Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Ippolito, libro consigliato Iura Paria, Ferrajoli

IURA PARIA

CAPITOLO 1: LO STATO DI DIRITTO TRA PASSATO E FUTURO

Due modelli di stato di diritto

L'espressione "stato di diritto" viene usata di solito con due significati diversi: 1) in

senso DEBOLE O FORMALE, essa designa qualunque ordinamento nel quale i

pubblici poteri sono conferiti dalla legge ed esercitati nelle forme e con le procedure

da questa stabilite. In questo senso sono stati di diritto tutti gli ordinamenti giuridici

moderni, nei quali i pubblici poteri hanno una fonte e una forma legale; 2) in un

secondo senso, FORTE O SOSTANZIALE, essa designa quei soli ordinamenti nei quali

i pubblici poteri sono soggetti alla legge, non solo quanto alle forme ma anche

quanto ai contenuti del loro esercizio. In questo significato sono stati di diritto quegli

ordinamenti in cui tutti i poteri, incluso quello legislativo, sono vincolati al rispetto di

principi sostanziali, stabiliti da norme costituzionali, quali la divisione dei poteri e i

diritti fondamentali. Questi due diversi significati corrispondono a due distinti

modelli normativi di diritto, relativi a due diverse esperienze storiche, sviluppatesi

entrambe nel continente europeo: a) IL MODELLO PALEO-GIUSPOSITIVISTA DELLO

STATO LEGISLATIVO DI DIRITTO, prodottosi con la nascita dello stato moderno e con

l'affermazione del principio di legalità, quale norma di riconoscimento del diritto

esistente; b) IL MODELLO NEO-GIUSPOSITIVISTA DELLO STATO COSTITUZIONALE DI

DRITTO, prodottosi all'indomani della seconda guerra mondiale, delle costituzioni

rigide, quali norme di riconoscimento del diritto valido, e del controllo di

costituzionalità sulle leggi ordinarie.

Stato legislativo di diritto e positivismo giuridico

Ciò che caratterizzava il diritto premoderno era la sua forma non legislativa, ma

prevalentemente giurisprudenziale e dottrinale. Non esisteva un sistema unitario di

fonti positive. Esistevano, certamente, anche fonti statutarie; leggi, ordinanze,

decreti, statuti e simili. Ma queste fonti facevano capo a istituzioni diverse e tra loro

concorrenti (l’Impero, la Chiesa, i principi, i Comuni, le corporazioni) nessuna delle

quali deteneva il monopolio della produzione giuridica. I conflitti tra queste diverse

istituzioni furono conflitti per la sovranità nella produzione giuridica. Ma essi non si

risolsero mai univocamente, fino alla nascita dello stato moderno, con il

sopravvento di un'istituzione e del relativo ordinamento su tutte le altre. In assenza

di un sistema unitario di fonti e in presenza di una pluralità di ordinamenti

concorrenti, l'unità del diritto era perciò assicurata dalla dottrina e dalla

giurisprudenza, tramite lo sviluppo e l'aggiornamento della vecchia tradizione

romanistica. E' evidente che un simile paradigma ha implicazioni enormi: a) la prima

implicazione riguarda la teoria della validità, ossia l'identificazione della norma di

riconoscimento del diritto esistente. Entro un sistema giuridico dottrinale e

giurisprudenziale, una norma esiste ed è valida non in forza della sua fonte formale,

ma della sua intrinseca razionalità. Veritas, non auctoritas facit legem è la formula

con la quale può esprimersi il fondamento della validità del diritto premoderno. Una

norma giuridica è valida non in forza dell'autorità di chi la pone, ma

dell'autorevolezza di chi la propone; sicchè la sua validità si identifica con la sua

verità, nel senso di conformità ai precedenti e alla tradizione. b) la seconda

implicazione riguarda la natura della scienza giuridica e del suo rapporto con il

diritto. Entro un sistema di diritto dottrinale e giurisprudenziale la scienza giuridica

