Riassunto esame filosofia del diritto, prof. Mittica, libro consigliato: Le Grandi Correnti della Filosofia del diritto. Dai greci ad Hart di C. Faralli

Teoria generale del diritto

B) Che si realizza come un apparato di norme generali e astratte cui rapportare ifatti. C) Provvisto di una cultura e di un sapere del tutto interni al sistema stesso. 2) L’inglobamento dello Stato nello stesso sistema giuridico. Lo Stato è soltanto l’espressione dell’unità dell’ordinamento giuridico ed èsubordinato alla legge, come qualunque altro organismo, norma o fonte del diritto(Stato di diritto). I frutti puri impazziscono: Kelsen è l’autore che più ha ra orzato ilGiuspositivismo e allo stesso tempo, queste sue tesi estreme della separazione tradiritto e realtà, lo hanno sottoposto a critiche pesanti. Questo è un libro diantropologia in cui si evidenzia come tutto il pensiero esterno alla cultura giuridicatecnica si occupi di sconfessare le teorie e le loso e che si pongono come pure. Imodelli così perfetti non funzionano. L’altro grande avanzamento teorico nella teoria generale del dirittol'abbiamo conHart. Herbert L.A. Hart (1907-1992) — The Concept of Law – 1961. (Hart lavora inarea anglosassone). Erede della tradizione positivista inglese da Austin e Bentham,Hart interviene sul problema del rapporto tra diritto e morale e approfondiscel'analitycal jurisprudence. (Osserva il diritto come linguaggio. A seconda di comepronuncio la mia frase in base ad un pensiero, in base alle pause che faccio, vogliodare un certo signi cato. Nel testo scritto è più semplice. Con il diritto si fa questaanalisi. La di erenza sta che la scienza si occupa di elaborare de nizioni peridenti care la struttura di signi cati che in questo caso è quella del diritto). Hartsubisce l'in uenza della loso a analitica che si sta sviluppando nel dibattitoloso co del '900, e dunque: osserva il diritto prima di tutto come linguaggio,provvisto di una precisa struttura di signi cazione e di una logica. Questa strutturadi signi cazione deve esserechiari ca da una teoria generale del diritto – strutturata essa stessa come linguaggio – ma avente, in quanto "scienza", il compito di chiarire il linguaggio attraverso l'elaborazione di una serie di definizioni tra loro connesse logicamente. Nonostante l'impronta fortemente analitica della sua teoria generale del diritto, Hart mantiene un forte aggancio alla realtà esterna al diritto. (Lo rende più interessante di Kelsen. Hart non ha avuto la fortuna di Kelsen, ma si è posto gli stessi problemi dando risposte più intriganti). Hart reinverte nuovamente la distinzione tra norme primarie e secondarie stabilendo nuovi elementi, ma la cosa più importante è che le norme primarie, ovvero quelle che impongono gli obblighi, sono valide soltanto se accettate da una norma di riconoscimento. La norma di riconoscimento è il concetto centrale dellatesi di Hart, ed è un fatto empirico: esterno al diritto. (Le norme primarie, quelle che impongono obblighi, sono valide solo se accettate da una norma di riconoscimento. La norma non è come per Kelsen, perché posta dall'ordinamento. La norma di riconoscimento è esterna dal diritto ed è un fatto empirico). La norma di riconoscimento può anche essere informale: si rivela nel comportamento del gruppo sociale. Esiste dunque un punto di vista esterno che osserva il fatto del diritto, ovvero azioni di soggetti determinati che si comportano secondo regole. Allo stesso modo, esiste un punto di vista interno del diritto che osserva il riconoscimento di quelle regole come diritto. (La norma che da validità alla norma dell'ordinamento, nonostante sia esterna adesso. Se con Kelsen il punto di vista del diritto è interno, con Hart la scienza del diritto ha un punto di vista esterno). Distinzione tra cultura giuridica interna e

culturagiuridica esterna. (Punto di vista interno e esterno). Sul problema della distinzione tra diritto e morale, Hart sostiene che il diritto ha la sua moralità, ma qual è? È necessario distinguere tra una morale esterna al diritto che prescinde dal diritto e la morale interna al diritto che gli impone di essere esso stesso uno "strumento morale". (Problema della distinzione tra diritto e morale a rontato da Hart: il diritto è strumento morale e ha sua moralità e deve arrivare a moralità astratta e generale, non può individuare precisione giudizi di valore. Bisogna trovare la moralità intrinseca del diritto).

Perché il diritto sia giusto deve rispettare i principi che lo rendono uno strumento morale. Tali principi affermano come devono essere le norme giuridiche:

1. Generali.
2. Conoscibili.
3. Non retroattive. (Se la norma cambia non possono avere cacia retroattiva altrimenti sarebbe contrario al diritto)
4. Comprensibili.

1. Non scritte in linguaggio non comprensibile al destinatario, che potrebbe essere anche un non tecnico del diritto.
2. Non con iggenti fra loro.
3. Di adempimento non impossibile. (Devono essere misurate).
4. Di applicazione non troppo infedele. (Come operatore giuridico, devointerpretare le norme per applicarle alla realtà, ma non ci può essere un elevato grado di arbitrarietà e discrezionalità).

