il diritto positivo può dirsi letteralmente un sistema?

Il diritto non è letteralmente sistematico: ordinato , unitario, coerente, completo e separato dal

non-diritto (nessun ordinamento né di civil law, né di common law presenta tutte queste

caratteristiche) .

Il diritto è sistematico solo metaforicamente (si dice che è un sistema invece di dire che gli è

simile).

Il diritto di per sé è casistico ma a partire dal medioevo è stato rappresentato per mezzo di altre 5

metafore dell’ordine:

1) concezione casistica del diritto: è l’insieme di casi concreti risolti dai giuristi. Il diritto

nasce per caso (sia nel civil che nel common law) inteso come casualità e come casi

concreti che poi vengono resi astratti attraverso le regole ed i principi astratti.

2) concezione del diritto come corpo: il diritto romano civile è stato riscoperto nel

medioevo attraverso il Corpus iuris civilis di Giustiniano, il diritto romano canonico è stato

compilato in un testo chiamato Corpus iuris canonici. L’idea che questi testi fossero corpora

(testi organici) è medievale, infatti i romani non concepivano il diritto come sistematico ma

come casistico. La massima sistematizzazione fatta dai romani fu la tripartizione

persone/cose/azioni fatta da Gaio nelle Institutiones.

3) concezione del diritto come sistematica dottrinale: i giuristi medievali iniziano a

considerare il diritto civile romano ed il diritto canonico romano come unitario, ordinato,

coerente, completo e separato dal non-diritto. I testi romani non avevano queste

caratteristiche ma i medievali li riscrissero sistematizzandoli.

Teoria di Alchourron e Bulygin:

sistematizzazione è una azione deduttiva: sceglie le norme da sistemare e ne deduce tutte

le conseguenze logiche. I principi invece vengono tratti da dalle regole attraverso un

procedimento argomentativo che è l’astrazione.

4) concezione del diritto come sistema logico-deduttivo: i giusnaturalisti traggono dai testi

romani, greci e dai testi giudaico-cristiani i principi da rispettare e da questi traggono le

regole attraverso la specificazione. I giusnaturalisti ritengono che le regole del diritto

positivo si ricavino dai principi del diritto naturale.

Teoria di von Savigny:

la esprime nel “Sistema del diritto romano” e dice che le diverse sistematiche cercano di

catturare l’unico ordine intrinseco del diritto e lo definisce come un sistema deduttivo,

unitario, coerente, completo e autonomo dl diritto naturale.

5) concezione del diritto come ordinamento giuridico: questa concezione nasce quando

iniziano a nascere diversi tipi di diritto (ecclesiastico, amministrativo, ecc.) i quali si

19

intrecciano, si delegano, ecc. E’ stato Kelsen a contrapporre la precedente concezione del

sistema giuridico statica (le norme sono legate da rapporti di deduzione) alla concezione

dinamica (dove le norme sono legate da rapporti di delegazione del potere di produrle).

Kelsens dice che gli organi superiori possono anche limitarsi a delegare ad un organo la

produzione della norma inferiore.

Statica: norma superiorenorma inferiore

Dinamica: norma superioreautoritànorma inferiore

La raffigurazione statica portava ad un diritto non istituzionalizzato (romano, naturale)

Mentre la raffigurazione dinamica portava ad un diritto istituzionalizzato in cui le norme

sono prodotte dal solo legislatore oppure dai costituenti e giudici.

L’ordinamento dinamico è diviso in 3 livelli:

A) costituzione: delega al legislatore la produzione delle leggi

B) legislazione: delega ai giudici la produzione delle sentenze

C) sentenze: concorrono alla produzione del diritto dato che non sono dedotte dalle

leggi ma sono specificate entro la cornice legislativa.

L’ordinamento dinamico può raffigurare anche rapporti tra

A) costituzione e costituzioni precedenti fino alla norma fondamentale.

B) legislazione e fonti subordinate ad essa ma sovraordinate alle sentenze

(consuetudini, contratti tra privati e simili).

C) stato ed organizzazioni infrastatali (stato-regione) o sovrastatali (stato-UE).

Nel sistema statico ogni regola è deducibile dai principi invece nel sistema dinamico le

regole possono essere dettate solo dagli organi competenti. La norma superiore è solo una

cornice all’interno della quale si può muovere l’organo delegato per fare la norma

inferiore. (costituzionelegislatoregiudici)

Ogni ordinamento dinamico comprende anche altri due elementi:

A) gli atti meramente esecutivi: atti esecutivi delegati dai giudici per i pubblici

funzionari (es. irrogazioni di sanzioni).

B) una norma fondamentale (grundnorm) che delega ai costituenti la produzione

della costituzione. (funge da criterio ultimo di legittimità).

ORDINAMENTO DINAMICO

N= norma A= autorità

delega

N A (es. norma fondamentale delega autorità costituente)

A produce N (es. autorità costituente produce costituzione)

Norma fondamentale (N)

Autorità Costituente (A)

Costituzione (N)Legislatore (A)

Legge (N)

Giudici (A)

Sentenze (N)

Organi esecutivi (A)

Atti meramente esecutivi 20

Il modello dinamico ha soppiantato il modello statico: le norme inferiori vengono considerate non

deducibili ma solo specificabili entro la cornice dei significati delle norme superiori.

6) concezione del diritto come rete: usata oggi per raffigurare rapporti tra diritto

interno, comunitario ed internazionale.

Giusanaturalismo e giuspositivismo avevano concepito gli stati come individui nello

stato di natura vincolati solo alle 2 fonti principali del diritto internazionale

(consuetudini internazionali ed i trattati stipulati fra stati).

Diritto internazionale e diritto statale sono separati: le leggi internazionali devono

essere attuate da leggi interne. Poi con l’istituzione dell’UE l’ordinamento

comunitario è prevalso sull’ordinamento nazionale e così le leggi non devono più

essere recepiti da leggi interne.