è immediatamente normativa e s'identifica di fatto con lo stesso diritto. Non esiste,

infatti, un diritto positivo che della scienza giuridica sia oggetto e di cui la scienza

sia interpretazione, ma solo il diritto tramandato dalla tradizione e rielaborato dalla

sapienza dei dottori. c) ne deriva una terza implicazione: anche la giurisdizione

consiste nell'applicazione di un diritto dato, secondo il principio moderno della

soggezione del giudice alla legge, bensì nella produzione giurisprudenziale del

diritto medesimo. Con tutte le conseguenze che il difetto di legalità comporta,

soprattutto in materia penale: l'assenza di certezze, l'enorme discrezionalità dei

giudici, la disuguaglianza e l'assenza di garanzie contro l'arbitrio. Si capisce la

straordinaria portata della rivoluzione prodottasi con l'affermazione del principio di

legalità per effetto del monopolio statale della produzione giuridica. Ciò che muta è

il titolo di legittimazione: non più l'autorevolezza dei dottori, ma l'autorità della

fonte di produzione; non più la verità, ma la legalità; non la sostanza ma la forma

degli atti normativi. Auctoritas non veritas facit legem è il principio del positivismo

giuridico espresso da Hobbes. Giusnaturalismo e positivismo giuridico, diritto

naturale e diritto positivo possono concepirsi come le due culture e le due

esperienze giuridiche che stanno alla base di questi due opposti paradigmi. Il

giusnaturalismo non poteva non essere la teoria del diritto premoderno, laddove il

positivismo giuridico espresso dalla formula hobbesiana corrispondeva ad un'istanza

di rifondazione del diritto sul principio di legalità quale metanorma di

riconoscimento del diritto esistente e come primo limite all'arbitrio, garanzia di

uguaglianza, di libertà e certezza. Lo stato di diritto moderno nasce, nella forma

dello stato legislativo di diritto, con l'affermazione del principio di legalità quale

fonte esclusiva del diritto valido ed esistente. Grazie a questo principio e alle

codificazioni che ne sono attuazione, tutte le norme giuridiche esistono e sono

valide, in quanto siano poste da autorità dotate di competenza normativa. La lingua

nella quale esse sono formulate non è più, come nel diritto premoderno una lingua

naturale, bensì una lingua artificiale. Cambia, in primo luogo, con il principio di

legalità, la nozione stessa di validità delle norme, la quale si dissocia da quella di

verità. E cambia quindi il criterio d'identificazione del diritto esistente: una norma

esiste ed è valida, non perché intrinsecamente giusta e vera, ma solo perché

emanata in forma di legge dai soggetti dalla legge abilitati. Cambia, in secondo

luogo, la natura della scienza giuridica, la quale cessa di essere una scienza

immediatamente normativa per divenire una scienza cognitiva, cioè esplicativa di

un oggetto, il diritto positivo, da essa autonomo e separato. Cambia, infine, la

natura della giurisdizione, la quale si assoggetta alla legge e trae da essa la propria

fonte di legittimazione. Ne deriva il carattere cognitivo anche del giudizio: esso si

trasforma in cognizione o accertamento di ciò che dalla legge è prestabilito,

secondo il principio auctoritas non veritas facit, garantendo certezza del diritto,

uguaglianza davanti alla legge e libertà contro l'arbitrio.

Stato costituzionale di diritto e costituzionalismo rigido.

Se questo primo mutamento di paradigma del diritto si è espresso

nell'affermazione del principio di legalità, il secondo mutamento è giunto a

compimento con la subordinazione della legge ad una legge superiore: la

Costituzione, gerarchicamente sovraordinata alla legislazione ordinaria. Ne

conseguono alterazioni del modello dello stato legislativo di diritto: 1) la prima

alterazione riguarda la teoria della validità. Nello stato costituzionale di diritto le

leggi sono sottoposte non solo a norme formali sulla produzione ma anche a norme

sostanziali sul loro significato. Non sono infatti ammesse norme di legge il cui

significato sia in contrasto con norme costituzionali. L'esistenza o il vigore delle

norme, che nel paradigma paleo-giuspositivista si erano dissociate dalla giustizia, si

dissociano ora anche dalla validità, essendo ben possibile che una norma

formalmente valida e quindi vigente sia sostanzialmente invalida per contrasto del

suo significato con norme costituzionali sostanziali come per esempio il principio di

uguaglianza o i diritti fondamentali. Precisamente, mentre la norma di

riconoscimento del vigore resta il vecchio principio di legalità, che riguarda

unicamente la forma della produzione normativa, e che perciò possiamo chiamare

principio di legalità formale o di mera legalità, la norma di riconoscimento della

validità è più complessa, essendo integrata dal principio di legalità sostanziale o di

stretta legalità, dato che vincola anche la sostanza, cioè i contenuti o significati

delle norme prodotte, alla coerenza con i principi e diritti stabiliti dalla costituzione.

