Riassunto esame diritto pubblico comparato, prof. Casella, libro consigliato La democrazia costituzionale, Ferrajoli (Riassunto sulla democrazia costituzionale)

L’espansione del ruolo e del potere dei giudici generata dal costituzionalismo

moderno e dal dissesto della legalità, rende inaccettabili gli orientamenti che

teorizzano il carattere “Creativo” della giurisdizione: sia che con “Creatività” della

giurisdizione si intenda la tesi secondo la quale è giusto, o comunque inevitabile, che

i giudici talora creino diritto o l’inevitabile discrezionalità interpretativa

dell’applicazione della legge. Entrambe queste tesi sono inaccettabili: la prima perché

illegittima, essendo la creazione di un nuovo diritto da parte dei giudici in aperto

contrasto con la separazione dei poteri; la seconda perché, configurando come

creazione quella che è semplicemente interpretazione, finisce per non distinguere tra

legittima interpretazione e creazione giudiziaria di nuovo diritto.

Le garanzie costituzionali

Le garanzie costituzionali si suddividono in 2 parti (come già visto):

1. Garanzie negative: che caratterizzano lo stato minimo di tipo liberale, e

possono essere:

1. Primarie: sono quelle che vietano la produzione di norme, da parte del legislatore,

in contrasto con la costituzione, siano esse incondizionate o condizionate dal

processo aggravato di revisione costituzionale.

2. Secondarie: sono le norme sul controllo di costituzionalità (controllo diffuso:

consistente nella disapplicazione della norma limitatamente al caso, ma non

nell’annullamento della norma incostituzionale, che resta quindi in vigore pur dopo il

riconoscimento della sua illegittimità (come ad esempio gli USA); oppure il controllo

accentrato: consistente nell’annullamento delle norme incostituzionali riservato a una

corte costituzionale (come ad esempio in Italia). Esistono paesi (come il Brasile) nei

quali sono previsti entrambi i tipi di controllo).

Dei due modelli è sicuramente più efficace il secondo.

2. Garanzie positive: che caratterizzano lo stato massimo di tipo sociale, come il

diritto alla salute, all’istruzione, all’assistenza e alla previdenza. Queste

garanzie consistono nell’obbligo, in capo alla sfera pubblica, di fornire le

relative prestazioni, come il servizio sanitario pubblico, universale e gratuito,

la scuola pubblica etc.

Le garanzie positive possono essere: forti o deboli. La principale obiezione rivolta

alle garanzie dei diritti sociali è che questi diritti costano e che perciò una loro piena

attuazione equivarrebbe a un’utopia nei paesi poveri, e a un lusso nei paesi ricchi.

Questo luogo comune deve essere sfatato e ribaltato: certamente i diritti sociali

costano, dato che richiedono prestazioni positive a carico della sfera pubblica,

tuttavia costano anche i diritti di libertà, che richiedono apparati polizieschi e

giudiziari organizzati per tutelarli e che comunque le istituzioni politiche non sono

società commerciali con fini di lucro.

La crisi del costituzionalismo

La crisi del costituzionalismo può essere provocata da 2 fenomeni: 1. Lo sviluppo

dell’illegalità: che si manifesta nelle violazioni delle garanzie. 2. Il difetto di legalità:

che si manifesta nell’assenza di garanzie. Sviluppo dell’illegalità e difetto di legalità

quando investono i poteri pubblici danno luogo: il primo ad antinomie, cioè l’indebita

produzione di norme, e il secondo a lacune, cioè l’omessa produzione. Ciò è quanto

sta accadendo oggi, in Italia e in gran parte delle democrazie occidentali. Le ragioni

della crisi sono molteplici: il fatto che la politica non ha mai realmente accettato la

sua soggezione al diritto, la mancata produzione, soprattutto a livello internazionale,

delle garanzie dei diritti stabili nelle tante carte e convenzioni, la sostanziale assenza

di garanzie contro i poteri economici e il mercato, la perdita della memoria delle

tragedie del passato e il trionfo delle ideologie liberiste e populiste, insofferenti dei

limiti e dei vincoli del costituzionalismo.

Il futuro del costituzionalismo

Il costituzionalismo non è solo una conquista del passato, ma è anche un programma

per il futuro. Di fronte alla crisi di sovranità degli stati, la sola alternativa (per quanto

improbabile), è l’allargamento della sovranità nei confronti dei nuovi poteri extra