Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Ippolito, libro consigliato Il paradigma garantista, Ferrajoli

Filosofia del diritto penale

Garantismo e diritto penale

Garanzie e diritto penale

Garanzie e garantismo indicano tecniche normative per la tutela di un diritto soggettivo. Con garanzie si intende una classe di istituti, risalenti al diritto romano, volti ad assicurare l'adempimento delle obbligazioni e la tutela dei corrispondenti diritti patrimoniali. Si distinguono due classi di garanzie: le garanzie reali, con cui il debitore mette a disposizione del creditore un bene sul quale rivalersi in caso di inadempimento; le garanzie personali, con cui un terzo si obbliga, in caso di inadempimento di un’obbligazione, a soddisfarla in luogo del debitore (es. fideiussione).

Relativamente recenti sono l'estensione del significato di “garanzie” e l'introduzione del neologismo “garantismo” con riferimento alle tecniche di tutela dei diritti fondamentali, i quali sono quei diritti universali attribuiti direttamente da norme giuridiche a tutti: siano essi diritti negativi (come diritti di libertà), che diritti positivi (come diritti sociali). Il terreno su cui si è allargato il significato di garanzie è il diritto penale.

L'espressione “garantismo” si collega alla tradizione classica del pensiero penale liberale. Ed esprime l'istanza della tutela dei diritti alla vita, alla libertà personale e all'integrità contro quel “terribile potere”, che è il potere punitivo. Una simile concezione del garantismo si è allargata all'intero campo dei diritti soggettivi e all'intero insieme dei poteri. Ciò che accomuna tutte le garanzie è infatti la loro predisposizione in vista del pericolo che in loro assenza il diritto che ne è oggetto sarebbe violato.

“Garantismo” si oppone a qualunque concezione dei rapporti economici come di quelli politici, fondata sull'idea onirica di un “potere buono” o comunque di una spontanea osservanza del diritto e dei diritti. Si parlerà quindi di garantismo patrimoniale per designare il sistema di garanzie poste a tutela della proprietà e degli altri diritti patrimoniali; di garantismo liberale-penale per designare le tecniche apprestate a difesa dei diritti di libertà; di garantismo sociale per designare l'insieme delle garanzie volte a soddisfare i diritti sociali; di garantismo internazionale per designare le garanzie idonee a tutelare i diritti umani stabiliti dalle dichiarazioni e convenzioni internazionali.

Si parlerà di garantismo per designare l'insieme dei limiti e dei vincoli imposti a tutti i poteri onde tutelare, tramite la loro soggezione alla legge e specificamente ai diritti fondamentali in essa stabiliti. L'appello al garantismo quale sistema di limiti imposti alla sola giurisdizione penale si coniuga infatti con l'insofferenza per ogni limite e controllo giuridico nei confronti del potere politico e ancor di più di quello economico; significa perciò l'opposto di “garantismo” quale paradigma teorico generale.

Garanzie primarie e secondarie

Si intenda con garanzia qualunque obbligo corrispondente a un diritto soggettivo: inteso come “diritto soggettivo” qualunque aspettativa giuridica positiva/negativa. Le garanzie positive consistono nell'obbligo della commissione; le garanzie negative nell'obbligo dell'omissione del comportamento che è argomento dell'aspettativa. Sono pertanto garanzie gli obblighi di prestazione e i divieti di lesione corrispondenti a quelle aspettative che sono diritti soggettivi. Ma sono garanzie anche gli obblighi corrispondenti a quelle particolari aspettative di riparazione, tramite sanzioni o annullamenti, che sono generate dalle violazioni dei diritti soggettivi.

• Garanzie primarie/sostanziali: le garanzie consistenti negli obblighi o divieti corrispondenti ai diritti soggettivi garantiti.
• Garanzie secondarie/giurisdizionali: gli obblighi in capo ad organi giudiziari di applicare la sanzione o dichiarare l'annullamento.

Norme primarie dispongono obblighi e divieti, incluse le garanzie primarie. Norme secondarie predispongono garanzie secondarie dell'annullamento o della sanzione ove siano violate norme e garanzie primarie. La garanzia primaria dei diritti di libertà è il divieto di leggi o misure restrittive di tali diritti implicato dalla norma primaria da cui questi sono stabiliti; la loro garanzia secondaria è l'obbligo di annullare tali leggi predisposto dalle norme secondarie che ne prevedono il controllo di costituzionalità.