2) la seconda alterazione riguarda il ruolo della giurisdizione. Il giudice è soggetto

anzitutto alla Costituzione, e quindi alla legge solo se valida costituzionalmente.

Sicché l'interpretazione e l'applicazione della legge sono anche un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere, ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale, di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalità. 3) la terza alterazione riguarda il paradigma della scienza

giuridica. Nel vecchio paradigma dello stato legislativo di diritto non vi era spazio

per antinomie generate da incoerenza tra norme, valendo comunque la legge

posteriormente emanata, né per lacune generate da incompletezza. Viceversa,

entro il sistema normativo dello stato costituzionale, antinomie e lacune sono vizi

connessi ai dislivelli normativi nei quali si articola la sua stessa struttura formale. E'

chiaro che questi vizi retroagiscono sulla scienza del diritto conferendole il ruolo di

accertarli all'interno: precisamente, il ruolo di accertare le antinomie generate dalla

presenza di norme che violano i diritti di libertà, come le lacune generate

dall'assenza di norme che soddisfino i diritti sociali, di sollecitare l'annullamento

delle prime perché invalide e l'introduzione delle seconde perché dovute. 4) C'è,

infine, un quarto mutamento prodotto dal paradigma del costituzionalismo rigido. La

costituzionalizzazione di principi e diritti fondamentali, vincolando la legislazione e

condizionando la legittimità del sistema politico, ha infatti innestato nella

democrazia una dimensione sostanziale in aggiunta alla tradizionale dimensione

politica o formale o meramente procedurale.

Mutamenti istituzionali e mutamenti culturali

Il tratto specifico del positivismo giuridico che differenzia il diritto moderno da

quello pre-moderno, è il carattere positivo proveniente dal principio di legalità

formale o di mera legalità, in forza del quale una norma esiste ed è valida in base

unicamente alla forma legale della sua produzione. Il tratto specifico del

costituzionalismo giuridico è la subordinazione delle leggi al principio di legalità

sostanziale o di stretta legalità, in forza del quale una norma esiste ed è valida in

base unicamente alla forma legale della sua produzione. Il tratto specifico del

costituzionalismo giuridico è la subordinazione delle leggi al principio di legalità

sostanziale o di stretta legalità, in forza del quale una norma è valida solo se i suoi

contenuti non contrastano con i principi e i diritti fondamentali stabiliti dalla

costituzione. Ferrajoli ha espresso la prima di queste due differenze strutturali,

quella tra il diritto premoderno e il diritto positivo dello stato legislativo di diritto,

affermando che mentre la lingua giuridica degli ordinamenti non codificati è una

lingua naturale, quella dei sistemi di diritto positivo è una lingua artificiale,

essendone stipulate e positivamente convenute tutte le regole d'uso. Anche la

seconda differenza strutturale, quella tra il diritto positivo dello stato legislativo di

diritto e il diritto positivo dello stato costituzionale, può essere espressa con

riguardo al linguaggio giuridico. Essa consiste nel fatto che della lingua giuridica

vengono ora codificate e disciplinate, da norme di grado sovraordinato, non solo le

regole sintattiche sulla formazione dei segni, ma anche le regole semantiche che ne

vincolano il significato, precludendo ciò che non può essere validamente deciso ed

imponendo ciò che deve essere deciso. Solo nel secondo dopoguerra, all’indomani

della sconfitta del nazifascismo, si riconosce e si sanziona, con l’introduzione della

garanzia giurisdizionale dell’annullamento delle leggi incostituzionali ad opera di

apposite Corti, e non della loro semplice disapplicazione nel caso concreto, come

nel modello americano, il significato e la portata normativa della rigidità delle

costituzioni quali norme sovraordinate alla legislazione ordinaria. E non è un caso

che questa garanzia sia stata introdotta in Italia e in Germania, e poi in Spagna e in

