Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Valentini Chiara, libro consigliato Le grandi correnti della filosofia del diritto. Dai Greci ad Hart, Carla Faralli

POSITIVISMO GIURIDICO

IL GIUSPOSITIVISMO = il diritto è un fenomeno istituzionalizzato fatto

di norme coercibili ed è valido a prescindere dal fatto che sia giusto o

meno = il merito sostanziale delle norme non ha a che vedere con la

nostra possibilità di identificarle come norme giuridiche valide.

LE TAPPE PRINCIPALI DEL GIUSPOSITIVISMO (IMPERATIVISMO E LA

TEORIA DI HART E KELSEN)

Quella del giuspositivismo è una storia breve – la storia di una visione del

diritto che nasce in chiave imperativista (il diritto è l’insieme dei comandi del

sovrano – con Bentham e Austin e poi grazie a Kelsen ed Hart si affina per

diventare quella visione del diritto che oggi influenza + significativamente il

nostro modo di descrivere il diritto e concepire i rapporti tra il diritto ed altri

fenomeni normativi.

SINTESI

IL POSITIVISMO GIURIDICO sostiene delle tesi speculari rispetto a quelle

giusnaturaliste (del giusnaturalismo) , in particolare:

1. Nella prospettiva giuspositivista Diritto e morale sarebbero concetti

distinti, non sono necessariamente connessi. Persino un diritto

ingiusto come quello nazista, sarebbe pur sempre diritto.

Scinde/ separa la sfera del diritto da quella della morale.

Perché la giuridicità di una norma o di un sistema di norme non dipende dalla

giustizia del contenuto di quelle norme , ma dipende dal fatto che siano state

introdotte e prodotte da autorità competenti secondo le procedure previste in

un ordinamento. L'esistenza del diritto , il fatto che qualcosa possa essere

qualificato come avente natura giuridica dipende soltanto da fatti sociali che

hanno a che vedere con l'attività istituzionale di soggetti , entità competenti a

produrre le norme giuridiche

Il diritto valido, il diritto in senso pieno è tale se, secondo questa tesi , se

scaturisce da fatti sociali idonei a produrlo quindi da una pratica

istituzionalizzata che i cittadini sono in grado di leggere perché ne conoscono le

regole costitutive, quindi sono in grado di capire che quando in un aula

parlamentare la maggioranza dei soggetti presenti alza la mano sta

approvando la legge

2. SOLTANTO I FATTI SOCIALI DETERMINANO L’ESISTENZA DEL

DIRITTO

L’esistenza del diritto dipende soltanto dall’esistenza di determinati

fatti sociali (intesi come un insieme di attività di produzione dello

stesso da parte di autorità istituzionali).

Se per il giuspositivismo sono in qualche modo sufficienti per

produrre diritto valido, per il giusnaturalismo non lo sono: sono

necessari ma non sono sufficienti . Quindi a differenza del

giuspositivismo che esclude la morale tra le condizioni necessarie

per determinare la validità giuridica di una norma, il

giusnaturalismo richiede anche la conformità del contenuto alla

morale (aggiunge la dimensione della morale).

3. Per diritto indeterminato o incompleto l’applicazione è discrezionale *

come dice Hart nella sua risposta a Dworkin, l’applicazione del diritto

diventa assolutamente discrezionale.

Quindi quando il diritto presenta una lacuna (cioè non copre un caso o si

presenta come difficoltoso quanto alla sua applicazione), e l’interprete fa

riscorso a parametri o a standard di disciplina che non sono forniti dal diritto

positivo, sta utilizzando dei parametri extra giuridici, dunque delle risorse

che sono estranee al diritto.

IL POSITIVISMO GIURIDICO VA TENUTO DISTINTO DAL POSITIVISMO

FILOSOFICO.

Positivismo giuridico (giuspositivismo): fenomeno teorico che solo per

alcuni aspetti possiamo avvicinare al positivismo filosofico.

Il positivismo filosofico è un movimento che ai fini della comprensione della

realtà sociale si concentra sull’analisi dei fatti empirici: si concentra sull’analisi

di ciò che concretamente accade; ed utilizza un approccio sociologico per

lo studio del diritto: si parte da ciò che concretamente accade per poter

individuare delle chiavi di lettura rispetto al fenomeno del diritto.

Il positivismo giuridico invece si riferisce al diritto come un qualcosa creato

dagli uomini, posto, quindi non come insieme di fatti reali e concreti. Questo

utilizza un tipo di approccio per lo studio del diritto non di tipo sociologico ma

di tipo concettuale, formale, interessato appunto alla forma che il diritto

assume e ai concetti che si possono utilizzare per descrivere la forma che il

diritto assume, (Questo ad esempio è l’approccio che utilizzano Kelsen e

Hart).

Queste due visioni del positivismo hanno in comune la critica al

giusnaturalismo:

per il positivismo filosofico, il diritto naturale non è ‘reale’, quindi

 non è empiricamente osservabile

Positivismo giuridico: il diritto naturale non è diritto perché

 non deriva dalla volontà dello Stato.

* corrente di pensiero che identifica il diritto col diritto positivo, cioè posto dalla

volontà della legge ed applicato effettivamente nello Stato. identifica il

diritto con il diritto positivo, quello cioè posto da una volontà sovrana

espressa nella legge effettivamente applicata nello Stato. la quale considera

come unico possibile diritto il diritto positivo, ossia quello posto dal legislatore

umano.

ALLE ORIGINI DEL POSITIVISMO GIURIDICO

Quando con le codificazioni , con l'introduzione del Code Napoleon del 1804, il diritto comincia ad

essere sistematizzato e quindi comincia ad esserci un corpo di norme di diritto positivo che fornisce

ai cittadini , agli operatori giuridici tutte le risorse necessarie per regolare le proprie interazioni

allora matura una cultura giuridica che gradualmente abbandona l'idea che ci si debba affidare al

diritto naturale e si concentra sempre più sul diritto positivo disponibile, sul modo in cui questo

diritto positivo debba essere concettualizzato organizzato sistematizzato in modo tale da rendere i

cittadini per i cittadini e per gli operatori giuridici sempre più agevole l’individuazione delle norme

da applicare ai casi senza necessità di andare oltre ciò che è nei codici oltre le risorse che comincia

ad offrire in modo sempre più sistematico . Questo porta alla crisi del giusnaturalismo e ad una

cultura giuridica che inizia a vedere, riconoscere i limiti della prospettiva giusnaturalista..

Tra i fattori (elementi) che hanno favorito l’affermazione del giuspositivismo non può

non essere menzionato il fenomeno della codificazione, la cui massima

espressione è la promulgazione del Code Napoleon nel 1804.

Con il processo di codificazione come abbiamo già detto si da ordine ai

provvedimenti giuridici esistenti, si razionalizzano fornendo agli operatori giuridici

gli strumenti per risolvere i casi che si presentano senza il bisogno di cercare

soluzioni al di fuori del diritto positivo. A seguito della codificazione infatti il

sistema giuridico appare organizzato e strutturato razionalmente e quindi non ha

bisogno di essere supportato da un diritto naturale Supra-positivo, quindi appare

completo, coerente ed autosufficiente, e qualora non sembri completo e coerente ha

le risorse interne per autointegrarsi.

Questa visione dell’ordinamento giuridico ha anche risvolti sull’aspetto politico in

quanto se il diritto positivo è considerato sufficiente per gli operatori giuridici,

che rispecchia la volontà delle autorità politiche si lascia meno margine ai destinatari

della norma giuridica per discostarsi da quella volontà.

Un secondo fattore che dà avvio al giuspositivismo, oltre alla codificazione del<