Mentre l'ottemperanza delle garanzie primarie equivale alla soddisfazione in via primaria e sostanziale dei diritti garantiti, quella delle garanzie secondarie subentra solo eventualmente, quale rimedio apprestato per riparare l'inottemperanza delle prime ad opera di atti illeciti. Parleremo di effettività e di ineffettività primaria o di primo grado o sostanziale riguardo l'ottemperanza e l'inottemperanza delle norme primarie, e di effettività e di ineffettività secondaria o di secondo grado o giurisdizionale riguardo l'ottemperanza e l'inottemperanza delle norme secondarie.

Si capisce come il garantismo dei diritti fondamentali sia l'altra faccia del costituzionalismo. È evidente che la loro capacità di vincolare i poteri supremi dipende dal loro rigido fondamento positivo in norme a questi superiori quali sono appunto le norme costituzionali. Nello Stato legislativo di diritto, la garanzia dei diritti fondamentali era affidata unicamente alla politica legislativa, e da questa poteva essere legittimamente ridotta/soppressa; esistevano ordinamenti garantisti e ordinamenti anti garantistici, ma la legittimità dei primi e l'illegittimità dei secondo era valutabile solo sul piano etico-politico della giustizia.

Nello Stato costituzionale di diritto l'onnipotenza della legislazione viene meno: in forza della rigidità costituzionale le leggi ordinarie non possono derogare, alle norme costituzionali, pena la loro invalidazione ad opera di un apposito giudizio di incostituzionalità. Si è trattato di un mutamento profondo, con cui si è giunto a compimento il principio della soggezione alla legge di qualunque potere, incluso dunque lo stesso potere legislativo.

Cambia soprattutto la natura stessa della democrazia e della politica. Il garantismo costituzionale innesta nella democrazia una dimensione sostanziale, estranea al vecchio paradigma dello Stato e generata dai divieti/obblighi imposti alle scelte politiche dalle garanzie primarie dei diritti fondamentali sanciti nelle costituzioni. Nello Stato costituzionale di diritto, la legittimità politica e giuridica non è condizionata solo dalle regole che disciplinano le forme maggioritarie del suo esercizio, ma altresì le regole che ne condizionano la sostanza e che sono appunto le garanzie imposte ai suoi contenuti dalla costituzionalizzazione dei diritti fondamentali: le garanzie primarie negative in forma di limiti/divieti imposte dai diritti di libertà; le garanzie primarie positive in forma di vincoli/obblighi imposte dai diritti sociali; le garanzie secondarie del controllo di costituzionalità delle leggi e dell'azionabilità in giudizio di tutti i diritti soggettivi.

Ne risulta un modello di democrazia (la democrazia costituzionale) contrassegnato da un sistema complesso di limiti e vincoli legali, di separazioni e bilanciamenti di poteri, di gerarchie normative e di controlli giurisdizionali. La “democrazia” sarebbe l'onnipotenza della maggioranza legittimata dal voto popolare; così come simmetricamente, il “liberalismo” sarebbe l'assenza di regole e limiti alla libertà d'impresa. L'espressione “liberal-democrazia”, che nell'essico designava un sistema politico informato alla tutela delle libertà individuali, alla divisione dei poteri e ai principi dello Stato di diritto, ha finito per designare due forme convergenti di assolutismo: l'assolutismo della maggioranza e l'assolutismo del mercato.

Garantismo penale

Il paradigma garantista e costituzionale è un paradigma teorico e normativo, mai perfettamente realizzabile. Le garanzie sono norme, possono anche mancare ove non siano espressamente a loro volta stabilite; anche se stabilite possono essere violate dai loro destinatari che sono i pubblici poteri. Le garanzie penali e processuali sono essenzialmente garanzie negative, volte a limitare il potere punitivo a tutela delle libertà individuali. Per quanto riguarda il reato, questi limiti sono garanzie penali sostanziali: dal principio di stretta legalità/tassatività a quelli di offensività, materialità e colpevolezza.