Questo processo ha avuto delle conseguenze:

A) la corte di giustizia europea e le corti costituzionali nazionali hanno

cambiato i rapporti gerarchici tra le fonti. Cambia la concezione di rapporto

gerarchico: è superiore la norma che viene applicata al posto di un’altra.

B) diritto dell’UE e diritto interno non sono più separati, ma sono in

continuità tra di loro.

Gerarchia delle fonti del diritto italiano:

1) Principi supremi e diritti fondamentali del diritto costituzionale italiano (unici a prevalere sul

diritto comunitario)

2) trattati comunitari e regolamenti della commissione europea

3) costituzione e leggi costituzionali italiane, leggi ordinarie statali, leggi regionali, regolamenti

interni, usi o consuetudini.

Le concezioni del diritto oggi più diffuse sono considerati modelli teorici del diritto.

I modelli teorici hanno 3 aspetti principali:

1) sono rappresentazioni semplificate di fenomeni complessi.

2) mirano a certi scopi come configurare come giuridici rapporti politici, sociali o

economici.

3) lo fanno in concorrenza l’uno con l’altro.

PROBLEMA DELLA STRUTTURA

La questione della struttura è il primo problema che deve affrontare una teoria del sistema

giuridico: “quale modello corrisponde meglio ai rapporti tra norme giuridiche?”

Al diritto non è possibile applicare né il modello statico puro né quello dinamico puro, ma anche i

modelli misti provocano problemi, così come il modello web.

Il problema della struttura ha senso solo per le regole e non per i principi costituzionali o

fondamentali (perché per questi il diritto non ha struttura sistematica).

I criteri di collegamento e di appartenenza delle norme giuridiche al sistema:

1) primo criterio: deduzione: una norma appartiene al sistema quando è deducibile da

un’altra norma giuridica.

Kelsen: alle norme non si applica il principio della deduzione.

Alchourron e Bulygin: costruiscono una teoria della sistemazione e del sistema giuridico

basata interamente sulla deduzione. 21

2 punti contro Kelsen:

A) tutti gli altri criteri presuppongono il criterio della deduzione e sono parassitari

rispetto ad esso: gli altri criteri non potrebbero funzionare se il diritto non fosse

possibile dedurre norme concrete da norme astratte

B) tutti i ragionamenti giuridici non logico-deduttivi possono essere riformulati

come logico-deduttivi.

Es. criterio della delegazione: dalla premessa maggiore (devi obbedire alle leggi)

tramite una premessa minore (L è una legge) si deduce la conseguenza (devi

obbedire alla legge L).

Es.2 criterio dell’argomentazione: qualsiasi regola prodotta per specificazione da un

principio o per astrazione da una regola si applica deduttivamente.

1 punto contro Alchourron e Bulygin:

C) al sistema giuridico appartengono anche norme irregolari o meramente vigenti:

norme prodotte per mera delegazione dal legislatore violando la costituzione o dal

giudice violando la legge. Queste norme appartengono comunque al sistema finché

non vengono eliminate dalla corte costituzionale o dalla corte di cassazione.

Anche la produzione e l’applicazione delle norme irregolari si può ricavare

deduttivamente ma questo prova che la deduzione è uno schema vuoto.

2) secondo criterio: delegazione: una norma appartiene al sistema quando è prodotta da

un organo delegato a produrla da un’altra norma giuridica. Questo criterio (anche se

parassitario) può sostituire la deduzione negli ordinamenti giuridici. Negli ordinamenti la

deduzione di una norma dalla sua norma superiore rileva solo per l’annullamento della

norma inferiore irregolare da parte della corte costituzionale o per la cassazione da parte

della corte di cassazione. Finché non intervengono le norme appartengono al sistema.

Questa concezione dei rapporti tra norme e la loro appartenenza al sistema incontra 3

problemi:

A) per Kelsen delegare è funzione della stessa norma superiore. La norma superiore

è allo stesso tempo una norma di condotta (impone obblighi) ed una norma di

competenza (conferisce poteri).

B) risalendo dalle norme inferiori a quelle superiori, si arriverà alle norma supreme

che non appartengono al sistema: la loro produzione non è delegata da nessuna

norma superiore. Hart dice che le norme supreme non appartengono al sistema in

quanto rappresentano criteri stessi di appartenenza. I principi autentici

(costituzionali e fondamentali) non appartengono al sistema, del quale fanno parte

solo le regole (anche principi generali e decisionali).

C) al sistema giuridico appartengono le norme implicite: norme che non sono

prodotte in base ai criteri di delegazione. Sono implicite le norme ricavate per

argomentazione da altre norme che hanno altri significati normativi.

Es. regole ricavate per analogia o a contrario.

3) terzo criterio: argomentazione: una norma appartiene al sistema quando la sua

applicabilità è giustificata per argomentazione (analogia, argomento a contrario,

specificazione e astrazione). I giuristi ritengono applicabili le norme ottenute attraverso

22

l’argomentazione, e non le ritengono valide (rispetto al criterio di delegazione e deduzione)

o vigenti (in base al criterio di delegazione).

Seguendo questo principio il sistema giuridico diventa “a rete”: si trasforma in un insieme

di regole e principi che oltre ad essere poco strutturato all’interno è anche indefinitamente

aperto verso l’esterno. Da un insieme di norme esplicite per argomentazione si può

ricavare una qualsiasi norma implicita.

Prima di abbandonare questa teoria bisogna ricordare che il diritto positivo non funziona

così. Il sistema giuridico è un modello teorico che appartiene al diritto positivo.

Solo le regole possono formare un sistema tendenzialmente unitario perché i principi sono

plurimi (secondo il pluralismo dei valori).

Solo le regole possono formare un sistema coerente/incoerente perché i principi sono

sempre potenzialmente confliggenti (secondo il pluralismo dei valori).

Solo le regole possono formare un sistema completo o incompleto perché i diritti sono

sempre completi.