Portogallo, dove si riscopre, dopo l’esperienza delle dittature fasciste il ruolo della

costituzione quale limite e vincolo ai poteri di maggioranza, secondo la nozione

stipulatane due secoli fa nell’art. 16 della Déclaration del 1789, secondo cui non c’è

costituzione ove non sia assicurata la garanzia dei diritti né stabilita la separazione

dei poteri; che sono esattamente i due principi e valori che erano stati negati dal

fascismo e che del fascismo sono la negazione. Esiste, insomma, un’interazione tra

mutamenti istituzionali e mutamenti culturali: il giusnaturalismo è stata la filosofia

giuridica dominante dell’epoca premoderna, finché è mancato un sistema

formalizzato di fonti; il giuspositivismo lo è stato dopo le codificazioni e la nascita

dello stato moderno; il costituzionalismo lo è oggi dopo l’introduzione della garanzia

giurisdizionale della rigidità delle costituzioni. Dunque, tre culture, tre modelli di

diritto, tre nozioni di validità, corrispondenti ciascuna ad un diverso sistema politico:

l’ancien régime, lo stato legislativo di diritto, lo stato costituzionale di diritto.

La crisi odierna dello stato di diritto

Entrambi i modelli di stato di diritto sono oggi in crisi. Tre sono i fattori della crisi,

che investono il primo lo stato legislativo di diritto, il secondo lo stato costituzionale

di diritto, il terzo il ruolo stesso dello stato in quanto tale. Sotto il primo aspetto la

crisi investe il principio di legalità, che è la norma di riconoscimento propria dello

stato legislativo di diritto. Essa è generata dall’inflazione legislativa. Le leggi in tutti

gli ordinamenti avanzati, si contano in decine di migliaia, e sono formulate in un

linguaggio sempre più oscuro dando luogo a inestricabili labirinti normativi; tanto

che in Italia la Corte costituzionale, con la celebre sentenza n. 364 del 1988, ha

dovuto archiviare come irrealistico il principio della non scusabilità dell’ignorantia

legis in materia penale allorquando questa appare inevitabile. Sotto un secondo

aspetto, la crisi investe il ruolo garantista della costituzione nei riguardi della

legislazione, che è il tratto distintivo dello stato costituzionale di diritto. Essa è una

conseguenza della fine dello stato nazionale quale monopolio esclusivo della

produzione normativa. Emblematico è il processo di integrazione dell’Europa. Per un

verso tale processo sta deformando la struttura costituzionale delle democrazie

nazionali, per altro verso esso ha dislocato fuori dai confini degli Stati nazionali gran

parte dei luoghi decisionali e delle fonti normative, tradizionalmente riservate alla

loro sovranità. Rischia così di prodursi lo sviluppo di un incerto diritto comunitario

giurisprudenziale, ad opera di Corti tra loro concorrenti. E la regressione al

pluralismo e alla sovrapposizione degli ordinamenti che furono propri del diritto

premoderno. Del resto, l’intero processo di integrazione economica mondiale, la

globalizzazione, può essere letto come un vuoto di diritto pubblico prodotto dalla

mancanza di limiti, regole e controlli nei confronti della forza degli Stati

militarmente più potenti e, soprattutto, dei grandi poteri economici e finanziari

privati. In mancanza di istituzioni all’altezza dei nuovi poteri, il diritto della

globalizzazione viene sempre più modellandosi, anziché nelle forme pubbliche,

generali ed astratte della legge, in quelle private del contratto. E’ questo il terzo

aspetto della crisi attuale, la mancanza di regole e di limiti giuridici ai poteri

economici e finanziari del mercato, che sta investendo, ancor prima che lo stato di

diritto, lo Stato in quanto tale. Questa crisi si manifesta nella subordinazione della

politica ai poteri della finanza speculativa, i quali, dopo aver provocato la crisi

economica ed essere stati salvati dagli Stati, stanno ad essi imponendo la

distruzione del Welfare State, lo smantellamento del diritto del lavoro, la crescita

delle disuguaglianze e della povertà e la devastazione dei beni comuni. Si è così

capovolto il rapporto tra politica ed economia. Non sono più gli Stati, con le loro

politiche, che disciplinano i mercati, imponendo loro regole, limiti e vincoli, ma sono

i mercati che disciplinano e governano gli Stati. Non sono più i governi e i

parlamenti democraticamente eletti che regolano la vita economica in funzione

degli interessi pubblici e generali, ma sono i mercati che impongono agli Stati

politiche antidemocratiche e antisociali, a vantaggio degli interessi privati della

massimizzazione dei profitti e delle speculazioni finanziarie. E’ una crisi epocale del

ruolo stesso dello Stato; occorre ricordare che la separazione tra società e stato e

tra economia e politica fa parte del costituzionalismo profondo dello Stato moderno,

nato in opposizione allo stato patrimoniale dell’ancien regime. Il ribaltamento del