Per quanto riguarda il processo essi corrispondono alle garanzie processuali e ordinamentali: il contraddittorio, la presunzione di innocenza, l'onere accusatorio della prova, etc. Queste garanzie sono configurabili come tecniche normative volte a vincolare il potere punitivo al ruolo di accertamento della verità processuale. Possiamo caratterizzare le garanzie penali come quelle che a livello legale assicurano al massimo grado l'accertamento della verità giuridica, ossia la verificabilità e la falsificabilità. Possiamo caratterizzare le garanzie processuali come quelle che assicurano al massimo grado l'accertamento della verità fattuale, ossia richiedenti in concreto la verifica o falsificazione.

È questa fondazione sulla verità la fonte di legittimazione specifica della giurisdizione che ne giustifica l'indipendenza in uno Stato di diritto. L'attività giurisdizionale in uno Stato di diritto è un'attività conoscitiva oltre che pratica e prescrittiva; è un'attività prescrittiva che ha per necessaria giustificazione una motivazione in tutto/in parte cognitiva. Le leggi, i provvedimenti, etc. sono atti esclusivamente precettivi, la cui validità giuridica dipende dal rispetto delle norme sulla loro produzione e la cui legittimità politica dipende dalla loro opportunità. Le sentenze esigono una motivazione fondata su argomenti cognitivi in fatto e ri-cognitivi in diritto, dalla cui accettazione come “veri” dipende la loro validità o legittimazione giuridica o interna o formale, non meno della loro giustizia o legittimazione politica o esterna o sostanziale.

Il potere giudiziario non ammette solo una legittimazione di tipo razionale e legale. Si dice “auctoritas facit iudicium” per la giurisdizione, “Auctoritas, non veritas facit legem” per la legislazione. Non si può punire un cittadino solo perché ciò risponde alla volontà o all'interesse della maggioranza. Nessuna maggioranza può rendere legittima la condanna di un innocente o l'assoluzione di un colpevole.

Esiste un nesso non solo tra diritto penale minimo e garantismo, ma anche tra diritto penale minimo, effettività e legittimazione del sistema penale. Difesa sociale e garantismo, tutela dei beni primari e garanzia dei diritti degli indagati, sicurezza dai delitti e sicurezza delle punizioni arbitrarie si configurano come i due scopi non solo essenziali ma tra loro connessi che legittimano la potestà punitiva. Il diritto penale minimo ne risulta caratterizzato come la legge del più debole.

Dobbiamo riconoscere che il modello qui illustrato della giurisdizione quale attività cognitiva di applicazione della legge è un modello teorico, smentito dai larghi spazi di discrezionalità: dal difetto di garanzie penali, a causa dell'inflazione legislativa e dell'indeterminatezza semantica delle fattispecie di reato che hanno aperto spazi incontrollabili di discrezionalità all'intervento penale in contrasto con il principio di stretta legalità; dalla debolezza delle garanzie processuali, a causa del dissesto del nostro processo accusatorio dopo il 1992.

Questo dissesto della legalità si risolve in una squalificazione dell'intero sistema penale attestata ufficialmente da quella dichiarazione di bancarotta che fu la sentenza della Corte costituzionale n. 364 del 1988 che archiviò come irrealistico il classico principio penalistico della non scusabilità dell'ignoranza della legge penale. Le responsabilità così della legislazione come della giurisdizione sono accomunate da una generale insensibilità al valore delle garanzie e da una correlativa subalternità alle ragioni dell'eccezione e dell'emergenza. I magistrati dovrebbero rivendicare il rafforzamento e il rispetto delle garanzie penali e processuali.

Non bastano le tante leggi di depenalizzazione e neppure una riforma del vecchio CP fascista. Sarebbe necessaria una riforma dell'intera legislazione penale fondata, oltre che su di una bonifica del linguaggio delle leggi informata ai principi garantistici della tassatività e dell'offensività, su di un rafforzamento del tradizionale principio di legalità penale: una riserva di codice, ossia il principio che nessuna norma penale/processuale possa essere emanata se non attraverso una modifica/integrazione dei codici, approvata con procedura aggravata. Solo una tale riforma porrebbe fine al caos normativo, ristabilendo i confini tra giurisdizione e legislazione e tra giustizia e politica e restituendo credibilità a entrambe.