Solo le regole sono separate dalla morale perché i principi sono al massimo separabili.

Il Movimento del diritto libero usava una metafora a proposito dei rapporti tra sistema

giuridico e resto dell’etica (morale, diritto, politica): la metafora dell’isola.

Sistema giuridico è un’isola nel mare nel mare dell’etica. Il diritto può concepirsi come un

sistema delimitato rispetto all’ambiente solo per il nucleo delle regole. La delimitazione è

molto vaga: possono darsi norme appartenenti al sistema a diverso titolo. Questo è il

secondo problema del sistema giuridico: il problema della validità.

PROBLEMA DELLA VALIDITA’

La validità è un problema che concerne singole norme e non l’intero sistema giuridico.

Le regole dell’ordinamento sono valide se appartengono al sistema sia per deduzione che per

delegazione.

Le regole sono vigenti se appartengono per delegazione.

Le regole sono applicabili se appartengono al sistema per argomentazione.

Per validità in senso stretto di una regola si intende la sua appartenenza al sistema per

delegazione e per deduzione .

Validità formalela regola è conforme solo al criterio di delegazione (vigenza)

Validità materiale la regola è conforme solo al criterio di deduzione

La distinzione tra validità e vigenza permette di distinguere tra un’appartenenza più forte al

sistema giuridico (validità) ed una più debole (vigenza).

Questa distinzione crea un problema relativo al criterio di deduzione: le uniche norme inferiori che

sono dedotte dalle norme superiori sono le sentenze. Tutte le altre norme sono ottenute dalle

norme superiori attraverso la specificazione. Secondo Kelsen le sentenze non sono ottenute per

deduzione ma per specificazione dalla cornice della norma superiore. Quindi nessuna norma

potrebbe essere considerata valida (perché deve rispettare sia il criterio di deduzione che di

delegazione). Per risolvere questo problema basta intendere deduzione nel senso di “non

antinomicità della norma inferiore rispetto alla superiore”. Quindi per essere valide le norme

devono solo evitare di violare le norme superiori. 23

Per vigenza di un regola s’intende la sua conformità al solo criterio della delegazione. Una regola è

vigente quando è prodotta dall’autorità normativa competente e rispettando le procedure, però il

suo contenuto deve essere in contrasto con le norme superiori. Per Kelsen le sentenze anti-

costituzionali erano comunque valide (proponeva l’istituzione di corti costituzionali e corti di

Cassazione per evitare la formazione di leggi valide ma irregolari).

Si distingue tra validità e vigenza:

Le norme sono valide quando: sono regolari, prodotte da autorità competenti rispettando le

procedure e senza violare il contenuto di norme superiori.

Le norme sono vigenti quando: sono irregolari, prodotte da autorità competenti rispettando i

procedimenti ma violando il contenuto delle norme superiori.

Questa teoria di Ferrajoli ha due pregi ed un difetto:

1) prima di questa teoria “vigenza” era un sinonimo di “validità”.

2) questa ridefinizione permette di distinguere due tipi diversi di appartenenza al sistema.

3) difetto che la rende inutilizzabile per la dottrina: la vigenza non è mai questione di logica

o deduzione: è quasi sempre questione di argomentazione o interpretazione.

Per mera applicabilità s’intende la possibilità che hanno i giudici di utilizzare le norme implicite

(norme appartenenti al sistema perché vi sono state incluse attraverso argomentazione) a partire

da una implicita. Tutte le norme sono applicabili (anche quelle valide e vigenti) ma quelle

meramente applicabili sono quelle che sono applicabili pur non essendo né valide né vigenti.

Si attribuiscono due significati principali all’ “applicabilità”:

1) interna: è l’idoneità di una norma a risolvere un caso concreto.

2) esterna: è l’obbligo imposto da una norma del sistema agli organi di applicazione delle

norme, di applicare una norma esterna al nostro ordinamento.

PROBLEMA DELLA LEGITTIMITA’

Il problema della legittimità è questo: “in base a quale principi i cittadini devono obbedire delle

norme ed i giudici devono applicarle?”.

Vi sono due soluzioni a questo problema:

1) soluzione giuspositivistica: consiste nel principio di effettività che dice che si deve obbedire ed

applicare il diritto effettivo (quello prevalentemente obbedito e applicato).

Kelsen si chiede perché un negoziante deve pagare una multa ad un giudice e non il pizzo ad un

mafioso? Perché il giudice è delegato a svolgere il compito di produrre le sentenze mentre il

mafioso no. Lo stesso discorso vale per le leggi statali o quelle mafiose. Si può fare questo discorso

a ritroso all’infinito, quindi per ovviare al problema Kelsen ha ideato la grundnorm. La grundnorm

è una norma non posta da qualche legislatore ma presupposta dalla dottrina dinanzi ad un sistema

giuridico effettivo.

Alcuni dicono che non è la grundnorm a giustificare il sistema giuridico ma è il principio di

effettività. Non è così né dal punto di vista logico né da quello etico.

Dal punto di vista logico il principio di effettività è circolare perché il sistema giuridico finisce per

fondarsi su se stesso (non si può trarre la norma di obbedire ad un sistema giuridico dal sistema

giuridico stesso).

Dal punto di vista etico il principio di effettività comporta che il sistema giuridico nazista doveva

essere obbedito sia dal punto di vista giuridico ma non morale. Inoltre comporta che se il sistema

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giuridico mafioso avesse prevalso su quello attuale allora noi chiameremmo stato e leggi quelle

poste dal sistema mafioso.

Anche la norma di riconoscimento di Hart si basa sul principio di effettività ed è esposta alle stesse

critiche. Inoltre la norma di riconoscimento è posta (e non presupposta come la grundnorm) e

quindi aggrava le accuse di auto-fondazione e di circolarità e quelle di giustificare la legittimità di

qualsiasi sistema giuridico effettivo. Questa norma di Hart non può dirsi né valida né invalida

perché funge da norma indipendente e funge per le altre norme come parametro di appartenenza

al sistema.