Hart rende, quindi, il diritto "morale" e ne subordina la validità delle norme al riconoscimento esterno al sistema. (Riporta il diritto a una sua dimensione politica. Le norme sono valide non solo perché sono norme, ma anche perché sono riconosciute dall'esterno).

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Il positivismo giuridico coincide con il formalismo giuridico e si sviluppa in maniera esponenziale nel corso di tutto il '900. Paradossalmente, alla profonda crisi che hanno avuto di travolgere la postmodernità dopo le due guerre mondiali, la

Scienzagiuridica continua a rispondere con lo sviluppo del diritto in senso formalistico tendendo alla riduzione dello stesso a mero tecnicismo. (Il positivismo coincide con il formalismo giuridico e si sviluppa in maniera esponenziale nel 900. Nonostante la crisi della modernità, a partire dal 1900, si sviluppa nell'ambito del positivismo un formalismo giuridico che giunge al tecnicismo. È paradossale e nell'ambito del positivismo giuridico vi sono ripiegamenti nel nichilismo giuridico, il diritto positivo è come se fosse poggiato nel vuoto).

TEORIE GIURIDICHE ANTIFORMALISTICHE —> le teorie antiformalistiche si sviluppano in parallelo. È il movimento di opposizione al movimento giuspositivista.

Teorie giuridiche antiformalistiche, tratti comuni:

1. Il rifiuto del formalismo.
2. L'antistatalismo. (Kelsen stesso dice che lo Stato non è altro che l'apparato del diritto. Lo Stato e il diritto sono una faccia della stessa realtà).

Gli antiformalisti invece dicono che il diritto non ha un'unica fonte nell'ordinamento di Stato.

Il richiamo alla realtà sociale.

Il contesto: Il movimento si sviluppa dalla metà dell'800 no alla metà circa del '900. È un movimento che nasce nell'alveo della scienza giuridica (i maggiori esponenti antiformalisti sono giuristi che si formano nelle università, le loro idee nascono dalle lezioni e vi si oppongono, entrano in crisi e mettono in questione il formalismo giuridico che proviene dalla loro stessa formazione) in cui, parallelamente a quelle dei giuristi dogmatici, si sviluppano posizioni fortemente critiche rispetto al formalismo crescente del giuspositivismo. Gli antiformalisti sono scienziati giuridici che guardano con interesse la tradizione del positivismo loso coegli sviluppi della sociologia e dell'antropologia. Le culture giuridiche più interessate dal "movimento"

Dell'antiformalismo sono in: Germania, Francia, Paesi scandinavi e Stati Uniti (crisi al case method). (Dove troviamo i maggiori esponenti).

Germania —> Antiformalismo concettuale. (Critica alla giurisprudenza dei concetti).

Francia —> Antiformalismo legale. (Critica alla dimensione dell'interpretazione della norma scritta). Differenza tra legale e legittimo: legale è ciò che è formalmente posto da un organo legittimato a farlo; legittimo, riguarda chi pone in essere il provvedimento, chi ha il consenso per farlo.

Paesi scandinavi e Stati Uniti —> Realismo giuridico.

Germania 1850/1940 - La rivolta contro "il formalismo concettuale":

RUDOLF VON JHERING (1818-1892) —> Opere: "La lotta per il diritto" (1872) (punto di vista esterno al diritto); "Faceto e serio nella giurisprudenza" (1884) (opera ironica); "Lo scopo del diritto" (1886) (non si pensa al diritto in se, ma studiare)

Lo scopo del diritto, guardano all'esterno del diritto). (È uno storico del diritto che deiforma alla Scuola delle Pandette, le sue prime opere sono di dogmatica giuridica.Ma è interessante che da lui deriva la critica al formalismo concettuale).

Opera «Serio e faceto nella giurisprudenza»: «il cielo dei concetti giuridici»(Espressione da lui coniata e divenne virale in tutti gli studi. Il cielo dei concettigiuridici è come qualcosa di arroccato in alto). «È una mera illusione credere che,per il solo fatto di essere stati formulati in un modo determinato, i concetti giuridiciabbiano titolo ad essere ritenuti degli assiomi immutabili. Essi sorgono e cadonocon le norme da cui derivano. (Il concetto giuridico è un costrutto che la dogmaticagiuridica elaborava per tenere insieme le norme di una stessa materia). Se questecessano di essere idonee (le norme, e vengono per questo comunque sostituite,anche

i concetti corrispondenti debbono scomparire o modi carsi, né più né meno di come deve essere eliminata, allargata o cambiata una fodera quando l'oggetto da rivestire venga sostituito o ingrandito o rimpicciolito. (I concetti che avete reso una sorta di strutta immutabile di concetti, in realtà devono essere duttili alla realtà).

Opera: "La lotta per il diritto" è il presupposto della pace sociale. (Scopo finale del diritto). Opponendo la Scuola storica (Pandette) secondo la quale il diritto si forma e si sviluppa inavvertitamente, come la lingua senza scosse, senza sforzi, Jhering afferma due tesi: (all'inizio Savigny raccoglieva un diritto che si formava nella consuetudine, Jhering si scosta da ciò) La prima è che: il diritto si forma e si sviluppa nella lotta per "la difesa del diritto violato contro l'arbitrio e l'illegalità". (Il diritto non nasce automaticamente, ma nasce

quando qualcuno rivendica il diritto di qualcosa).