Diritto penale come sistema di garanzie

Il paradigma del diritto penale minimo

Il diritto penale è il terreno privilegiato su cui si articola il complesso edificio giuridico delle libertà: la limitazione con norme primarie incriminatrici delle mere libertà di e con norme secondarie sanzionatorie delle fondamentali libertà da, ad opera di leggi prodotte dall'autonomia politica tramite la mediazione rappresentativa, nei limiti dei diritti di libertà e a tutela di questi medesimi diritti e degli altri diritti fondamentali.

Il diritto penale è il terreno su cui è stato costruito il paradigma dello stato di diritto e della democrazia liberale come sistema di limiti alla legge del più forte. Questo paradigma opera in due direzioni: come sistema di limiti alla libertà selvaggia dei consociati, tramite la proibizione, l'accertamento e la punizione; e come sistema di limiti alla potestà punitiva dello Stato, tramite le garanzie penali e processuali.

Queste corrispondono ai due scopi che giustificano il potere punitivo: la prevenzione dei delitti e cioè delle ingiuste offese; la prevenzione delle pene informali o eccessive, cioè delle ingiuste punizioni. Le finalità del primo tipo sono perseguite da garanzie consistenti nei limiti imposti alle mere libertà selvagge dei consociati dalle norme penali. Le finalità del secondo tipo sono perseguite da garanzie penali (primarie) e processuali (secondarie), consistenti nei limiti imposti alla potestà punitiva dai diritti di libertà e dalle norme processuali.

Il diritto penale rappresenta il luogo privilegiato delle garanzie dei diritti fondamentali individuali di immunità e di libertà. Il suo sistema di garanzie è costitutivo della democrazia liberale in un duplice senso, corrispondente al duplice scopo che del diritto penale rappresenta la giustificazione e la fonte di legittimazione. Questo modello normativo è detto “diritto penale minimo”, secondo cui la pena dev'essere la minima delle possibili nelle date circostanze, intendendo: un paradigma metateorico di giustificazione del diritto penale e un paradigma teorico e normativo di diritto penale.

Come paradigma metateorico, diritto penale minimo designa una dottrina che giustifica il diritto penale se e solo se è in grado di realizzare entrambi gli scopi (prevenzione delle offese e delle punizioni), ovvero se e solo se è uno strumento di minimizzazione della violenza e dell'arbitrio che in sua assenza si produrrebbero. Come paradigma normativo, la formula designa il sistema delle garanzie penali e processuali idoneo a soddisfare questi due scopi tramite proibizioni, pene e processi finalizzati a questa duplice tutela dei beni e dei diritti fondamentali.

Il diritto penale risulta definito e giustificato come alternativa alla guerra, come minimizzazione della violenza e dell'arbitrio sia delle offese configurate come delitti sia delle reazione che si produrrebbero in sua assenza. Ne cives ad arma veniant: per impedire che i cittadini ricorrano alla violenza. Definito il diritto penale minimo come legge del più debole.

Ogni difesa garantista delle libertà fondamentali suppone necessariamente la difesa del diritto penale e della pena contro le forme di controllo non giuridico cui lascerebbero spazio le ipotesi abolizionistiche. È in realtà una doppia garanzia: non solo contro i delitti ma anche contro le reazioni arbitrarie. È in questa duplice funzione garantista che risiede la sua giustificazione.

Il sistema delle garanzie penali e processuali

Mentre le garanzie vengono di solito associate alla sola prevenzione delle punizioni arbitrarie/eccessive, la difesa sociale e la sicurezza vengono associate alla sola prevenzione dei delitti. La sicurezza e le libertà fondamentali sono spesso minacciate dagli apparati repressivi non meno che dalla criminalità. Le due funzioni preventive sono accomunate dalla medesima finalità, al tempo stesso di difesa sociale e di garanzia dei possibili imputati; il fallimento del diritto penale si manifesta nella sua abdicazione e nel suo cedimento alla logica di guerra.

Sia le funzioni di difesa sociale tramite la prevenzione dei delitti che quelle di garanzia individuale tramite la prevenzione delle pene arbitrarie ed eccessive valgono a garantire così la sicurezza come i diritti fondamentali. Le due funzioni sono...