2) soluzione giusnaturalistica: la legittimità del sistema giuridico non può fondarsi sul principio di

effettività per ragioni logiche (circolarità e violazione legge di Hume) ed etiche (apologia di ogni

diritto ingiusto). Per questi motivi il sistema può basarsi solo su qualcosa di esterno: sulla morale.

Questa soluzione ha due difficoltà logiche:

A) dice che la legittimità del sistema giuridico può fondarsi sulla morale, ma su cosa si

fonda la legittimità della morale? Non si può dire che la morale è legittima per definizione

perché essendo il parametro di legittimità sarebbe affetta da circolarità se fosse legittima

per definizione. La giustificazione è potenzialmente infinita perché potrebbe andare a

ritroso all’infinito.

B) quando si ferma la giustificazione? Questo è un problema in comune col giuspositivismo.

Entrambe le correnti ritengono per giustificare l’obbligatorietà della singola norma

giuridica occorra risalire alla legittimità dell’intero sistema giuridico. Entrambi ritengono

che il sistema sia legittimato in blocco (i giuspositivisti ritengono che abbia legittimazione

giuridica mentre i giusnaturalisti ritengono una legittimazione morale). Questa è una

deformazione che induce alla dissoluzione del problema della legittimità.

3) dissoluzione del problema della legittimità: non esiste e non può esistere un fondamento

ultimo della legittimità dell’intero sistema giuridico.

La ricerca del fondamento della legittimità del sistema giuridico scaturisce nel trilemma di

Munchhausen:

trilemma: dilemma con 2 corni

Munchausen: barone che sostiene di essere uscito dalle sabbie mobili tirandosi per il

codino.

Sostanzialmente si cadrebbe in un regresso all’infinito, circolarità o dogmatismo.

Dogmatismo: ritenere che fino ad Auschwitz il sistema giuridico è stato sempre ritenuto legittimo.

Oppure sarebbe dogmatico fondare la legittimità di un sistema sulla sua effettività.

Circolarità: come la teoria della grundnorm di Kelsen o la teoria della norma di riconoscimento di

Hart.

Regresso all’infinito: la soluzione giusnaturalista della fondazione dell’obbligatorietà giuridica sulla

morale.

In conclusione è inutile ricercare la legittimazione del sistema giuridico perché il giudice per

risolvere il caso non risalirà mai oltre la costituzione per dirimere una controversia. Il fondamento

ultimo sono i principi costituzionali che, essendo esterni al sistema, non sono né validi né invalidi.

Non basta dire che è inutile ricercare la legittimazione del sistema giuridico ma bisogna spiegare

anche perché: attraverso l’autoevidenza. Così come fece Cartesio che fondò il suo sistema

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filosofico sull’autoevidenza che anche per dubitare bisogna esistere (cogito ergo sum) e come fa

Hobbes che fonda il proprio sistema sul principio autoevidente della conservazione della vita.

PROBLEMA DELLA COERENZA

Potrebbe formularsi così: “fra le norme giuridiche possono darsi contraddizioni, antinomie e

conflitti?”.

Nel diritto le antinomie si verificano frequentemente ma la tesi della coerenza non riguarda il

diritto ma il sistema giuridico.

A cosa servirebbe sistemare il diritto se sistemandolo non si risolvessero le antinomie?

L’unico modo per rimediare a conflitti tra principi è specificarli in regole e poi applicare alle regole i

criteri di soluzione delle antinomie.

La soluzione ha 3 passaggi:

1) distinzione tra contraddizione tra proposizioni, antinomia fra regole e conflitto fra

principi.

Contraddizioni tra proposizioni vere sono inammissibili in base al principio di non

contraddizione e al principio di Scoto.

Principio di Duns Scoto: da una contraddizione segue qualsiasi conseguenza. Questo

significa che se ad un sistema appartenesse anche una sola contraddizione quel sistema

comprenderebbe tutte le proposizioni e le loro contraddizioni.

Se si accetta la grande divisione e si distinguono la verità e la validità allora sono concepibili

le antinomie tra norme valide. Le regole sono le uniche norme che appartengono al

sistema giuridico mentre i principi non ne fanno parte in quanto sono sempre confliggenti

(se si accetta il pluralismo dei valori).

Antinomie fra regole: si verificano quando due regole connetto alla stessa premessa.

Conflitti tra principi: sono ineliminabili se si accetta il pluralismo dei valori. Per risolvere i

conflitti tra principi si ricorre al bilanciamento (argomentazione che mira a produrre regole

tendenzialmente coerenti).

2) distinzione tre tipi di antinomie tra regole.

Bisogna considerare la formula delle regole (e non dei principi) “se x allora y” e si darà

antinomia a due condizioni:

A) un’antinomia relativa alla premessa x (che si tratti dello stesso caso o di un altro

anche solo parzialmente coincidente). Due norme si devono riferire allo stesso caso

astratto. Rispetto a questa premessa si possono avere 3 tipi di antinomie:

-) antinomia totale-totale: si ha quando i casi regolati da norme astratte

coincidono completamente (es una regola vieta e l’altra permette

l’importazione di veicoli). Si risolve col criterio gerarchico e cronologico.

-) antinomia totale-parziale: quando il caso astratto regolato da una norma è

un sotto-caso del caso astratto regolato dall’altra (es una vieta

l’importazione e l’altra permette l’importazione di certe categorie). Si risolve

col criterio di specialità.

-) antinomia parziale-parziale: quando i casi astratti regolati da due norme

coincidono solo eventualmente (una regola vieta l’importazione di veicoli e

l’altra permette l’importazione di macchine agricole e crea un’antinomia

26

perché i trattori possono viaggiare su strada e quindi sono veicoli). Si risolve

usando o il cronologico o la specialità.

Si possono avere antinomie solo tra regole perché i principi non hanno la premessa

“se x…”.

B) un’antinomia relativa alla conseguenza y (che a tale caso norme diverse

attribuiscano conseguenze differenti).

La seconda condizione è che due norme attribuiscano allo stesso caso conseguenze

incompatibili (l’importazione di veicoli è permessa da una norma e vietata

dall’altra).

Nel caso dei principi, che non hanno le premesse “se x…”, il conflitto è solo tra le

conseguenze.

I conflitti tra principi si risolvono in tre modi:

-) considerando rilevante solo uno dei due principi ed accantonando l’altro

(come antinomia totale-totale).

-) istituendo tra i due un rapporto fisso da regola ad eccezione (come

antinomia totale-parziale).

-) contemperando i due principi (come antinomia parziale-parziale).

3) terzo passaggio: distinguere i tre principali criteri di soluzione delle antinomie fra regole

(gerarchico, cronologico e specialità) e l’argomentazione usata per risolvere i conflitti tra

principi (bilanciamento).

A) criterio gerarchico: lex superior derogat (annulla) inferiori.

Questo criterio stabilisce che in caso di antinomia tra norme di diversi livelli

gerarchici prevale quella superiore che rende invalida quella inferiore.

L’annullamento provoca l’inapplicabilità della norma ex tunc (da allora) oltre che ex

nunc (da ora).

B) criterio cronologico: lex posterior derogat (abroga) anteriori.

Questo criterio stabilisce che in caso di antinomia fra due norme dello stesso livello

gerarchico, la norma successiva abroga quella precedente. L’abrogazione agisce ex

nunc (da ora). L’abrogazione può essere espresse o tacita.

C) criterio specialità: lex specialis derogat (deroga) generali.

Questo criterio stabilisce che in caso di antinomia totale-parziale tra due norme la

norma speciale deroghi quella generale. In caso di deroga non si ha né

annullamento né abrogazione ma in quel caso specifico la legge derogata viene

disapplicata.

I criteri di risoluzione delle antinomie sono principi: sono norme applicabili al

comportamento non direttamente ma solo indirettamente attraverso le regole. I conflitti

tra principi si risolvono attraverso il bilanciamento (tra i criteri di risoluzione delle

antinomie prevale sempre il criterio gerarchico).

Il bilanciamento è il metodo generale di risolvere tutti i conflitti etici e consiste nel

contemperare due principi costituzionali secondo la loro importanza ma solo in relazione

ad un caso astratto. Il bilanciamento può essere applicato dalla corte costituzionale, dal

legislatore e dal costituente. 27

PROBLEMA DELLA COMPLETEZZA

Il problema della completezza potrebbe formularsi così: “il sistema giuridico può presentare

alcune lacune, ovvero casi non regolati?”

Questa tesi non vale per il diritto ma per il sistema giuridico, il quale secondo Kelsen sarebbe

necessariamente completo.

Il problema della completezza può essere risolto in 3 passaggi:

1) occorre fornire una definizione di lacuna e una tipologia delle lacune.

Per la definizione si usa la forma logica “se x allora y”.

Per lacuna si intendono situazioni nelle quali al caso astratto “x” il sistema giuridico non

attribuisce alcuna conseguenza “y”: “se x allora ?”.

Per trattarsi di lacune devono essere situazioni giuridicamente rilevanti.

Sono giuridicamente rilevanti le situazioni individuate da regole del sistema, e non solo da

principi.

Per individuare le lacune il procedimento è il seguente:

A) individua il numero di condizioni che creano una lacuna.

B) le condizioni vengono combinate tra loro.

C) se si dimentica di regolare qualche combinazione tra le condizioni si ha una

lacuna.

Esistono diversi tipi di lacune:

A) ideologiche/assiologiche: situazioni nelle quali esiste una soluzione y al caso

astratto x, ma questa viene considerata assurda o ingiusta (es. caso Riggs e Palmer).

B) normativa: sono lacune in cui non esistono soluzioni a casi astratti.

2) è necessario comprendere se un sistema giuridico possa presentare lacune intese come

assenza di una soluzione per un caso astratto individuato dalle regole del sistema.

Ovviamente il diritto non può regolare tutto, ma nonostante questo il giuspositivisti lo

hanno sempre ritenuto necessariamente completo. Si è sempre sostenuto che in ogni

sistema giuridico esiste un principio generale ed esclusivo per il quale tutto ciò che non è

vietato è permesso (quindi una condotta potrebbe essere solo o permessa o vietata) e

quindi questo non lascia spazio alle lacune.

Secondo il principio dello spazio giuridico vuoto il sistema giuridico sarà sempre limitato

perché non potrà regolare qualsiasi cosa. Ciò che non è regolato (ciò che è giuridicamente

irrilevante) non conta nel determinare se un sistema è completo o incompleto, perché può

essere incompleto o completo solo qualcosa che è regolato dal sistema.

Gli stessi giuspositivisti dell’800 hanno sostenuto l’esistenza in ogni sistema giuridico del

divieto di non liquet: il giudice dovrebbe sempre risolvere ogni caso concreto che gli venga

sottoposto, eventualmente creando la norma astratta mancante. (norma permessa dall’art.

4 del code de Napoleon).

Alchourron e Bulygin sostengono che il sistema giuridico possa essere al massimo

contingentemente completo. Questo in virtù dell’adozione come norme esplicite, da parte

del legislatore, dei tre principi prima espressi. La conclusione di questa teoria è che il

sistema giuridico può essere solo contingentemente completo o contingentemente

incompleto, ma mai necessariamente completo. 28

E’ necessaria un’unica precisazione: i 3 principi (esclusivo, spazio vuoto giuridico e non

liquet) come tutti gli altri principi non appartengono al sistema di cui sono al massimo

norme indipendenti.

Il barberis commenta dicendo che la conclusione è ovvia solo se si accettano le premesse

giuspositiviste da cui partono Alchourron e Bulygin e dalla premessa che del sistema

giuridico positivo possono far parte solo norme positive. Questo perché i principi

appartengono al sistema solo se sono specificati dal legislatore. Da questa stesa premessa

però so evonce che la positività del diritto e completezza logica del sistema giuridico sono

incompatibili.

Un sistema giuridico positivo può essere completo solo contingentemente (se il legislatore

lo vuole) e non può esserlo necessariamente.

3) l’ultimo passaggio serve per stabilire come colmare le lacune. I sistemi giuridici non sono

necessariamente completi ma sono pur sempre completabili.

Es. sistema penale italiano: si adotta il principio generale esclusivo: se una cosa non è

scritta come reato allora è implicitamente lecita.

Sistema civile italiano: si adotta il principio di non licet: di fronte ad un caso non regolato

dal diritto, il giudice deve usare l’analogia o ai principi.

In qualsiasi altra parte del sistema giuridico italiano (diversa da civile e penale) non valgono

nessuno di questi due principi e quindi si ha il dubbio che il sistema sia completo o meno. In

questo caso il giudice potrà ricorrere sia ai principi esclusivi che inclusivi ed all’argomento

contrario o all’analogia legis.

In conclusione il sistema giuridico italiano è contingentemente completo o incompleto

riguardo le sue regole esplicite, mentre per quanto riguarda i principi che possono invocarsi

per integrarlo è completo e antinomico.

CAPITOLO 5

INTERPRETAZIONE E RAGIONAMENTO GIURIDICO

Il termine interpretazione ha molti significati: sia giuridici che extragiuridici.

Considerando anche i termini extragiuridici allora il termine “interpretazione” diventa ambiguo e

vago (quantitativamente e combinatoriamente). Se invece si considera il termine interpretazione

in ambito giuridico questo è solamente ambiguo e quantitativamente vago.

Esistono 5 ambiguità inerenti all’interpretazione:

1) ambiguità attività/prodotto: in questo caso può indicare un’attività (interpretare) o il

prodotto di questa attività (interpretazione).

2) ambiguità attività d’interpretazione: si divide in interpretazione in senso specifico ed in

senso generico.

A) senso specifico: indica l’attività di attribuire significato a testi nel diritto

legislativo ed a comportamenti nel diritto consuetudinario.

B) senso generico: indica tutte le attività che ruotano intorno all’interpretazione in

senso specifico. Es. art.12preleggi: comma 1 definisce interpretazione in senso

specifico, comma 2 definisce interpretazione in senso generico. 29

3) ambiguità di 3° tipo: riguarda tre diversi oggetti dell’interpretazione in senso specifico

(attività di attribuire significato ai testi):

A) senso stretto: interpretazione significa indicare il significato di una disposizione.

E’ un’azione analoga a quella compiuta dalla ridefinizione dei termini: in entrambi i

casi si sceglie e si precisa un significato o un insieme di significati già dati.

B) senso lato: interpretazione indica una scelta del significato fuori dalla cornice

della disposizione superiore. Per kelsen l’interpretazione in senso lato (utilizzando

un termine fuori dalla cornice) è considerata una semplice applicazione della norma

e questa nuova interpretazione è comunque valida, questo vale solo in un sistema

dinamico puro. In tutti gli altri sistemi le norme prodotte in questo modo non sono

valide ma sono solo vigenti.

C) senso latissimo: interpretazione non indica neppure un’attribuzione di

significato, ma indica la registrazione delle attribuzioni di significato altrui, oppure al

massimo l’ipotesi riguardo i possibili significati della disposizione.

Questo tipo di interpretazione fissa la cornice stessa della disposizione (ciò che

Kelsen chiama interpretazione scientifica). Gli altri tipi di interpretazione dipendono

dall’interpretazione in senso latissimo perché questa stabilisce la cornice rispetto

alla quale si daranno interpretazione in senso stretto o lato.

4) ambiguità relativa ai soggetti dell’interpretazione: si riferisce ai giuristi che compiono

l’interpretazione. Ci sono 4 soggetti principali e 4 tipi di interpretazione: il giudice

(interpretazione giudiziale), il giurista (interpretazione dottrinale), il funzionario

amministrativo (interpretazione ufficiale) ed il legislatore (interpretazione autentica).

Oggi l’interpretazione considerata più autorevole è quella giudiziale.

L’interpretazione nella sua accezione giuridica designa molti tipi di attività (giochi

interpretativi) ognuna delle quali è retta da regole diverse e produce risultati diversi:

A) interpretazione giudiziale: è compiuta dal giudice in testi come sentenze, decreti

ed ordinanze ed è direttamente finalizzata all’applicazione del diritto a casi concreti.

-) di merito: finalizzata alla decisione di casi concreti e affidata a

singoli giudici, tribunali e corti d’appello.

-) di legittimità: finalizzata al controllo di norme come quelle

concrete formulate nelle sentenze e quelle astratte formulate nelle

leggi sulla base di norme superiori, e riservata a corti di cassazione e

corti costituzionali.

B) interpretazione dottrinale o scientifica: interpretazione compiuta dalla dottrina

o scienza giuridica in testi come trattati, manuali, saggi, note a sentenza e tesi di

laurea. E’ finalizzata direttamente alla conoscenza del diritto e indirettamente alla

sua applicazione.

C) interpretazione ufficiale: è un’interpretazione compiuta da funzionari

amministrativi in testi come atti amministrativi, regolamenti, circolari, pareri e

simili. E’ finalizzata all’attuazione del diritto. 30

Si distingue dall’interpretazione giudiziale per due aspetti:

-) la costituzione attribuisce la discrezionalità amministrativa ai funzionari e

non ai giudici.

-) la costituzione attribuisce l’indipendenza dal governo ai giudici e non ai

funzionari.

D) interpretazione autentica: è l’interpretazione compiuta dal legislatore. Produce

vere e proprie leggi (anche se sono leggi che servono solo ad interpretare altre

leggi) ed ha il fine di fissare il significato di una legge o una disposizione che aveva

causato controversie interpretative. Il legislatore preferisce questa interpretazione

autentiva piuttosto che l’abrogazione, perché l’abrogazione ha effetto ex nunc

mentre l’interpretazione autentica ce l’ha ex tunc.

E) interpretazione giudiziale: è l’interpretazione entro la quale si distinguono

l’interpretazione in astratto e l’interpretazione in concreto.

-) in astratto: attribuisce un significato ad una disposizione ricavandone una

norma astratta. Risolve l’ambiguità della disposizione da interpretare

(sceglie una delle norme astratte che la disposizione può esprimere).

-) in concreto: è un’attività riservata al giudice che consiste nell’usare la

norma astratta ricavata dall’interpretazione per risolvere un caso concreto.

Riduce la vaghezza della norma astratta decidendo se il caso x1 può rientrare

nella formula “se x allora y”.

Esiste anche un applicazione in senso lato tipica dei principi.

L’applicazione dei principi avviene in più fasi:

1) prima si specifica il principio generico in una regola astratta. Questa fase può richiedere

il bilanciamento tra più principi.

2) il bilanciamento crea una regola astratta che fissa i rapporti tra i principi.

3) si applica la regola appena ricavata al caso concreto.

Da qui in avanti per interpretazione si intende l’interpretazione-attività: nel senso specifico di

attribuzione di significato ai testi o ai comportamenti.

TEORIE DELL’INTERPRETAZIONE

La teoria dell’interpretazione nasce nel ‘900 ma è Hart, intorno agli anni ’50, a distinguere i tre tipi

di teorie dell’interpretazione:

1) formalismo interpretativo: tutte le disposizioni giuridiche hanno un solo significato e

tutti i casi di applicazione sono facili. I formalisti ammettono le controversie ma

pretendono che sia vera solo una delle varie interpretazioni proposte. Questo perché

quando un giurista interpreta ritiene che la sua interpretazione sia l’unica applicabile e non

considera le altre.

Il formalismo interpretativo è insostenibile in teoria perché le interpretazioni sono

controverse.

I formalisti seri non possono sostenere che tutte le disposizioni abbiano un unico significato

e che tutti i casi siano chiari. Al massimo possono sostenere che ogni disposizione debba

avere una sola interpretazione e che tutti i casi possano diventare chiari. 31

I formalisti interpretativi non sostengono autentiche teorie ma solo filosofie

dell’interpretazione: es la tesi dell’unica soluzione corretta di Dworkin: egli assume che le

controversie del diritto non dipendono dall’ambiguità e dalla vaghezza del linguaggio

giuridico, ma dal fatto che il diritto è interpretazione (attività che consiste nel discutere

sulla soluzione giuridicamente e moralmente migliore).

Se la tesi di dworkin fosse una teoria dell’interpretazione potrebbe essere confutata

dicendo che i giudici non praticano un’interpretazione morale ma un’interpretazione

giuridica, che è conforme al diritto positivo e quindi non necessariamente giusta.

Se non ci fosse un’unica soluzione etica oggettivamente giusta non potrebbe neppure

esserci un’unica soluzione interpretativa oggettivamente giusta perché ogni interprete

attribuirebbe significati diversi alle stesse disposizioni giuridiche per perseguire il suo ideale

di giustizia.

In conclusione la tesi di Dworkin non è presentata come una teoria ma come una filosofia

dell’interpretazione: il giurista deve cercare l’unica interpretazione giusta perché per ogni

problema deve esisterne una sola. Conclusione: l’interpretazione giuridica deve perseguire

la giustizia.

2) interpretazione mista/intermedia fra formalismo e scetticismo: li disposizioni giuridiche

hanno a volte un solo significato ed altre volte più significati. Questo dipende se i casi ai

quali le si applica sono facili o difficili.

Casi facili un solo significato Casi difficili più significati

Secondo Hart (esempio del divieto di accesso dei veicoli nel parco) le disposizioni giuridiche

formulate usando termini vaghi come “veicoli” hanno struttura aperta e quindi presentano

casi d’applicazione facili (non solo situazioni in cui certamente si applica la disposizione ma

anche le situazioni alle quali termini e disposizioni sicuramente non si applicano) e difficili

(situazioni alle quali è dubbio se il vocabolo o la disposizione si applichino. Es. ingresso di

biciclette, carrozzelle, ecc.).

La teoria mista non è una teoria dell’interpretazione in astratto, ma dell’applicazione in

concreto: non riguarda il significato di disposizioni ambigue ma l’applicazione di norme

vaghe.

Per quanto riguarda l’applicazione in concreto la teoria mista è sostenibile, ma per quanto

riguarda l’interpretazione astratta l’esempio di Hart suscita dubbi perché può dare adito a

tre tipi di interpretazione: letterale, estensiva (vietato l’ingresso nel parco a tutto ciò che si

muove su ruote) e restrittiva (vietato l’ingresso solo ai veicoli che creano disturbo).

In conclusione la teoria mista si rivela una teoria conoscitiva dell’applicazione (e non

dell’interpretazione). Risponde direttamente alla domanda circa le applicazioni di cui è

passibile una norma, mentre risponde indirettamente alla domanda circa le interpretazioni

di cui è passibile una disposizione.

3) scetticismo interpretativo: sostiene che le disposizioni giuridiche non hanno mai un

unico significato, e tutti i casi di applicazione possono essere difficili.

A) scetticismo radicale: le disposizioni giuridiche non hanno alcun significato prima

dell’interpretazione: sono enunciati che acquistano un senso solo quando

l’interprete glielo attribuisce ricavandone una norma. Il diritto è creato dai giudici.

32

B) scetticismo moderato: le disposizioni giuridiche hanno significato prima

dell’interpretazione, ma ne hanno sempre più di uno. Ogni disposizioni fornisce una

cornice di significati fra i quali l’interprete sceglie con un’interpretazione in senso

stretto. Il diritto è creato insieme da giudici e legislatore: il legislatore da la cornice

ed il giudice sceglie che norma usare.

In conclusione queste tre teorie danno risposta a 3 domande diverse:

Formalismo interpretativo come si deve interpretare?

Teoria mista come si applica?

Scetticismo interpretativo come si interpreta?

RAGIONAMENTO GIURIDICO

Il ragionamento giuridico è quella parte del ragionamento pratico che serve a produrre,

interpretare ed applicare norme giuridiche. Di fatto coincide con l’interpretazione in senso

generico. La codificazione del diritto aveva cercato di ridurre il ragionamento dei giudici ad un

sillogismo giudiziale: ovvero la deduzione da una norma astratta (premessa maggiore) e dalla

proposizione circa un fatto concreto (premessa minore) della norma concreta che risolve il caso

(conclusione).

Oggi nessuno ritiene le decisioni dei giudici come dei sillogismi ma si usa lo stesso il modello del

sillogismo giudiziale.

Le decisioni giuridiche vengono divise in 3 passaggi:

1) la giustificazione esterna in diritto: è la giustificazione della premessa maggiore del

sillogismo giudiziale e corrisponde alla motivazione della sentenza. La giustificazione della

sentenza è lo strumento adottato per limitare la discrezionalità del giudice. Essa non serve

a giustificare qualsiasi interpretazione data dal giudice ma restringe il campo delle

interpretazioni possibili.

Common law: il giudice deduce le norme da applicare o le argomenta da principi

decisionali.

Civil law: il giudice produce regole implicite meramente applicabili, argomentandole a

partire da regole oppure da principi.

Statute law anglo-americano: la giustificazione esterna si compone di 3 passaggi:

A) il giudice sceglie uno o più enunciati interpretandi (enunciati oggetto di

interpretazione) che sono disposizioni formulate dal legislatore e dalle quali ricavare

regole esplicite, oppure formulate dallo stesso giudice per esprimere regole

meramente applicabili. Le regole devono essere applicabili esternamente (il giudice

deve essere autorizzato ad applicarle) ed internamente (devono essere idonee a

risolvere il caso concreto).

B) il giudice formula uno o più enunciati interpretativi (enunciati che danno

significato ad altri enunciati) della forma “D significa N”, per riformulare l’enunciato

interpretando D nell’enunciato interpretato N. L’interpretazione comporta una

riformulazione.

C) i giudici giustificano gli enunciati interpretativi ricorrendo ad argomenti

interpretativi: ragionamenti, ragioni, giustificazioni, a favore di una o dell’altra

interpretazione. 33

2) la giustificazione esterna in fatto: è la giustificazione della premessa minore del

sillogismo. Corrisponde alla motivazione in fatto della sentenza: parte in cui il giudice

giustifica la propria ricostruzione dei fatti. Nel modello teorico dei sillogismo giudiziale la

motivazione in fatto viene considerata come premessa minore dello stesso. Es. processo

penale nel civil law è molto più importante ricostruire i fatti che l’applicazione delle

disposizioni. Il giudice nella giustificazione della sentenza, quando deve ricostruire le azioni

compiute, non può romanzare ma deve utilizzare i fatti in modo scientifico (non basta che

la narrazione sia verosimile ma deve essere provata).

3) la giustificazione interna: è la giustificazione della conclusione del sillogismo.

Corrisponde al dispositivo della sentenza: la parte del documento che riporta la decisione.

Mentre le giustificazioni esterne possono essere catene di deduzioni, possono essere scelte

(la prima dal costituente, legislatore e giudice e la seconda dal giudice), la giustificazione

interna non può essere che quella che è perché è conseguenza delle due premesse (con

date premesse si può avere solo una data conclusione).

Il sillogismo giudiziale è:

1) una raffigurazione semplificata: il ragionamento giudiziale viene raffigurato come una

deduzione che dipendono dalle due premesse.

2) una raffigurazione funzionale: è rivolta allo scopo di conoscere come ragionano i giudici

per permettere a tutti i capire e controllare come si sviluppi il loro pensiero.

3) una raffigurazione compatibile con altre raffigurazioni: il ragionamento giudiziale può

essere spiegato anche con altri modelli (argomentativo, narrativo o circolare proposto dai

filosofi ermeneutici).

L’ARGOMENTAZIONE DELL’INTERPRETAZIONE

L’argomentazione dell’interpretazione è la produzione di ragionamenti al fine di giustificare una

certa interpretazione.

Vi sono 9 tipi di argomentazioni che vengono suddivise in

A) interpretativi: volti ad attribuire un significato ad una disposizione, ricavandone una

norma esplicita.

B) integrativi: volti a colmare una lacuna tramite una norma implicita.

C) completi: sono argomenti che bastano da soli ad individuare la norma applicabile al

caso.

D) incompleti: sono argomenti idonei ad individuare la norma applicabile solo se coadiuvati

da altre norme.

1) argomento letterale (dall’art.12 Prel.: dal significato proprio delle parole): utilizza le parole

esattamente come sono espresse. E’ un argomento interpretativo: serve solo a ricavare norme

esplicite (significati attribuibili ad una disposizione). Questa è un’argomentazione incompleta

perché deve sempre accompagnarsi ad un’interpretazione giuridica (es. veicoli nel parco).

A) restrittiva: assegna alla disposizione un significato più stretto del letterale.

B) estensiva: assegna alla disposizione un significato più ampio del letterale.

2) argomento psicologico: (dall’art.12 Prel: dell’intenzione del legislatore): richiede di attribuire a

una disposizione il significato ad essa attribuito dal legislatore. E’ un argomento interpretativo: si

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Filosofia del diritto basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Filosofia del diritto di Barberis. Gli argomenti che vengono trattati sono i seguenti: il diritto dello Stato costituzionale, il giusnaturalismo, le tesi della connessione necessaria tra diritto e morale, il diritto ingiusto non è diritto (teoria non sostenibile).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Fabbo92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Heritier Paolo.

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